Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2014 г. N 13АП-28280/13

г. Санкт-Петербург

09 сентября 2014 г.

Дело N А56-44717/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Горбачевой О.В.

судей Будылевой М.В., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: Бебишевой А.В.

при участии:

от истца: Иванов Е.Н. по доверенности от 29.05.2013;

Климова О.С. по доверенности от 29.05.2013

от ответчика: Беспалова Е.А. по доверенности от 13.01.2014;

Арюпина Н.А. по доверенности от 13.01.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28280/2013) ЗАО "Криптос Инжиниринг" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.11.2013 по делу N А56-44717/2013 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску ЗАО "Криптос Инжиниринг"

к ООО "Элберт Капитал"

о взыскании долга, пеней

установил:

Закрытое акционерное общество "Криптос Инжиниринг" (199004, Санкт-Петербург, Тучков пер., 5, А, 1Н, ОГРН 1037800045238, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Элберт Капитал" (191011, Санкт-Петербург, Невский пр-кт, 32-34, литер А, ОГРН 1127847264368, далее - ответик) о взыскании (с учетом принятых судом уточнений) на основании договора от 18.10.2012 N 20121018 (далее - Договор) с учетом дополнительных соглашений от 31.10.2012 N 1, от 04.12.2012 N 2, от 07.12.2012 N 3, от 24.12.2012 N 4 к нему (далее - Соглашения 1, 2, 3, 4 соответственно):

- 18 105 208 руб. 48 коп. задолженности по оплате работ, стоимость которых увеличилась по сравнению с Договором (в редакции Соглашения 4) ввиду получения подрядчиком после начала исполнения Договора полной проектной документации;

- 49 246 167 руб. 07 коп. пеней за просрочку оплаты работ, начисленных на основании пункта 6.6 Договора - в размере 1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, за период с 02.02.2013 по 31.10.2013.

Решением суда первой инстанции от 19.11.2013 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе Истец, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и не соответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит обжалуемое решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, выводы суда первой инстанции о том, что работы, стоимость которых заявлена к взысканию являются дополнительными, не согласованными с заказчиком в установленном порядке, в связи с чем, подрядчик лишен права требования оплаты таких работ, не соответствует материалам дела. Также податель жалобы считает не обоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании 13.02.2014 представитель Истца, поддерживая доводы своей апелляционной жалобы, заявил ходатайство о проведении строительной экспертизы. Представитель Ответчика возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Апелляционный суд, оценив заявленное Истцом ходатайство с учетом имеющихся в материалах дела документов и позиций сторон, определением от 20.03.2014 ходатайство Истца удовлетворил, назначил строительно-бухгалтерскую экспертизу, поручив проведение экспертизы экспертам ООО "ПРО.ЭКСПЕРТ", и приостановил производство по делу до поступления экспертного заключения в суд.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Какие виды работ из указанных в акте КС-2 от 01.02.2013 N 1 (в редакции Истца л.д.52-63) отсутствуют в акте КС-2 от 28.02.2013 N 1 (в редакции Ответчика л.д.132-139), с указанием наименования, объема, стоимости и порядкового номера, согласно акту в редакции Истца?

2. Соответствуют ли работы указанные в акте КС-2 от 01.02.2013 N 1 (в редакции Истца л.д.52-63) и отсутствующие в акте КС-2 от 28.02.2013 N 1 (в редакции Ответчика л.д.132-139) решениям, содержащимся в проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) (комплект 2)?

3. Соответствуют ли решения, содержащиеся в проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) (комплект 2), и "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС" (комплект N 1) Приложению N 1 к Дополнительному Соглашению N 2 от 04.12.2012 к Договору N 20121018 от 18.10.2012 (Техническое задание на выполнение ремонтно-строительных работ офисных помещений на 2 эт. по адресу: Санкт-Петербург, ул. Савушкина, 119)?

4. Возможно ли выполнение работ, решения по которым содержатся в проектно-сметной документации "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС" (комплект N 1) без выполнения работ, решения по которым содержаться в проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) (комплект N 2)?

5. Вызвано ли увеличение стоимости работ поименованных в акте КС-2 от 28.02.2013 (23 977 078,65 руб. (в редакции Ответчика л.д.132-139) до стоимости работ поименованных в акте КС-2 от 01.02.2013 (36 058 605,45 руб. (в редакции Истца л.д.52-63)) необходимостью выполнения работ, решения по которым содержаться в проектно-сметной документации, (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) (комплект 2)?

6. Выполнены ли фактически работы, указанные в акте КС-2 от 01.02.2013 N 1 (в редакции Истца л.д.52-63) и отсутствующие в акте КС-2 от 28.02.2013 N 1 (в редакции Ответчика л.д.132-139) на объекте по адресу: Санкт-Петербург, ул. Савушкина, 119, лит. А, в том числе, в объемах указанных в акте КС-2 от 01.02.2013 N 1 ?

7. Соответствует ли стоимость работ указанных в акте КС-2 от 01.02.2013 N 1 (в редакции Истца л.д.52-63) и отсутствующих в акте КС-2 от 28.02.2013 N 1 (в редакции Ответчика л.д.132-139) средней рыночной стоимости на момент их выполнения?

В связи с поступлением в суд заключения эксперта, определением апелляционного суда от 08.07.2014 производство по делу возобновлено; рассмотрение жалобы назначено на 28.08.2014.

В судебном заседании 28.08.2014 сторонами представлены правовые позиции с учетом экспертного заключения, поступившего в суд; протокольным определением апелляционным судом объявлен перерыв до 04.09.2014.

В судебном заседании 04.09.2014 судебное заседание продолжено после перерыва; представители сторон поддержали заявленные ранее правовые позиции.

По ходатайству сторон апелляционным судом к материалам дела приобщены дополнительные документы.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен договор подряда от 18.10.2012 N 20121018, в соответствии с которым Истец по заданию Ответчика принял на себя обязательство по выполнению ремонтно-строительных работ в помещениях N 105 - 121, расположенных на 2 этаже здания ТБК по адресу Санкт-Петербург, улица Савушкина, д.119, лит.А, а Ответчик в свою очередь принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы по договору выполняются в соответствии с графиком работ и результат выполненных работ передан заказчику в течении 60 календарных дней с даты выплаты аванса согласно пункту 2.2 договора, при условии выполнения работ в два этапа:

- предпроектные проработки выполняются по поручению Заказчика и предоставляются ему в течении 6 календарных дней с момента внесения аванса. Заказчик обязан согласовать предпроектные проработки в течении 2 календарных дней с момента предоставления информации;

- выполнение работ согласно расчету в приложении N 1 в течении 52 календарных дней с момента согласования предпроектных проработок.

Стоимость работ определена сторонами в пункте 2.1 договора в размере 18 485 620,12 руб.

В последующем стороны путем подписания дополнительных соглашений изменяли стоимость работ и согласно дополнительному соглашению N 4 от 24.12.2012 определена в размере 23 266 793,95 руб.

Истец, ссылаясь на выполнение работ по договору в полном объеме и неоплату Ответчиком без законных на то оснований работ стоимостью 18 105 208 руб. 48 коп., обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Истцом требований пришел к выводу о том, что подрядчиком не доказано соблюдение условий установленных положениями пункта 4 статьи 743 ГК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, оценив доводы сторон, полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику оформленная двусторонним актом (статьи 711 и 746 ГК РФ).

При этом исходя из положений статьи 753 ГК РФ односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В данном случае из материалов дела следует, что Истец направил в адрес Ответчика акты по форме КС-2 и КС-3 на сумму 36 058 605,45 руб.

Ответчик, отказавшись подписывать акты Истца на указанную сумму, направил в адрес Истца акты КС-2 и КС-3 на общую стоимость работ 23 977 078,65 руб. подписанные в одностороннем порядке со стороны Ответчика без замечаний.

Предметом настоящего иска является взыскание денежных средств составляющих разницу между стоимостью работ указанных в актах по форме КС-2 и КС-3 в редакции Истца и редакции Ответчика.

При этом согласно позиции Ответчика работы, стоимость которых заявлена к взысканию в настоящем споре являются дополнительными, не учтенными в технической документации и не согласованными с заказчиком, в связи с чем не подлежат оплате.

Действительно, в соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Вместе с тем, указанные нормы права регламентируют разрешение ситуации при которой работы являются дополнительными по отношению к работам определенным сторонами в договоре, то есть не учтенными в технической документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 2 статьи 743 ГК РФ договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Согласно пункту 1.1 договора Истец принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии со сметой содержащейся в приложении N 1 к договору, планировочными решениями согласно приложению N 2 к договору и техническому заданию согласно приложению N 3 к договору.

Из представленных в материалы дела дополнительных соглашений к договору следует, что изменяя стоимость работ, сторонами при заключении дополнительных соглашений, определялись также виды, объемы и стоимость работ подлежащих выполнению в техническом задании.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствует техническое задание согласованное в связи с заключением сторонами дополнительного соглашения N 4 к договору.

Локальные сметы, предусмотренные условиями договора, сторонами не утверждались.

Между тем из предмета договора следует, что Истец принял на себя как обязательства по проектированию так и по выполнению работ.

В материалы делах имеется проектно-сметная документация (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1), а также "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС".

Ответчик не оспаривая согласование "архитектурно-строительного решения (АС) 2012-06/10-АС", возражает относительно утверждения Истца о согласовании проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1).

В то же время из акта по форме КС-2 в редакции Ответчика следует, что им приняты работы по проектированию без замечаний.

Согласно выводам эксперта "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС" не являются самостоятельным комплектом проектной документации и представляют собой планы и схемы согласований основных архитектурно-технических решений, рабочей проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) (25 лист экспертного заключения).

Также экспертом установлено, что проектно-сметная документация (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) соответствует техническому заданию согласованному сторонами к договору; а фактически выполненные работы на объекте соответствуют проектно-сметной документации (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) и "архитектурно-строительным решениям (АС) 2012-06/10-АС".

Учитывая, что в акте Ответчика в качестве выполненных и принятых заказчиком работ указаны проектные работы; согласование "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС", являющегося составной части представленной Истцом проектной документации, не оспаривается Ответчиком; иного варианта проекта Ответчиком в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции критически оценивает заявление заказчика о не согласовании им проектной документации, по которой фактически выполнены работы Истцом.

При этом апелляционный суд также принимает во внимание отсутствие в договоре условия о порядке согласования проектной документации.

Имеющиеся в материалах дела проектно-сметная документация (Разделы АР 2012-06/10-АР, ВК 2012-06/10-ВК, О 2012-06/10-О, ЭМ 2012-06/-ЭМ, ВиХ (ВиК) 2012-06/10-ОВ, АОПС и СОУЭ (АПС) РП-437/12-АПС, ССП (ПБ) РП-437/12-ПТ, СКС 195-01-01-СС1) и "архитектурно-строительные решения (АС) 2012-06/10-АС" имеют идентичные по характеру надписи, указывающие на согласование данных документов ("согласовано" и "в работу" без указания должности и ФИО лица учинившего данные записи).

Поскольку сторонами не было согласовано техническое задание с установлением стоимости работ при заключении дополнительного соглашения N 4, локальные сметы сторонами также не утверждались, установить стоимость фактически выполненных работ в согласованных сторонами расценках (техническое задание Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2 от 04.12.2012 на общую стоимость работ 24 066 793,95 руб. л.д.28-34, том 1) не представляется возможным.

Указанное обстоятельство также подтверждается выводом эксперта по первому вопросу, в соответствии с которым корректно выделить наименования, объем, стоимость работ имеющихся в акте по форме КС-3 в редакции Истца и отсутствующие в акте в редакции Ответчика не представляется возможным.

Анализ работ указанных в акте Истца и Ответчика свидетельствует о том, что сторонами применены различные единицы измерения не сопоставимые с друг с другом (например, в актах сторон имеется наименование работы - "отбивка штукатурки с поверхностей: откосов. Согласно акту Истца выполнено в объеме 0,8645-м.кв., а в акте Ответчика 14 штук; и т.д.).

Учитывая выше изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что сторонами были согласованы объемы работ при согласовании проектной документации, в связи с чем, доводы Ответчика и выводы суда первой инстанции о том, что работы, стоимость которых заявлена в настоящем споре, являются дополнительными по отношению к работам согласованным сторонами в договоре, являются ошибочными.

Отсутствие согласованной стоимости работ не свидетельствует о том, что данные работы выполнены вне договора, поскольку цена не является существенным условием для договора подряда.

Учитывая, что согласно заключению эксперта все работы указанные в акте Истца фактически выполнены на объекте, соответствуют проектной документации и архитектурно - строительным решениям, согласованным сторонами в рамках договора, отказ Ответчика от подписания акта выполненных работ не может быть признан обоснованным.

При этом апелляционный суд также принимает во внимание факт подписания Ответчиком акта выполненных работ по содержанию которого не представляется возможным определить объем работ принятый заказчиком без замечаний в виду не корректности определения единиц измерения.

Доводы Ответчика о выполнении части работ иными организациями со ссылками на договоры и документы, подтверждающие их выполнение, приобщенные апелляционным судом в судебном заседании 04.09.2014, отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Из представленных договоров не усматривается что ремонтные и строительные работы были произведены в помещениях N 105 - 121, расположенных на 2 этаже здания ТБК по адресу Санкт-Петербург, улица Савушкина, д.119, лит.А.

Проведение работ в период сдачи работ Истцом Ответчику в помещениях ТБК по адресу Санкт-Петербург, улица Савушкина, д.119, лит.А. состоящего из двух этажей не опровергает выводы эксперта о фактическом выполнении Истцом работ указанных в акте выполненных работ.

При таких обстоятельствах следует признать требования истца обоснованными по праву.

Согласно актам по форме КС-2 и КС-3 в редакции Истца (л.д.52-63) общая стоимость выполненных работ составляет 36 058 605,45 руб.

Представленные Ответчиком в материалы дела копии платежных поручений (л.д. 6-13, том 2) свидетельствую о частичной оплате работ в размере 18 033 396,97 руб.

Таким образом, задолженность Ответчика перед Истцом составляет 18 025 208,48 руб.

Учитывая изложенное, требования Истца в части взыскания задолженности в размере 80 000 руб. (сверх 18 025 208,48 руб.) не основано на нормах права.

Доводы истца о том, что назначение платежа указанное в платежном поручении N 37 от 30.10.2012 на сумму 80 000 руб. (л.д.8, том 2) не позволяет отнести указанный платеж в счет оплаты выполненных работ по договору подряда от 18.10.2012, отклоняются апелляционным судом, поскольку стороны в судебном заседании 04.09.2014 подтвердили отсутствие иных правоотношений в счет оплаты которых могли быть зачислены данные денежные средства.

Как указывалось выше, в виду не согласования сторонами локальных смет установить стоимость выполненных согласно проекту работ в согласованных сторонами расценках невозможно, в связи с чем, определение стоимости выполненных работ подлежит на основании пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии с экспертным заключением стоимость работ указанных в акте по форме КС-2 в редакции Истца соответствует средней рыночной стоимости на момент их выполнения.

Доказательств обратного Ответчиком в материалы дела не представлено.

Ссылка Ответчика на пункт 6 статьи 709 ГК Российской Федерации, в соответствии с которым подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов, отклоняются апелляционным судом.

По мнению апелляционного суда, положения указанной нормы права в данном случае не подлежат применению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что не смотря на то, что при заключении договора стороны определили общую стоимость работ, в последствии неоднократно ее изменяли. При этом изменение стоимости не являлось следствием изменения расценок на работы, а изменением объемов и видов работ в сторону увеличения.

После согласования проектной документации и архитектурно-строительных решений, сторонами смета не утверждалась, в связи с чем, оснований полагать, что между сторонами заключен договор подряда с твердой ценой, не имеется.

При таких обстоятельствах требования истца подлежат удовлетворению в размере 18 025 208,48 руб.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 6.6 договора предусмотрена ответственность за нарушение сроков оплаты установленных договором в размере 1% за каждый день просрочки.

Истец, заявляя требование о взыскании с Ответчика неустойки в размере 49 246 167,07 руб. производит ее расчет за период с 02.02.2013 по 31.10.2013.

Вместе с тем Истцом не учтены положения договора о сроках оплаты выполненных работ. Так согласно пункту 3 договора в редакции дополнительного соглашения N 4 Ответчик обязан произвести оплату в течении пяти дней с момента подписания акта выполненных работ.

При этом пунктом 5.1 договора предусмотрен срок для рассмотрения и подписания акта выполненных работ в размере 5 рабочих дней.

Из материалов дела следует, что акты выполненных работ были получены Ответчиком 20.02.2013 (л.д.119, том1).

Таким образом, с учетом положений договора период просрочки следует исчислять с 04.03.2013.

Доказательств вручения акта выполненных работ ранее 20.02.2013 отвечающих принципу достоверности и допустимости в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах неустойка за нарушение сроков оплаты выполненных работ составляет 43 621 004,52 руб. за период с 04.03.2013 по 31.10.2013.

Вместе с тем, ответчиком в отзыве на апелляционную жалобу и при рассмотрении дела судом первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 81), соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства. Иные фактические обстоятельства (финансовые трудности должника, его тяжелое экономическое положение и т.п.) не могут быть рассмотрены судом в качестве таких оснований.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Учитывая, что сумма неустойки (43 621 004,52 руб.) значительно превышает сумму задолженности (18 025 208,48 руб.), размер неустойки, установленный договором в размере 1% от суммы задолженности за каждый день просрочки, является чрезмерно высоким, а доказательства соответствия неустойки возможным убыткам истца, вызванным нарушением обязательств со стороны ответчика, в материалах дела отсутствуют, апелляционный суд приходит к выводу о возможности снизить размер неустойки до суммы долга - 18 025 208,48 руб.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются между сторонами пропорциональной удовлетворенных требований в силу положений ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.11.2013 по делу N А56-44717/2013 отменить.

Взыскать с ООО "Элберт Капитал" (место нахождения: Санкт-Петербург, Невский пр-кт, 32-34, литер А, ОГРН 1127847264368) в пользу ЗАО "Криптос Инжиниринг" (место нахождения: Санкт-Петербург, Тучков пер., 5, А, 1Н, ОГРН 1037800045238) задолженность в размере 18 025 208,48 руб., неустойку в сумме 18 025 208,48 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанциях в сумме в размере 131 006 рублей, расходы на проведение экспертизы в размере 100 000 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "Элберт Капитал" (место нахождения: Санкт-Петербург, Невский пр-кт, 32-34, литер А, ОГРН 1127847264368) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 54 052,52 рубля.

Взыскать с ЗАО "Криптос Инжиниринг" (место нахождения: Санкт-Петербург, Тучков пер., 5, А, 1Н, ОГРН 1037800045238) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 16 941,49 рублей.

Оплату экспертизы произвести за счет средств, поступивших на депозитный счет суда от Закрытого акционерного общества "Криптос Инжиниринг".

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Горбачева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов