Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. N 09АП-7225/14

г. Москва

4 сентября 2014 г.

Дело N А40-105887/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Лепихина Д.Е., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Исаевым Н.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2013

по делу N А40-105887/2013, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-628),

по заявлению ООО "Газпром" (117997, г. Москва, ул. Наметкина, 16)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве

третьи лица: 1) ООО "ФАМ"; 2) ООО "Газпром ВНИИГАЗ"

об оспаривании решения и предписания по делу N 1-08-877/77-13

при участии:

от заявителя:	Первухин М.В., доверенность N 01/0400-666д от 19.09.2013
от ответчика:	Айнутдинов Р.Ф., доверенность N 03-41 от 14.08.2014; Савинская М.А., доверенность N 01/0400-620д от 10.ю09.2013
от третьих лиц:	не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - ответчик) о признании незаконным решение Комиссии Московского УФАС России от 24.06.2013 по делу N 1-00-877/77-13 (зарег. в Московском УФАС России от 16.07.2013 N 05/20820-2) и недействительным предписание от 24.06.2013 по делу N 1-00-877/77-13 (зарег. в Московском УФАС России от 16.07.2013 N 05/20821-2).

Решением суда от 19.12.2013 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Ответчик в суде апелляционной инстанции поддержал свою правовую позицию по спору, просил отменить решение суда, а апелляционную жалобу - удовлетворить в полном объеме.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в суде апелляционной инстанции возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав заявителя и ответчика, изучив доводы апелляционной жалобы, а также отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отмене решения суда и удовлетворении апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ФАМ" на действия ОАО "Газпром" при проведении открытого запроса предложений за N 327/ВНИИГ/13-2.1-3841/30.04.13/ЗМЭПГОС на оказание услуг по уборке помещений, уборке и озеленению внутренней и прилегающей территории ООО "Газпром ВНИИГАЗ" для нужд ООО "Газпром ВНИИГАЗ".

Жалоба была рассмотрена антимонопольным органом и оспариваемым решением признана обоснованной. На основании данного решения обществу выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства о закупках.

Оспариваемым решением УФАС по Москве жалоба ООО "ФАМ" на действия Заказчика при проведении Конкурса признана обоснованной в части отсутствия в Конкурсной документации значимости критериев оценки, а также порядка расчета баллов с учетом предложений участников; Заказчик признан нарушившим часть 6 статьи 3, пункт 13 части 10, статьи 4 Закона о закупках.

В оспариваемом предписании от 16.07.2013 г. УФАС по г. Москве указал ОАО "Газпром" на необходимость прекратить нарушения при проведении открытого запроса предложений на оказание услуг по уборке помещений, уборке и озеленению внутренней и прилегающей территории ООО ("Газпром ВНИИГАЗ" (далее - Запрос предложений), а именно: Заказчику отменить протоколы, составленные при проведении Запроса предложений, разместить на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) информацию об отмене указанных протоколов, уведомить участников Запроса предложений подавших заявки на участие в Запросе предложений об отмене протоколов; привести документацию запроса предложений в соответствие с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и с учетом решения Комиссии от 24.06.2013 по делу N 1-00-877/77-13; продлить срок подачи заявок на участие в Запросе предложений таким образом, чтобы с даты размещения на Официальном сайте внесенных изменений в Документацию запроса предложений до даты окончания подачи заявок на участие в Конкурсе он составлял не менее пятнадцати дней; разместить на Официальном сайте информацию о новой дате вскрытия конвертов с заявками на участие в Запросе предложений, рассмотрения заявок на участие в Запросе предложений, оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений; вернуть участникам Запроса предложений ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Запросе предложений; Заказчику в срок; до 05.08.2013 исполнить настоящее предписание, до 12.08.2013 сообщить в адрес Московского УФАС России об исполнении настоящего предписания.

Удовлетворяя требования ОАО "Газпром" (далее - Заявитель, общество), суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые акты приняты Управлением с превышением законных полномочий и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции исходил из того, что проведенная обществом процедура по отбору контрагента "открытый запрос предложений" не является торгами по смыслу взаимосвязанных положений ст. ст. 447-449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в связи с чем не является предметом антимонопольного контроля по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В свою очередь, проведенная Заявителем процедура регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). Перечень же оснований для обжалования действий заказчиков в рамках Закона о закупках является исчерпывающим. В рассматриваемом случае жалоба ООО "ФАМ" не содержала оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, в связи с чем не могла быть рассмотрена по существу антимонопольным органом.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции не обоснованными по следующим основаниям.

Законом о защите конкуренции (ст. ст. 17, 17.1, 18.1), нормативными актами Правительства Российской Федерации (п. 5.3.19 постановления Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331) антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона о закупках установлены требования к закупкам, осуществляемым субъектами естественных монополий. Как установлено антимонопольным органом и судом первой инстанции, Заявитель относится к перечню указанных субъектов.

В свою очередь, Закон о закупках как рамочный акт распространяется на все закупки заказчиков со специальной правосубъектностью, в том числе на процедуры по конкурентному отбору контрагентов. Таким конкурентным отбором контрагента, в силу положений ст. ст. 447 и 448 ГК РФ, являются торги.

Как указал суд первой инстанции, такая процедура как "открытый запрос предложений" не является торгами, поскольку это прямо предусмотрено обществом в п. 1.2.11 Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Газпром" и компаний Группы Газпром (далее - Положение о закупках).

Избранный судом первой инстанции подход к оценке и толкованию Положения о закупках сделан без учета ст. ст. 1,8 ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

Исходя из положений названной нормы права, торгами в контексте гражданского законодательства могут быть признаны закупочные процедуры, по своей правовой природе отвечающие определению "аукцион" или "конкурс", вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур.

В силу ч. 1 ст. 1 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют (реализуют) свои субъективные (гражданские права) в своей воле и в своем интересе. В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений урегулированных нормами ГК РФ выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

По результатам открытого запроса предложений, проводимого Заявителем, определяется контрагент с лучшей заявкой.

Согласно ч. 2 ст. 448 ГК РФ извещение о проведении торгов должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Между тем, судом первой инстанции не учтено, что названным положениям извещение общества за N 327/ВНИИГ/13-2.1-3841/30.04.13/ЗМЭПГОС соответствовало.

Заявитель опубликовал извещение для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам, в связи с чем к данному правоотношению применимы нормы ГК РФ, регулирующие проведение торгов вне зависимости от того, как общество именует проводимую им процедуру.

В соответствии с ч. 2 ст. 448 ГК РФ, не примененной судом первой инстанции, извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

В нарушение требований ст. ст. 71, 170 АПК РФ судом первой инстанции не учтено, что в силу п. 9.10.1 документации о закупке договор заключается не с лицом, откликнувшимся на предложение первым, но с участником, предложившим лучшие условия исполнения договора.

Вывод суда первой инстанции о том, что договор по результатам проведенной процедуры может не заключаться, также основан на неправильном толковании ст.ст. 447-449 ГК РФ, поскольку договор заключается с победителем процедуры, что соответствует правовой природе торгов.

В пользу данного вывода свидетельствует и то обстоятельство, что в соответствии с Положением о закупке и документацией договор подписывается в течение двадцати дней, как того требуют положения ч. 5 ст. 448 ГК РФ.

Возможность изменения условий договора, предусмотренная документацией о закупках, в свою очередь корреспондирует ст. 450 ГК РФ, содержащей такую норму.

В то же время, условие п. 12.7.3 документации, предусматривающее возможность изменения предложения, соответствует правовой природе торгов, поскольку предусматривает лишь возможность снижения и подачу новой заявки.

Вывод суда первой инстанции о том, что проведенная обществом закупочная процедура не является торгами, поскольку соответствует правовой природе офертно-акцептной формы заключения договора, не соответствует примененным судом ст. ст. 435, 437 ГК РФ и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно ст. 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

По смыслу приведенной нормы приглашение делать оферты не является способом конкурентного отбора потенциальных контрагентов и противоречило бы основным принципам Закона о закупках.

Проведенная обществом закупочная процедура, как установлено судом первой инстанции (п. 1.2.11 Положения о закупках), предполагает заключение договора с участником, предложившим лучшие условия.

Однако, предложение делать оферты (ст. 437 ГК РФ) является иным способом заключения договора, при котором отсутствует отбор контрагента по критерию его соответствия требованиям заказчика, а договор заключается с любым обратившимся, при условии что он откликнется на оферту первым.

Вывод суда о невозможности применения к рассматриваемым правоотношениям ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в контексте отсутствия у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению жалобы ООО "ФАМ" также ошибочен по следующим основаниям.

Жалобы на любые закупочные процедуры, проводимые заказчиками со специальной правосубъектностью, подлежат рассмотрению по правилам упомянутой нормы, поскольку она является процедурной.

Положения ч. 10 ст. 3 Закона о закупках распространяются на случаи обжалования действий (бездействия) заказчика именно по правилам, установленным антимонопольным органом. Какого-либо указания на то, что перечень обжалуемых в антимонопольный орган действий заказчика является закрытым, названная норма не содержит, в связи с чем представляется возможным сделать вывод о том, что жалобы на иные действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Положения упомянутой нормы права дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Совокупное толкование ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и ст. 3 Закона о закупках соответствует принципам юридического равенства (ч. 1 ст. 1 ГК РФ) участников всех закупочных процедур и наиболее полно отвечает целям ч. 2 ст. 11 ГК РФ, поскольку иное толкование названных норм одновременно исключало бы из антимонопольного контроля проведение закупок, допуская его осуществление в отношении торгов, что в свою очередь, не соответствовало бы ст. 1 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, к недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках.

Такой подход находит свое отражение в судебных актах арбитражных судов Московского округа по делам N N А40-122931/12, А40-34966/13.

Вывод суда первой инстанции о применении ч. 6 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не соответствует фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам и основан на неправильном толковании упомянутых норм права.

Судом первой инстанции установлено, что общество проводило оценку заявок в отсутствие порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Согласно п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Закон о закупках, вступивший в законную силу с 01.01.2012, является рамочным и в полной мере не регулирует всего комплекса правоотношений в сфере закупок субъектами, в нем поименованных. Правоотношения субъектов Закона о закупках находятся в стадии развития и формирования.

Поэтому само по себе буквальное отсутствие указания на необходимость установления в закупочной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников не свидетельствует о том, что такие критерии и правила не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Они необходимы для определения порядка оценки заявок на участие в закупочных процедурах, содержания и значимости критериев оценки заявок в зависимости от видов товаров, работ, услуг для оценки и сопоставления заявок, осуществляемых в целях выявления лучших условий исполнения договора.

Отсутствие таких критериев, и тем более порядка расчета баллов, неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение лица, предложившего лучшую заявку, будет основано исключительно на субъективном усмотрении комиссии организатора торгов (заказчика).

Более того, названные критерии оценки заявок участников, а также порядок расчета баллов, являются необходимыми для участников закупочных процедур, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности закупок, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях Заявителя нарушения ч. 6 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Так, судом первой инстанции не учтено, что сами по себе критерии, указанные обществом в разделе 2.9 Документации о запросе предложений, утвержденной 29.04.2013, не являются достаточными, поскольку их значимость при определении лучшего контрагента не раскрыта; присвоение баллов в зависимости от значимости того или иного критерия не предусмотрено.

Положения п. 2.9.4 Документации о запросе предложений, содержащие оценку соответствия предмета заявки предмету закупки, проверку правильности оформления документов, согласие участника с условиями проекта договора, определение цены предложения, а также проверку соответствия срока действия заявки требованиям документации не отвечают положениям ч. 6 ст. 3 и п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, поскольку носят общий, поверхностный характер.

Согласно п. 2.9.4 Документации о запросе предложений проверка заявок производится на соответствие формальным требованиям, раскрытым лишь в части. Все остальное может относиться на немотивированное усмотрение организатора торгов.

Так, например, не раскрыто, как осуществляется оценка заявок при сопоставлении предложений по цене и предложений по условиям и какова конкретная значимость того или иного критерия.

Объективным обстоятельством, свидетельствующим о том, что отсутствие значимости критериев оценки заявок, в том числе порядка расчета баллов, привело к нарушениям положений Закона о закупках со стороны организатора торгов и возникновению коллизий при оценке заявок, является возникшая неопределенность при оценке и сопоставлении заявок ООО "ФАМ" и ООО "Группа компаний Сервис-Мастер". Так, заявка подателя жалобы - ООО "ФАМ" была признана соответствующей формальным требованиям, однако объективные причины непризнания его победителем не установлены, поскольку не раскрыты критерии их оценки.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13 указано, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчетов баллов и значимости критериев оценки заявок участников, на которое ссылается общество, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчетов баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии). Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

Суд апелляционной инстанции считает, что при таких обстоятельствах решение суда первой инстанции как основанное на неправильном применении норм материального права и не соответствующее фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, выводы суда первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не основаны на законе и не имели полной и объективной оценки.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2013 по делу N А40-105887/2013 - отменить.

В удовлетворении заявления ООО "Газпром" о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 24.06.2013 по делу N 1-00-877/77-13 - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова