Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2014 г. N 01АП-2623/14

4 сентября 2014 г.

А43-23035/2013

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области и открытого акционерного общества "Красный якорь" (ОГРН 1025202391466, ИНН 5257005049, г. Н. Новгород, Московское шоссе, д. 52) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014

по делу N А43-23035/2013,

принятое судьей Сандовой Е.М.

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Горьковская железнодорожная логистическая компания" и общества с ограниченной ответственностью "СТН-Строй"

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.09.2013 и предписаний от 24.09.2013 N 1 и N 2 по делу N 827-ФАС52-03/13,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СТН-Строй" - Шаровой Н.О. по доверенности от 12.08.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Гороховой М.В. по доверенности от 15.05.2013 N МТ-03/1748, Гребнева Ю.Н. по доверенности от 25.04.2013 N МТ-01/1632, Валитова М.А. по доверенности от 09.01.2014 N МТ-02/01,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Горьковская железнодорожная логистическая компания" (далее - ООО "ГЖЛК") и общество с ограниченной ответственностью "СТН-Строй" (далее - ООО "СТН-Строй") обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.09.2013 и предписаний N 1 и N 2 от 24.09.2013 по делу N 827-ФАС52-03/13.

Определением от 03.02.2014 указанные заявления объединены в одном производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер N А43-23035/2013.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество "Красный Якорь" (далее - ОАО "Красный Якорь").

Решением от 05.03.2014 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требования заявителей.

Управление и ОАО "Красный Якорь" не согласились с решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить по основаниям, изложенным в жалобах, и принять по делу новый судебный акт.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Представитель ООО "СТН-Строй" в судебном заседании, в отзыве на апелляционные жалобы и дополнении к нему просил в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили.

ООО "ГЖЛК" в отзыве на апелляционные жалобы просило оставить их без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

До судебного заседания от ОАО "Красный Якорь" поступило ходатайство от 08.08.2014 (входящий N 01АП-2326/14 от 11.08.2014) об отказе от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014 по делу N А43-23035/2013.

На основании статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Применительно к правилам статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от апелляционной жалобы принимается арбитражным судом только, если он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Рассмотрев представленное ходатайство, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что отказ от апелляционной жалобы не противоречит закону и не нарушает права других лиц, а потому он подлежит принятию арбитражным судом, а производство по апелляционной жалобе ОАО "Красный Якорь" - прекращению.

На этом основании рассмотрению подлежит только апелляционная жалоба Управления.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило заявление ОАО "Красный Якорь" на действия ООО "ГЖЛК", содержащие признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При изучении поступивших материалов Управление усмотрело наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО "СТН-Строй" (собственника железнодорожных путей необщего пользования), выразившегося в создании препятствий осуществлению хозяйственной деятельности ОАО "Красный Якорь" (препятствование пользованию железнодорожными путями необщего пользования, расположенными по адресу: г. Н. Новгород, Московское шоссе, д. 52, примыкающими к станции Костариха Горьковской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "РЖД" (далее - ОАО "РЖД")), в связи с чем приказом от 29.07.2013 N 314 возбудило в отношении него дело N 827-ФАС52-03/13.

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" образуют группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2, 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Определением Управления от 19.08.2013 ООО "ГЖЛК" привлечено в качестве ответчика по делу N 827-ФАС52-03/13.

В ходе рассмотрения указанного дела установлено, что поставка производимых ОАО "Красный Якорь" товаров до поставщиков и доставка грузов для производства товаров осуществляется железнодорожным транспортом. От производственной площадки ОАО "Красный Якорь" до железнодорожных путей общего пользования грузы доставлялись по железнодорожным путям необщего пользования, находящимся с 31.03.2011 в собственности ООО "СТН-Строй", с 18.05.2012 на праве аренды ООО "ГЖЛК" (договор с ООО "СТН-Строй" от 18.05.2012 N 186А/12).

Между ООО "ГЖЛК" и ОАО "Красный Якорь" был заключен договор от 28.05.2012 N 5-ЖД/12 на оказание услуг по подаче и уборке вагонов (контейнеров), поступающих для выгрузки и погрузки в адрес ОАО "Красный Якорь" на станцию Костариха Горьковской железной дороги (филиал ОАО "РЖД").

В уведомлении от 25.04.2013 N 151-1 ООО "СТН-Строй" сообщило ООО "ГЖЛК" о том, что с 01.06.2013 расторгает договор аренды от 18.05.2012 N 186А/12 в связи с предполагаемым строительством складского комплекса, а также о демонтаже железнодорожных путей, попадаемых в зону застройки, и заключении нового договора аренды на вновь зарегистрированные железнодорожные пути.

30.04.2013 ООО "ГЖЛК" направило в адрес ОАО "Красный Якорь" уведомление о расторжении договора от 28.05.2012 N 5-ЖД/12 в одностороннем порядке с 31.05.2013.

Впоследствии в письмах от 19.06.2013 N 27 и N 28 ООО "ГЖЛК" сообщило ОАО "Красный Якорь" о том, что технологически не имеет возможности оказывать услугу по подаче и уборке железнодорожных вагонов на прежних условиях, поскольку собственником железнодорожных путей принято решения об использовании части территории для осуществления строительства и проведением в связи с этим демонтажа отдельных участков железнодорожных путей.

Кроме того, ООО "ГЖЛК" направило в адрес ОАО "Красный Якорь" проект договора от 01.06.2013 N 38-ЖД/13, согласно которому вагоны подаются для дальнейших грузовых операций на один из действующих участков железнодорожных путей по адресу: г. Н. Новгород, Московское шоссе, д. 52.

В период с 20.07.2013 по 09.08.2013 собственником путей необщего пользования ООО "СТН-Строй" поэтапно произведен демонтаж железнодорожных путей необщего пользования, используемых ОАО "Красный Якорь". Указанные железнодорожные пути протяженностью 9211,25 п.м были преобразованы (разделены) в самостоятельные объекты недвижимости, в том числе железнодорожные пути протяженностью 2128 м, литер 103 (от ворот до стрелки 23 и упоров), которые отходят непосредственно в сторону производственной площадки ОАО "Красный Якорь".

01.08.2013 между ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" заключен новый договор аренды N 70А/13 на здания, железнодорожные пути, земельные участки. При этом в Приложении N 1 к указанному договору, где содержится конкретизированный перечень объектов недвижимости, переданных в аренду ООО "ГЖЛК", железнодорожные пути протяженностью 2128 м (литер 103) отсутствуют.

Антимонопольным органом установлено, что 09.08.2013 объект недвижимости - железнодорожные пути протяженностью 2128 м (литер 103) снят с кадастрового учета, а 14.08.2013 - прекращена государственная регистрация права собственности на данный объект.

С учетом изложенного антимонопольный орган сделал вывод, что данными действиями заявителей ОАО "Красный Якорь" было лишено возможности использования железнодорожного пути необщего пользования и доставки необходимой продукции с (до) железнодорожных путей общего пользования.

По результатам рассмотрения дела N 827-ФАС52-03/13 Управление 24.09.2013 приняло решение, которым признало группу лиц в составе ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем осуществления демонтажа части железнодорожного пути необщего пользования (литер 103), расположенного по адресу: г. Н. Новгород, Московское шоссе, д. 52 (от ворот до стрелки 23 и упоров), что привело к невозможности доступа ОАО "Красный Якорь" к услугам железнодорожных перевозок грузов, прибывающих на станцию Костариха Горьковской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", по путям необщего пользования ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК", отходящих в сторону производственной площадки ОАО "Красный Якорь".

Кроме того, группе лиц в составе ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" выданы предписания от 24.09.2013:

- N 1, которым им предписано восстановить положение, существовавшее до нарушения антимонопольного законодательства, и в 30-дневный срок с момента получения копии решения и настоящего предписания предпринять меры, направленные на восстановление возможности доступа ОАО "Красный Якорь" к услугам железнодорожных перевозок по путям необщего пользования от его производственной площадки по железнодорожным путям ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК", примыкающих к станции Костариха Горьковской железной дороги - филиала ОАО "РЖД";

- N 2, которым им предписано не допускать действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, для чего с момента получения копии решения и настоящего предписания не допускать совершения действий, связанных с эксплуатацией находящихся во владении ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" железнодорожных путей необщего пользования, влекущих невозможность доступа соответствующих грузоотправителей (грузополучателей) к услугам железнодорожных перевозок по путям необщего пользования ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК", примыкающих к железнодорожным путям общего пользования ОАО "РЖД".

ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" не согласились с решением и предписаниями антимонопольного органа и обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их недействительными.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных последствий.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно аналитическому отчету, составленному антимонопольным органом по результатам ретроспективного анализа (временной интервал исследования с 28.05.2012 по 20.07.2013) состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования, принадлежащие группе лиц в составе ООО "ГЖЛК" (на праве аренды) и ООО "СТН-Строй" (на праве собственности), названный товарный рынок услуг является высококонцентрированным, доля группы лиц в составе ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" на данном рынке составляет 100 %.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, группа лиц в составе ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК" занимает доминирующее положение на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования в географических границах железнодорожных путей необщего пользования, расположенных по адресу: город Нижний Новгород, Московское шоссе, дом 52, - примыкающих к станции Костариха Горьковской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", поскольку подача и уборка вагонов в адрес ОАО "Красный Якорь" в рассматриваемый временной интервал (с 28.05.2012 по 20.07.2013) могла осуществляться исключительно через данные подъездные пути необщего пользования, принадлежащие ООО "ГЖЛК" (на праве аренды) и ООО "СТН-Строй" (на праве собственности).

При этом в указанном аналитическом отчете установлено, что услуга перевозки грузов по железнодорожным путям необщего пользования на рассматриваемом локальном товарном рынке не является взаимозаменяемой по отношению к услуге перевозки грузов автомобильным транспортом.

В рассматриваемом случае из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа усматривается, что заявителям фактически вменяется нарушение пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, которым запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, результатом которых является экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

Так, данная квалификация дана антимонопольным органом в связи с действиями ООО "СТН-Строй", которым в период с 20.07.2013 по 09.08.2013 был произведен демонтаж железнодорожных путей, в результате чего прекратился доступ ОАО "Красный Якорь" к станции Костариха, куда приходили для него грузы по железнодорожным путям общего пользования, а также в связи с действиями ООО "ГЖЛК" по отказу от заключения договора с ОАО "Красный Якорь".

Однако, как обоснованно отметил суд, в оспариваемом решении по делу N 827-ФАС52-03/13 не указаны доводы, согласно которым антимонопольный орган не принял экономическое и технологическое обоснования совершенных ООО "ГЖЛК" и ООО "СТН-Строй" действий.

Вместе с тем в качестве доказательств экономического и технологического обоснования данных действий в материалы антимонопольного дела были представлены отчет от 04.09.2013 N 751-13 "Об оценке рыночной стоимости объектов недвижимости - сооружения - железнодорожного пути протяженностью 2128 м, адрес местоположения: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, р-н Канавинский, ш. Московское, д. 52, по территории открытого акционерного общества "Горьковский металлургический завод" (от ворот до стрелка 23 и упоров", произведенный обществом с ограниченной ответственностью "Лига-Эксперт НН" (л.д. 71-103 т. 1), заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "Консул" от 03.09.2013 N ФЭБ08/13 по финансово-экономическому и бухгалтерскому исследованию целесообразности использования и содержания железнодорожных путей литер 103, протяженностью 2128 м, расположенных по адресу: Нижегородская обл., г. Нижний Новгород, р-н Канавинский, ш. Московское, д. 52 (л.д. 104-114 т. 1), а также заключение N 139-18/СД11 экспертизы промышленной безопасности на сооружения (железнодорожные пути необщего пользования), связанные с транспортированием опасных веществ железнодорожным транспортом на взрывопожароопасном производственном объекте общества с ограниченной ответственностью "Нижегородский металлообрабатывающий завод" (собственник железнодорожных путей до ООО "СТН-Строй"), экспертная организация ЭКСПЕРТРИКС (л.д. 3-125 т. 8).

Как следует из отчета N 751-13, состояние рельсов и шпал неудовлетворительное, год постройки 1935, ширина колеи путей составляет 1524 мм, что не соответствует действующим стандартам (1520 мм), - общее состояние неудовлетворительное, - рыночная стоимость составляет 1 718 000 рублей, износ путей - 95 %.

В заключении N 139-18/СД11 имеется ссылка на неудовлетворительное состояние в том числе путей N 36 и N 34, стрелочных переводов 22, 23, 24, 25, 27, 27, 29, 30, входящих в состав демонтированных железнодорожных путей с литерой 103.

В заключении N ФЭБ08/13 указано, что сумма дохода от аренды за период с 01.07.2012 по 30.06.2013 составила 1 591 525,44 рублей, а сумма затрат - 8 795 556,74 рублей, финансовый результат деятельности за анализируемый период неудовлетворительный. Специалистом сделан вывод об экономической нецелесообразности дальнейшего использования рассматриваемых железнодорожных путей.

Указанные доводы антимонопольным органом не опровергнуты. В обжалуемом решении имеется лишь ссылка на бремя собственника содержать свое имущество и на обязанность устранять неисправности, необоснованно считая "неисправностью" девяностопятипроцентный износ железнодорожных путей.

Статья 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" возлагает на собственника железнодорожных путей обязанность поддерживать их в состоянии, пригодном для безопасной эксплуатации, но не препятствует собственнику распорядиться своим имуществом.

Действительно, бремя содержания имущества в соответствии со статьей 210 Гражданского кодекса Российской Федерации несет собственник, а в силу статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации ему принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом.

В данном случае, как обоснованно указал суд, своим правом распорядиться собственным имуществом при доказанности экономической и технологической обоснованности его ликвидации и воспользовались заявители, что при таких обстоятельствах не является нарушением статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Исследовав аналитический отчет по результатам анализа состояния конкурентной среды на локальном рынке услуг по подаче и уборке вагонов на (с) железнодорожные пути необщего пользования от 17.10.2013, явившийся основанием для принятия оспариваемого решения Управления, суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Суд установил, что транспортные услуги по перевозке грузов, прибывающих на станцию Костариха, могут быть оказаны только в случае прибытия грузов по железнодорожным путям общего пользования, принадлежащих ОАО "РЖД", в связи с чем рынок услуг по перевозке грузов как по железнодорожным путям общего пользования, так и необщего пользования является единым, на данном рынке могут оказывать услуги как ОАО "РЖД", имеющее в собственности локомотив, так и ООО "СТН-Строй", также имеющий в собственности локомотив.

Судом учтено, что ОАО "РЖД" заключен ряд договоров с ОАО "Красный Якорь" на оказание услуг по договорным тарифам по перевозке грузов.

Кроме того, исследовав Схему (л.д. 106 т.6), суд установил, что станция Костариха находится в 200 метрах от ОАО "Красный Якорь", тогда как "развернутая длина железнодорожного пути необщего пользования" составляет 17 225,15 м, в том числе развернутая длина пути ООО "ГЖЛК" - 9211,25 п.м, развернутая длина контрагентов 8013,9 м (согласно параграфу 3 договора от 19.07.2012 N 2/29). Следовательно, по утверждению антимонопольного органа, более 50 лет существовало положение, согласно которому в целях доставки грузов со станции Костариха необходимо было преодолеть не 200 метров, а в десятки раз больше.

Таким образом, как правомерно отметил суд, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не исследовал вопросы, находится ли указанное обстоятельство в рамках здравого смысла и экономической целесообразности, почему с целью оптимизации своих расходов ОАО "Красный Якорь" не использовало возможность доставки грузов более коротким путем, имеется ли возможность проложить железнодорожные пути к ОАО "Красный Якорь", минуя территорию ООО "СТН-Строй", где планируется строить склады.

Одним из этапов процедуры определения продуктовых границ товарного рынка является выявление взаимозаменяемых товаров.

Согласно пункту 3.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место.

Признавая услугу перевозки грузов по железнодорожным путям необщего пользования на рассматриваемом локальном товарном рынке не являющейся взаимозаменяемой по отношению к услуге перевозки грузов автомобильным транспортом, Управление подсчитало стоимость 1 тонны доставки продукции железнодорожным транспортом через ООО "ГЖЛК" в 154 рубля, а автомобильным транспортом в 200 рублей.

При этом антимонопольный орган установил, что оказание услуг со стороны ООО "ГЖЛК" ОАО "Красный Якорь" по цене 154 рубля за тонну (или 11 780 рублей за вагон) было нерентабельно, в проекте договора от 01.06.2013 N 38-ЖД/13 появилась еще одна услуга - предоставление железнодорожных кранов для погрузки-выгрузки металлопроката, стоимостью 5900 рублей. Однако, как установил суд, в подсчет антимонопольного органа 5900 рублей не вошли, как не вошла и та сумма арендной платы, которая могла бы возместить расходы арендодателя (лица, оказывающего услуги).

Вменяя в вину заявителям отсутствие от них предложений в адрес ОАО "Красный Якорь" о соразмерном финансировании в проведении восстановительного ремонта железнодорожных путей, антимонопольный орган не учел, что ООО "СТН-Строй" предложило заключить ОАО "Красный Якорь" предварительный договор аренды железнодорожных путей, которые ООО "СТН-Строй" могло бы построить для ОАО "Красный Якорь"; постоянная часть арендной платы составила 271 400 рублей в месяц; цена, указанная в договоре аренды, не может быть изменена в меньшую сторону, так как экономически обоснована расходами ООО "СТН-Строй" (сумма сопоставима с суммой, которая должна была бы быть потрачена на восстановительный ремонт - 34 350 237,33 рублей (отчет ООО "Лига Эксперт НН") пропорционально протяженности предлагаемых к строительству путей); ОАО "Красный Якорь" отказалось от заключения предварительного договора аренды (письмо от 09.10.2013 N 784). С учетом данных обстоятельств суд посчитал, что продолжение оказания услуги по той цене, которая была взята антимонопольным органом, было невозможно; услуга должна удорожаться и с учетом затрат на ремонт железнодорожных путей уже не будет составлять 11 780 рублей.

Отмечая несостоятельность обращения с предложением повысить цену услуги по подаче-уборке вагонов, суд также учел решение Управления от 13.07.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 867-ФАС52-03/11, вынесенное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нижегородский металлообрабатывающий завод" (предыдущий собственник железнодорожных путей необщего пользования) по жалобам ОАО "Красный Якорь" и открытого акционерного общества "Оргсинтез".

На основании представленных в деле доказательств и пояснений представителя ОАО "Красный Якорь" суд первой инстанции установил, что готовую продукцию, имеющую также как и сырье негабаритные размеры и объемы, оно не отгружало исследованными Управлением железнодорожными путями, в связи с чем пришел к выводу о наличии иных альтернативных путей.

При этих условиях суд признал некорректным вывод Управления о невзаимозаменяемости рынка по доставке продукции железнодорожным транспортом через ООО "ГЖЛК" и рынка по доставке продукции автомобильным транспортом.

Кроме того, как установил суд, время загрузки автомобиля, его пути до промышленной площадки ОАО "Красный Якорь" и возврата на станцию Костариха составит один час, однако, какой путь при этом рассматривался антимонопольным органом, - не ясно. Если брать расстояние в 200 метров, как следует из Схемы (л.д. 106 т. 6), то расчет антимонопольного органа о том, что для перевозки одного вагона необходимо либо 5 рейсов (составляет по времени 5 часов) одного автомобиля КАМАЗ 353212, либо аренда 5 аналогичных автомобилей в сумме 4025 рублей, является необоснованным.

Суд также подверг сомнению и сам расчет стоимости перегрузки одного вагона с продукцией в 65 тонн в автомобиль, поскольку, применяя коэффициент в 1,6, в результате чего стоимость сразу возросла на 60 %, антимонопольный орган не обосновал в нем применение такого коэффициента.

Так, в материалах дела отсутствуют доказательства применения данного коэффициента при выставлении счета ОАО "РЖД" в адрес ОАО "Красный Якорь", а также того, что счета, выставленные с таким коэффициентом, были оплачены ОАО "Красный Якорь". Доказательств реального удорожания услуги доставки груза автомобильным транспортом ОАО "Красный Якорь" не представил.

Как пояснил представитель ООО "СТН-Строй", стоимость услуги доставки грузов автомобильным транспортом без применения коэффициента 1,6 составляет 166,6 руб. (без НДС) за 1 вагон или 141,02 руб. за 1 тонну доставленного груза, что на 8,43 % дешевле, чем доставка через железнодорожные пути ООО "ГЖЛК". При этом антимонопольным органом не учтено, что согласно приложению к договору от 28.05.2012 N 5-ЖД/12 услуга по доставке грузов железнодорожным транспортом через ООО "ГЖЛК" включает в себя не только саму подачу-уборку вагонов, но и перевод стрелок, закрепление вагона, маневровые работы и т.п.

С учетом изложенного довод Управления о невозможности использования альтернативного способа доставки грузов, а именно автомобильным транспортом, является несостоятельным.

При таких обстоятельствах, как правильно посчитал суд, продуктовые, географические границы, состав хозяйствующих субъектов исследованного рынка определены антимонопольным органом с малой долей достоверности, в связи с чем данные исследования не могут быть приняты во внимание и положены в основу обжалуемого решения.

Необоснованными в данном случае являются и доводы антимонопольного органа о злоупотреблении правом в виде одностороннего отказа от исполнения договора от 28.05.2012 N 5-ЖД/12, заключенного между ООО "ГЖЛК" и ОАО "Красный Якорь".

В данном случае указанный договор был заключен на подачу и уборку вагонов.

В пункте 2.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденных приказом МПС Российской Федерации от 18.06.2003 N 26 (ред. от 04.05.2009), определен четкий перечень субъектов, для которых заключение договора с контрагентом на подачу и уборку договора является обязательным. Владелец железнодорожных путей необщего пользования к таким субъектам не относится.

Пункт 2.2. указанных Правил устанавливает, что отношения между контрагентом и владельцем, пользователем железнодорожного пути необщего пользования, которые осуществляют его обслуживание своим локомотивом, регулируются отдельным договором между ними (статья 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации).

Так, статья 60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, регулируя отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, устанавливает, что отношения между ними должны регламентироваться договором.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 N 30 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" арбитражным судам следует исходить из того, что заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон, контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожный путь необщего пользования своим локомотивом (статья 60 Устава).

Следовательно, обязательной стороной договора на подачу и уборку вагонов является перевозчик, каковым ни ООО "СТН-Строй", ни ООО "ГЖЛК" не являются. Для указанных лиц обязательными являются иные договоры, прямо не поименованные ни в Уставе, ни в Правилах.

В данном случае ООО "СТН-Строй", ООО "ГЖЛК", с одной стороны, и ОАО "Красный Якорь", с другой стороны, являются контрагентами (при наличии доказательств примыкания их железнодорожных путей).

Поскольку для ООО "ГЖЛК" заключение с ОАО "Красный Якорь" договоров на поставку и уборку вагонов не является обязательным, а с требованием о заключении иного договора ОАО "Красный Якорь" к ООО "ГЖЛК" не обращалось, то односторонний отказ от исполнения договора со стороны ООО "ГЖЛК" не является злоупотреблением правом.

Суд также установил, что отказ от договорных отношений был вызван исключительно экономической целесообразностью, убыточностью их продолжения.

Более того, ООО "ГЖЛК" отказалось от исполнения договора при полном соблюдении его условий.

Так, в соответствии с пунктом 5.2 договора от 28.05.2012 N 5-ЖД/12, где стороны предусмотрели условие о том, что любая из сторон вправе заявить об одностороннем отказе от исполнения настоящего договора, письменно уведомив об этом другую сторону не менее чем за 1 месяц до по предполагаемой даты расторжения договора, ООО "ГЖЛК" направило в адрес ОАО "Красный Якорь" уведомление от 30.04.2013 N 18 о расторжении договора по подаче и уборке вагонов, которое последним было получено.

Как правомерно отметил суд, если, по мнению ОАО "Красный Якорь", ему нанесен ущерб односторонним расторжением договора ООО "ГЖЛК", а ООО "СТН-Строй" планирует строить склад, нанося вред ОАО "Красный Якорь", последний может обратиться с соответствующим иском в суд, а не в антимонопольный орган.

При этом суд обоснованно указал, что заключение ОАО "Красный Якорь" с ООО "ГЖЛК" договора аренды, который может быть расторгнут при условии письменного уведомления другой стороны за 30 календарных дней до такого расторжения, лишь подтверждает отсутствие планирования, перспективы в использовании железнодорожных путей, принадлежащих ООО "СТН-Строй", со стороны ОАО "Красный Якорь".

В данном случае с учетом положений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" суд пришел к выводу о том, что заявители действовали в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не злоупотребляли своим положением.

При изложенных обстоятельствах вывод Управления о наличии в действиях заявителей нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции является необоснованным.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК".

Приведенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней доводы Управления судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными, не основанными на нормах права и противоречащими фактическим обстоятельствам дела.

Иное антимонопольным органом не доказано, установленные судом обстоятельства и сделанные на их основе выводы не опровергнуты.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО "СТН-Строй" и ООО "ГЖЛК".

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 265, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ открытого акционерного общества "Красный якорь" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014 по делу N А43-23035/2013.

Производство по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Красный якорь" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014 по делу N А43-23035/2013 прекратить.

Возвратить открытому акционерному обществу "Красный якорь" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одна тысяча) рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 04.04.2014 (чек-ордер прилагается).

Решение Арбитражного суда Нижегородской области от 05.03.2014 по делу N А43-23035/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов