Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2014 г. N 08АП-7564/14

город Омск

11 сентября 2014 г.

Дело N А46-4056/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-7925/2014) Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска, (регистрационный номер 08АП-7564/2014) закрытого акционерного общества "Управляющая компания" на решение Арбитражного суда Омской области от 23.06.2014 по делу N А46-4056/2014 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению закрытого акционерного общества "Управляющая компания" (ИНН 5507081849, ОГРН 1065507038838) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (ОГРН 1045513022180, ИНН 5507072393) о признании незаконным решения N 02-12/594 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части,

при участии в судебном заседании представителей:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Байдильдина А.О. (личность установлена на основании служебного удостоверения, по доверенности N 01-11/61-Д от 31.12.2013 сроком действия по 31.12.2014); Буховец Н.А. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 01-11/25-Д от 15.07.2014 сроком действия по 31.12.2014); Юшко Е.А. (личность установлена на основании служебного удостоверения, по доверенности б/н от 09.01.2014 сроком действия по 31.12.2014); Стефаненко Т.П. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 01-11/13-д от 28.04.2014 сроком действия по 31.12.2014);

от закрытого акционерного общества "Управляющая компания" - Балаганский А.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 43 от 07.08.2014 сроком действия один год); Никитина А.Ю. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 24 от 01.09.2014 сроком действия до 31.12.2014),

установил:

закрытое акционерное общество "Управляющая компания" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель, ЗАО "Управляющая компания", ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании незаконным решения N 02-12/594 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции заявитель уточнил заявленные требования и просил признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 02-12/594 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить налога на добавленную стоимость в размере 33 764 646 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 009 265,53 руб., привлечения к ответственности по налогу на прибыль по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5398,80 руб., привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 503 715,70 руб.

Заявленные требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Решением суда первой инстанции от 23.06.2014 заявленные требования удовлетворены частично. Решение инспекции от 13.12.2013 N 02-12/594 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения признано недействительным в части доначисления и предложения уплатить налога на добавленную стоимость в размере 33 764 646 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 007 681,13 руб., привлечения к ответственности по налогу на прибыль по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2969,30 руб. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

ЗАО "Управляющая компания" подана апелляционная жалоба на указанное решение суда в Восьмой арбитражный апелляционный суд. В которой Общество просит отменить решение суда в части отказа в признании недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности, и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Податель жалобы не согласен с решением суда в части обоснованности и соразмерности штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации допущенному нарушению.

Налогоплательщик указывает на то, что при рассмотрении дела арбитражным судом не дана оценка аргументам и документам, представленным заявителем в ходе судебного разбирательства, ссылаясь на тот факт, что часть данных документов ранее не заявлялись ни в инспекции, ни в вышестоящий налоговый орган.

Налоговый орган также обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой на решение Арбитражного суда Омской области от 23.06.2014 по делу N А46-4056/2014 в части удовлетворения заявленных Обществом требований, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своей апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на то, что в рассматриваемом споре не подлежит применению пункт 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку спорные суммы не являются государственными льготами, ввиду отсутствия преимущества отдельных потребителей.

От налогового органа поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых Инспекция указывает на отсутствие у налогоплательщика оснований для исключения из налоговой базы по НДС средства бюджетного финансирования, с соответствующим применением в последующем налоговых вычетов по НДС, предъявленных подрядными организациями.

Податель жалобы отмечает, что судом не учтен факт выполнения работ по капитальному ремонту до внесения поправок в Налоговый кодекс Российской Федерации (с 01.01.2010 в п.п. 30 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса Российской Федерации внесены изменения в части освобождения от налогообложения НДС таких операций). При этом большая часть финансовых средств поступила в 2009 году.

По мнению налогового органа, субсидии были выделены управляющей компании с учетом налога на добавленную стоимость, что подтверждается ответами, полученными из Департамента городского хозяйства Администрации г.Омска N 01-11/1886 от 06.05.2013, N01-11/180 от 24.01.2013, которые не нашли своего отражения в решении суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель общества поддержал требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, с доводами апелляционной жалобы Инспекции не согласен, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу налогового органа.

Представитель ЗАО "Управляющая компания" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства, приложенного к отзыву, - письма Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 24.12.2013 N 01-11/5792.

Представитель Инспекции возражал против удовлетворения заявленного ходатайства.

Возможность предоставления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении указанного письма к материалам дела, поскольку подателем жалобы не обоснована невозможность представления данных документов в суд первой инстанции.

Указанный выше документ остается в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежит.

Представители налогового органа поддержали требования, изложенные в своей апелляционной жалобе, с доводами апелляционной жалобы ЗАО "Управляющая компания" не согласны, поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу общества, просили решение суда первой инстанции изменить.

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы и дополнения к апелляционной жалобе Инспекции, отзывы на них, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска была проведена выездная налоговая проверка закрытого акционерного общества "Управляющая компания" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 02-12/661 ДСП от 28.10.2013.

По результатам рассмотрения материалов проверки заместителем начальника ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска 13.12.2013 вынесено решение N 02-12/594 ДСП о привлечении закрытого акционерного общества "Управляющая компания" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщику, в том числе, доначислен и предложен к уплате налог на добавленную стоимость в размере 33 764 646 руб., начислены и предложены к уплате пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 009 265,53 руб., налогоплательщик привлечен к ответственности по неполную уплату налога на прибыль по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5398,80 руб., а также к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 503 715,70 руб. за неправомерное перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц.

Управление Федеральной налоговой службы по Омской области решением от 17.03.2014 N 16-22/03328@ оставило решение нижестоящего налогового органа в указанной части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ЗАО "Управляющая компания", считая решение ИФНС России по Кировскому административному округу г. Омска в данной части не соответствующим закону и нарушающим его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим заявлением.

23.06.2014 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость в 3 квартале 2009 года и 1 квартале 2010 года, начисления пени по данному налогу явилось неправомерное невключение налогоплательщиком в указанные периоды в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм, полученных на финансирование капитального ремонта многоквартирных домов и выполнение работ по асфальтированию дворовых территорий, неправомерное применение ЗАО "Управляющая компания" положений пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции признал недействительным решение Инспекции от 13.12.2013 N 02-12/594 ДСП в части включения в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумм субсидий на капитальный ремонт в размере 33 764 646 руб.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает на ошибочность позиции суда о правомерном применении пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по НДС в отношении средств, поступивших из бюджета в качестве субсидий на проведение капитального ремонта и обоснованном включении в налоговую базу по НДС указанных субсидий.

Суд пришёл к выводу о том, что бюджетные средства, полученные Обществом на основании договоров о долевом финансировании капитального ремонта, подпадают под понятие льгот (субсидий), предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с реализацией налогоплательщиком услуг по капитальному ремонту многоквартирных домов.

Апелляционный суд считает данный вывод суда ошибочным.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В силу пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Абзацем 2 пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации. При этом суммы субвенций (субсидий), предоставляемых бюджетами различного уровня в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

По смыслу указанной нормы в налоговую базу по НДС не включаются только те субсидии, которые предоставляется налогоплательщику бюджетом в связи с применением таким налогоплательщиком государственных регулируемых цен или льгот, предоставляемых отдельным потребителям для целей покрытия соответствующего убытка. В цену реализации товаров (работ, услуг) суммы, соответствующие субсидиям (субвенциям), не включаются.

Рассматриваемая финансовая поддержка не может быть квалифицирована ни как выделяемая в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, ни как предоставление льгот отдельным потребителям.

Цена капитального ремонта домов за счет средств бюджетного финансирования, полученных на основании Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ "О фонде содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства" (далее - Федеральный закон от 21.07.2007 N185-ФЗ), что не относится к регулируемой государством; стоимость ремонта и выделение на него денежных средств определяется на основании сметы, утвержденной собранием собственников жилых помещений в многоквартирном доме, то есть в каждом случае индивидуально.

Нельзя признать финансовую поддержку и как выделяемую в связи с предоставлением льготы. Льготой являются преимущества, предоставляемые отдельным потребителям по сравнению с другими; в данном случае никаких преимуществ отдельным потребителям (по отношению к другим) не предоставляется. Все дома, предусмотренные региональной адресной программой, ремонтируются на равных условиях, без каких-либо преимуществ.

В силу положений Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ финансовая поддержка на проведение капитального ремонта многоквартирных домов устанавливается в целях создания безопасных и благоприятных условий проживания граждан и направлена на помощь субъектам Российской Федерации и муниципальным образованиям, а не управляющим компаниям.

Изначально получателями средств соответствующего фонда, направляемых на предоставление финансовой поддержки, являются субъекты Российской Федерации или муниципальные образования (указанные средства поступают в соответствующие бюджеты), впоследствии данные средства распределяются между муниципальными образованиями и далее - между многоквартирными домами, которые включены в региональную адресную программу по проведению капитального ремонта многоквартирных домов.

Перечисление денежных средств управляющим компаниям производится для целей расчетов ими с подрядными организациями (статья 15 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ), а не в связи с несением ими тех или иных убытков.

При таких обстоятельствах у управляющей организации не имеется оснований для применения пункта 2 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации и исключения из налоговой базы по НДС сумм бюджетного финансирования, полученного в порядке и на основании Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ.

Данный вывод соответствует позиции Министерства финансов Российской Федерации, изложенной в письмах от 03.05.2014 N ГД-4-3/10394@, от 01.07.2014 N ГД-4-3/12407@.

Аналогичная позиция изложена в судебных актах (постановление ФАС Уральского округа от 29.08.2013 N Ф09-7064/13 по делу А60-32412/2012, определением ВАС РФ от 26.12.2013 N ВАС-15502/13 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано; постановление ФАС Уральского округа от 08.02.2013 N Ф09-13500/12 по делу N А60-24672/2012, определением ВАС РФ от 06.06.2013 N ВАС-6238/13 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано; постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2013 по делу N А05-3401/2013, определением ВАС РФ от 16.06.2014 N ВАС-1962/14 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано; постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2013 по делу N А05-3401/2013, определением ВАС РФ от 16.06.2014 N ВАС-1962/14 в передаче дела в Президиум ВАС РФ отказано; постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2014 по делу N А82-11716/2013).

В силу статьи 162 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 Налогового кодекса Российской Федерации, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Таким образом, налогоплательщик должен учитывать в налоговой базе по НДС в качестве платы за ремонт средства бюджетного финансирования, полученные на основании Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ, с соответствующим применением налоговых вычетов по расходам, связанным с таким ремонтом, в полной сумме.

Невключение в налоговую базу по НДС сумм, полученных в качестве финансовой поддержки, и дальнейшее предъявление к вычетам НДС с сумм, уплаченных поставщикам, не соответствует природе косвенного налога (НДС).

Возмещение НДС из бюджета в данном случае без создания источника возмещения однозначно влечет получение управляющей компанией неосновательного обогащения за счет средств федерального бюджета.

Указанная правовая позиция поддержана Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.07.2013 N ВАС-5854/13.

Кроме того, как верно отметил налоговый орган в дополнениях к апелляционной жалобе, освобождение от налогообложения неразрывно связано с применение налоговых вычетов по НДС (если операции необлагаемые НДС, то нет права на применение вычетов).

Так, во исполнение Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ, постановлениями Администрации Омской области утверждены адресные программы Омской области по проведению капитального ремонта многоквартирных домов на 2009 и 2010 годы, соответственно, также был утвержден порядок предоставления субсидий на проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города Омска.

Порядок предоставления субсидий на проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города Омска, разработан в целях возмещения управляющим организациям затрат в виде целевых расходов или недополученных доходов по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах, изготовлению либо восстановлению технической или иной документации, необходимой для управления многоквартирным домом.

Предоставление субсидий на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирного дома, регистрацию товариществ собственников жилья, восстановление технической или иной документации, необходимой для управления многоквартирным домом, производится на основании соглашения, заключенного департаментом жилищного и коммунального хозяйства города с управляющей организацией.

Действительно, из материалов дела усматривается, что ЗАО "Управляющая компания" и Администрация г.Омска заключили соглашение о предоставлении субсидий на проведение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Перечисленные денежные средства были направлены управляющей компанией на оплату работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, выполненных подрядчиками на основании заключенных с ними договоров, то есть были использованы по целевому назначению.

В рамках пункта 8 статьи 20 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ в порядке привлечения подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту многоквартирных домов ЗАО "Управляющая компания" заключены договоры на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту многоквартирных домов с подрядчиком ООО НПП "Коммерческие сети".

При этом, подрядчиком в адрес налогоплательщика за ремонт выставлялись счета-фактуры, акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с выделением НДС. Оплата услуг по ремонту производилась за счет средств населения (5%) и средств бюджетного финансирования, полученных на основании Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ (том 6 л.д. 11, 31-32, 41).

В пункте 2.2 означенного соглашения о предоставлении субсидии N 907-136/2009 от 06.07.2009 закреплено, что в качестве условия предоставления субсидий определено выполнение ЗАО "Управляющая компания" требований статьи 20 Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ (том 5 л.д. 12-15).

Более того, Инспекцией в ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлено, что в 3 квартале 2009 года и 1 квартале 2010 года на асфальтирование (благоустройство) дворовых территорий поступили субсидии из бюджета г.Омска, при этом собственники помещений не участвовали в финансировании работ. Подрядчиком в адрес налогоплательщика за выполненные работы выставлялись счета-фактуры, акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) с выделением НДС. (том 5 л.д. 143, том 6 л.д. 1, 31-32)

При этом пунктом 2.2 соглашения N 907-116/2009 от 02.07.2009 предусмотрено, что размер субсидии на асфальтирование дворовых территорий определялся на основании сметной документации (локальных сметных расчетов), представленных ЗАО "УК" (ранее ЗАО "Левобережье"). Локальные сметные расчеты согласовывались с Департаментом городского хозяйства Администрации г.Омска и включали в себя сумму НДС. (том 4 л.д. 107-114)

Следовательно, субсидии выделены ЗАО "Управляющая компания" с учетом налога на добавленную стоимость (сметная стоимость работ по асфальтированию дворовых территорий и проведению капитального ремонта многоквартирных домов включала налог на добавленную стоимость в размере 18%), что, в частности, подтверждается ответами, полученными из Департамента городского хозяйства Администрации г.Омска N 01-11/1886 от 06.05.2013, N01-11/180 от 24.01.2013.

Таким образом, налогоплательщик должен учитывать в налоговой базе по НДС в качестве платы за ремонт средства бюджетного финансирования, полученные на основании Федерального закона от 21.07.2007 N 185-ФЗ в полной сумме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается денежная сумма, которую налогоплательщик должен уплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 3 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме (пункт 5 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, учитывая положения процитированных выше норм Кодекса, и доначисление ЗАО "Управляющая компания" налога на добавленную стоимость в размере 33 764 646 руб., а также то, что представленный налоговым органом расчет пени заявителем не оспорен, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сумма пени в размере 8 007 681,13 руб. соответствует фактическим обязательствам налогоплательщика.

Следовательно, решение налогового органа от 13.12.2013 N 02-12/594 ДСП по эпизоду включения в налоговую базу по НДС сумм субсидий на капитальный ремонт многоквартирных домов в размере 33 764 646 руб. и начисление соответствующих сумм пени в размере 8 007 681,13 руб. является законным и оснований для признания его недействительным в указанной части не имеется.

Неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены судебного решения.

При указанных обстоятельствах в данной части решение суда следует отменить и в удовлетворении требований Обществу отказать, апелляционная жалоба Инспекции подлежит удовлетворению.

Также в обжалуемом решении от 23.06.2014 суд первой инстанции признал законным и обоснованным отказ налогового органа в применении налоговых вычетов по НДС по представленным налогоплательщиком с жалобой документам по выполненным работам по асфальтированию дворовых территорий ООО "Сибдор" в сумме 2 263 204 руб. за 4 квартал 2009 года. Суд указал на то, что применение налоговых вычетов по НДС является правом налогоплательщика, носит заявительный характер посредством их декларирования в подаваемых в налоговый орган налоговых декларациях и может быть реализовано только при соблюдении установленных в главе 21 Кодекса условий.

Арбитражный суд удовлетворил требование налогоплательщика в части привлечения к ответственности по налогу на прибыль по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 969,30 руб. и отменил оспариваемое решение налогового органа в данной части.

Кроме того, отказывая в удовлетворении требований заявителя в части пеней по НДС в сумме 1584,40 руб. суд первой инстанции исходил из того, что пени начислены на недоимку 1 квартала 2009 года, которая налогоплательщиком не оспаривалась.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции по указанным выше эпизодам. Поскольку подателями жалоб доводов по данным эпизодам не было, то у арбитражного суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для их оценки.

Из апелляционной жалобы налогоплательщика следует, что последний не согласен с размером начисленного штрафа за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Действительно, из оспариваемого решения налогового органа усматривается, что налоговым органом установлены факты несвоевременного перечисления в бюджет в проверяемый период сумм удержанного налога на доходы физических лиц с выплаченного дохода, что явилось основанием привлечения ЗАО "Управляющая компания" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом налоговым органом установлены смягчающие ответственность налогоплательщика обстоятельства: совершение налогового правонарушения впервые, отсутствие умысла при совершении налогового правонарушения, отсутствие задолженности перед бюджетом по уплате текущих налогов, оказание благотворительной помощи детям, оставшимся без попечения родителей; статус, характер и значение деятельности общества, в связи с чем размер штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшен в 2 раза и составил 1 503 715,70 руб.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции в рассматриваемом споре полагает возможным применить положения пункта 3 части 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающего возможность снизить размер санкции при наличии обстоятельств, смягчающих ответственность, исходя из доводов апелляционной жалобы Общества в указанной части.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В силу статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

При это ссылка Инспекции в отзыве на соответствие указанного размера штрафа степени вины заявителя, учитывая несвоевременность перечисления сумм удержанного НДФЛ в бюджет на протяжении всего проверяемого периода, а также за предыдущие годы, не исключает обязанности судов дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и установления наличия смягчающих ответственность обстоятельств в соответствии со статьей 112 названного Кодекса.

Как следует из содержания обжалуемого судебного акта, считая правомерным снижение штрафных санкций по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в два раза, судом первой инстанции не исследовался вопрос о наличии обстоятельств, смягчающих ответственность ЗАО "Управляющая компания", позволяющих уменьшить размер штрафных санкций более чем в два раза.

Суд апелляционной инстанции считает подлежащим учету довод налогоплательщика об имеющихся у него смягчающих ответственность обстоятельств для снижения размера штрафных санкций, а также о его несоразмерности.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. По усмотрению суда (а с 01.01.2007 и налогового органа) при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства налоговые санкции подлежат уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом, пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

При применении санкций за налоговое правонарушение суд в соответствии со статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации должен установить обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которые учитываются им в порядке, предусмотренном статьей 114 настоящего Кодекса.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Из пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является закрытым и предоставляет суду возможность определять в качестве смягчающих иные, а не только указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Кодекса, обстоятельства.

В апелляционной жалобе налогоплательщик в качестве смягчающих ответственность обстоятельств указывает следующее:

- В 2013 году налогоплательщик удостоен: почетной грамотой за 2-ое место на кубке СК "Тополиный" по хоккею, благодарственным письмом Администрации Кировского административного округа г.Омска за участие в совершенствовании материально-спортивной базы округа, благодарственным письмом за помощь и поддержку общественно значимых городских спортивных мероприятий; благодарственным письмом Администрации Кировского административного округа г.Омска, за содействие в подготовке и проведении праздничных мероприятий, посвященных 68-й годовщине Победы советского народа в Великой Отечественной Войне, благодарственным письмом Администрации Кировского административного округа г.Омска, за проведение благоустроительных и озеленительных работ на территории окружной выставки "Флора-2013".

- В 2012 году налогоплательщик награжден: дипломом за 1-ое место в турнире на приз СК "Тополиный" по хоккею, КТОС "Левобережный-5" благодарит за активное участие в жизни микрорайона, дипломом организационного комитета международного экономического рейтинга "Лига лучших" за достижение превосходства над конкурентами и занятию 45-го места среди 642000 предприятий РФ в сфере "Управление эксплуатацией жилого фонда".

- В 2011 году награжден: дипломом "За эффективную работу в сфере реформирования ЖКХ", дипломом за 3-е место - лучшая учебно-материальная база в области гражданской обороны и защиты от ЧС, благодарственным письмом Мэра г.Омска за достижения в сфере обеспечения жизнедеятельности коммунальной инфраструктуры г.Омска.

- В 2010 году налогоплательщик награжден: благодарственным письмом Администрации Ленинского административного округа г.Омска за оперативность в устранении аварийных ситуаций на жилищном фонде микрорайона "Москва-1", благодарственным письмом Администрации Кировского административного округа г.Омска за большой вклад в патриотическое воспитание молодого поколения, благодарственным письмом Администрации Кировского административного округа г.Омска за ответственную гражданскую позицию в ходе организации и проведения выборов Мэра г.Омска.

- В 2006-2009 годах налогоплательщик награжден: дипломом за успешную подготовку к отопительному сезону и активное участие в реформировании ЖКХ, за высокие спортивные достижения в соревнованиях по русской лапте на 37 летней спартакиаде трудящихся отрасли, за спортивные достижения в соревнованиях по русской лапте на 36 летней спартакиаде трудящихся отрасли, за 1-ое место в соревнованиях по русской лапте на 35 летней спартакиаде трудящихся отрасли

Исходя из осуществления заявителем общественно и социально значимой деятельности, а также награждения за указанную деятельность почетными грамотами и дипломами, суд апелляционной инстанции считает возможным применить пункт 3 части 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации и снизить размер штрафных санкций, предусмотренных оспариваемым решением инспекции (привлечение заявителя к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации) в 5 раз, то есть до 300 743 руб. 14 коп.

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления Общества относительно его привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 1 503 715,70 руб. подлежит отмене на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу налогоплательщика подлежащей удовлетворению в части привлечения ЗАО "Управляющая компания" к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме, превышающей 300 743 руб. 14 коп., а решение налогового органа от 13.12.2013 N 02-12/594 ДСП подлежащим признанию недействительным в указанной выше части.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае признания обоснованным полностью или частично заявления об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц судебные расходы подлежат отнесению на такой орган в полном размере.

В связи с частичным удовлетворением заявления Общества об оспаривании решения налогового органа судебные расходы заявителя по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в размере 1 000 руб. подлежат отнесению на ИФНС по Кировскому административному округу г. Омска.

Поскольку согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений государственных органов незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 000 рублей. При подаче апелляционной жалобы Общество по платежному поручению N 206 от 08.07.2014 уплатило государственную пошлину в размере 2 000 рублей, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 23.06.2014 по делу N А46-4056/2014 отменить в части, апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска и закрытого акционерного общества "Управляющая компания" удовлетворить.

Принять в данной части новый судебный акт.

В удовлетворения требований закрытого акционерного общества "Управляющая компания" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 13.12.2013 N 02-12/594 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и предложения уплатить налога на добавленную стоимость в размере 33 764 646 руб., начисления пени по налогу на добавленную стоимость в размере 8 007 681,13 рублей - отказать.

Признать недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска от 13.12.2013 N 02-12/594 в части привлечения закрытого акционерного общества "Управляющая компания" к налоговой ответственности по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме, превышающей 300 743 рубля 14 копеек.

В остальной части решение Арбитражного суда Омской области от 23.06.2014 по делу N А46-4056/2014 оставить без изменения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Управляющая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 206 от 08.07.2014 года госпошлину в сумме 1000 рублей.

Взыскать с инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска в пользу закрытого акционерного общества "Управляющая компания" расходы по уплате госпошлины в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк