Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2014 г. N 15АП-12034/14 (ключевые темы: неустойка - казенные учреждения - государственный, муниципальный контракт - строительные работы - пуско-наладочные работы)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2014 г. N 15АП-12034/14

город Ростов-на-Дону

15 сентября 2014 г.

дело N А32-6072/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стефанцевой А.В.,

при участии:

от ФГКУ "ПУ ФСБ России по Краснодарскому краю": представителя Погосяна А.С. по доверенности от 03.09.2014, представителя Миняйло К.О. по доверенности от 14.01.2014,

от ООО "ДК-Юг": представителя Загайнова С.В. по доверенности от 02.12.2013 и директора Галактионовой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" и федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 мая 2014 года по делу N А32-6072/2012

по иску федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (ИНН 2312119460, ОГРН 1052604100768)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102)

о расторжении контракта и взыскании неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102)

к федеральному государственному казенному учреждению "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (ИНН 2312119460, ОГРН 1052604100768)

при участии третьего лица закрытого акционерного общества "Стилсофт"

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое в составе судьи Дуб С.Н.,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (далее - казённое учреждение) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (далее - ООО "ДК-Юг", общество) о расторжении государственного контракта N 166 от 28.04.2011, заключенного между казённым учреждением и ООО "ДК-Юг" и о взыскании 2 730 000 руб. неустойки (с учётом уточнений, произведённых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1 л.д. 4-5)).

Исковые требования мотивированы тем, что в нарушение принятых на себя обязательств общество не выполнило весь объём работ, предусмотренный контрактом N 166 от 28.04.2011, в связи с чем по условиям контракта все работы считаются невыполненными. С общества в пользу казённого учреждения подлежит взысканию неустойка в размере 2 730 000 руб., рассчитанная по условиям пункта 4.1 контракта.

ООО "ДК-Юг" обратилось со встречным иском к казённому учреждению, в котором просило взыскать 7 274 364 руб. 01 коп. задолженности за выполненные, но не оплаченные работы и 684 759 руб. 99 коп. неустойки за несвоевременное исполнение обязанности по оплате выполненных работ.

Встречный иск мотивирован тем, что работы, обусловленные контрактом, были выполнены обществом в полном объёме, однако казённое учреждение необоснованно уклоняется от их принятия. Задержка в выполнении работ произошла в связи с ненадлежащим исполнением казённым учреждением своих обязательств по договору (обществу несвоевременно было предоставлено оборудование, подлежащее монтажу, несвоевременно были предоставлены сведения о координатах мест возведения объектов). В связи с задержкой по оплате выполненных работ казённое учреждение обязано оплатить обществу неустойку, начисленную по правилам пункта 4.2 контракта - 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты неустойки, от суммы долга.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ЗАО "Стилсофт".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 18.03.2013, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2013, контракт N 166 от 28.04.2011 расторгнут. С ООО "ДК-Юг" в пользу казенного учреждения взыскано 2 730 000 руб. неустойки, а так же 900 000 руб. расходов по оплате экспертизы. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

По встречному иску с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" взыскано 3 107 518 руб. 02 коп., из которых: 2 839 471 руб. 87 коп. основного долга и 268 046 руб. 15 коп. неустойки, а так же 24 521 руб. 69 коп. расходов по уплате государственной пошлины и 117 150 руб. расходов по оплате юридических услуг.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В результате зачета исковых требований с ООО "ДК-Юг" в пользу казенного учреждения взыскано 380 810 руб. 29 коп.

Судебные акты мотивированы тем, что проведённой по делу судебной экспертизой было установлено, что ООО "ДК-Юг" выполнило не весь объём работ, обусловленный контрактом N 166 от 28.04.2011. Общая стоимость фактически выполненных ООО "ДК-Юг" работ составила 4 677 053 руб., стоимость устранения недостатков - 17 581 руб. 13 коп. В связи с этим, суды пришли к выводу о необходимости удовлетворения иска казённого учреждения о взыскании неустойки в заявленном размере. Суды указали, что в ходе рассмотрения дела ООО "ДК-Юг" не заявило ходатайство о снижении взыскиваемой с него неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суды отклонили как необоснованный довод общества о том, что просрочка выполнения работ произошла в результате неисполнения заказчиком взятых на себя обязательств по контракту, и, указав на существенность нарушений условий контракта со стороны общества, выразившихся в невыполнении работ в обусловленные сроки, удовлетворили иск казённого учреждения в части расторжения контракта N 166 от 28.04.2011.

Одновременно с этим, суды пришли к выводу о необходимости взыскания с казённого учреждения стоимости фактически выполненных качественных работ, а также неустойки, начисленной на сумму данной задолженности.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27.09.2013 судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Суд кассационной инстанции указал, что при вынесении судебных актов судами не дана надлежащая оценка ответу Военной прокуратуры Краснодарского гарнизона на обращение общества от 03.10.2011, из которого следут, что учреждение и его подразделение в г. Сочи не организовали работу по определению географических координат точек установки комплексов АПВТН. Суды не оценили действия службы Черноморско-Азовского пограничного управления береговой охраны г. Сочи по самовольному вывозу оборудования АПТВН, переданного обществу по акту приема-передачи от 14.07.2011 и необходимого для установки. Суды не учли, что претензию учреждения о расторжении контракта и об уплате неустойки от 28.10.2011 общество получило 09.11.2011. Однако в письме от 02.11.2011 учреждение настаивает на продолжении выполнения работ до полного их завершения. Суды необоснованно отнесли на общество судебные расходы по оплате судебной экспертизы в полном объёме, не учли, что исковые требования ООО "ДК-Юг" были частично удовлетворены.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "ДК-Юг" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был уточнён размер подлежащей взысканию с казённого учреждения неустойки, согласно которому общество за период с 14.01.2012 по 22.05.2014 просило взыскать 1 696 381 руб. неустойки за несвоевременную оплату выполненных работ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 27.05.2014 в удовлетворении исковых требований казённого учреждения отказано в полном объёме. Встречный иск удовлетворён частично, с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" взыскано: 2 839 471 руб. 87 коп. основного долга и 671 535 руб.

10 коп. неустойки за период с 14.01.2012 по 22.05.2014, а так же 26 557 руб. 95 коп. расходов по оплате государственной пошлины и 176 130 руб. расходов по оплате юридических услуг, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

С ООО "ДК-Юг" в доход федерального бюджета взыскано 3 558 руб. 11 коп. государственной пошлины по иску.

С ООО "ДК-Юг" в пользу казённого учреждения взыскано 547 740 руб. расходов по оплате судебной экспертизы.

Судебный акт мотивирован тем, что казённым учреждением были нарушены сроки передачи обществу оборудования, подлежащего монтажу, а также сведения о координатах точек, в которых данное оборудование должно было быть смонтировано, что является достаточным основанием для отказа в удовлетворении первоначального иска. Суд с учётом выводов судебной экспертизы взыскал с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" стоимость надлежащим образом выполненных работ и неустойку за несвоевременную оплату данных работ. Судебные расходы по делу распределены пропорционально размеру удовлетворённых требований.

С принятым судебным актом не согласились как казённое учреждение, так и ООО "ДК-Юг", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратились с апелляционными жалобами.

Доводы апелляционной жалобы казённого учреждения сводятся к тому, что суд первой инстанции безосновательно пришёл к выводу о том, что имела место просрочка исполнения договорных обязательств со стороны казённого учреждения. ООО "ДК-Юг" уклонялось от получения оборудования и согласования мест его размещения, что подтверждается материалами дела. Просрочка несвоевременного исполнения обязательств была вызвана исключительно действиями самого общества. В связи с этим, казённое учреждение просило решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска ООО "ДК-Юг" отменить, в данной части в удовлетворении встречного иска отказать в полном объёме и полностью удовлетворить первоначальный иск учреждения.

Доводы апелляционной жалобы ООО "ДК-Юг" сводятся к тому, что суд безосновательно не удовлетворил встречный иск в полном объеме, т.к. обществом были выполнены все работы, обусловленные государственным контрактом. Установленный экспертом факт не функционирования оборудования вызван некачественностью самого оборудования, а не его ненадлежащим монтажом. Суд необоснованно не удовлетворил требование общества о взыскании его расходов на представителя в размере 450 000 руб., ввиду того, что первоначальный иск был отклонён в полном объёме, расходы по оплате судебной экспертизы подлежали отнесению на казённое учреждение в полном объёме.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах.

Представитель ООО "ДК-Юг" на вопрос суда пояснил, что общество не сможет представить первичную документацию, связанную с расходами предприятия по исполнению спорного контракта N 166 от 28.04.2011, также представитель пояснил, что он считает нецелесообразным проводить по делу повторную экспертизу, выводы первоначальной экспертизы являются недостоверными, экспертиза была проведена некомпетентным лицом, в связи с чем суд должен руководствоваться при принятии постановления теми документами, которые общество представило в материалы дела в обоснование своей позиции.

Третье лицо явку своего представителя не обеспечило, будучи надлежащим образом уведомлено о времени и месте рассмотрения дела, в отношении него дело рассмотрено по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене с принятием нового судебного акта в данной части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в порядке, закреплённом нормами Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" по результатам открытого конкурса между федеральным государственным учреждением "Черноморско-Азовское пограничное управление береговой охраны ФСБ России" (в последующем переименованным в федеральное государственное казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" - заказчик) и ООО "ДК-Юг" (подрядчик) заключен государственный контракт от 28.04.2011 N 166.

По условиям контракта (пункты 1.1, 1.2), технического задания к нему (приложение N 1 к контракту) и сметному расчету (приложение N 2 к контракту) ООО "ДК-Юг" приняло на себя обязательства по выполнению работ, связанных с монтажом и пуско-наладкой оборудования 3-х комплектов автономного поста видеотепловизионного наблюдения АПВТН "Видеолокатор-Дозор" в горных условиях (далее - АПВТН).

Общая стоимость работ по государственному контракту за монтаж 3-х точек АПВТН составляет 9 100 000 руб.

Пунктом 3.1 контракта установлен срок начала выполнения работ - с 01.06.2011 и срок их завершения - 30.09.2011, также определена дата ввода оборудования в эксплуатацию - 30.09.2011. По завершении выполнения монтажных и пуско-наладочных работ подрядчиком заказчик был обязаны в течение 5 рабочих дней со дня получения сводных справок по форме КС-2 и КС-3 подписать с подрядчиком акт приёмки-сдачи работ (пункт 9.3 контракта) и в течение 10 банковских дней с момента подписания акта оплатить выполненные работы.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, параграфом 5 главы 37 Кодекса, а также положениями Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

Согласно положениям статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Как следует из положений статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Из условий государственного контракта, содержания технического задания к нему и разработанной сметы следует, что в рамках спорного обязательства ООО "ДК-Юг" было обязано осуществить следующие работы: в местах, согласованных с заказчиком, общество было обязано возвести 3 комплекса АПВТН, каждый состоящий из 4 металлических мачт, и разместить на возведённых мачтах оборудование, предоставленное ему казённым учреждением; в отношении смонтированного оборудования общество было обязано произвести пуско-наладочные работы (произвести настройку оборудования в целях его надлежащего функционирования); передать смонтированное и надлежащим образом функционирующее оборудование заказчику по акту приёма-передачи. Указанные действия подрядчик был обязан совершить в срок до 30.09.2011.

Как следует из материалов дела, по завершении выполнения работ ООО "ДК-Юг" были подготовлены и переданы казённому учреждению: локальный сметный расчёт, на основании которого был составлен акт о приёмке выполненных работ от 14.12.2011 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 14.12.2011, согласно которым общая стоимость выполненных работ составила 9 094 364 руб. 01 коп. (т. 3 л.д. 99-105, 107-115).

Письмами исх. N 30/ДС-11 и N 31/ДС-11 от 14.12.2011 ООО "ДК-Юг" уведомило казённое учреждение о завершении монтажа и пуско-наладке 3 комплектов АПВТН в рамках контракта N 166 от 28.04.2011, в связи с чем общество просило создать приёмочную комиссию, включив в её состав представителя ООО "ДК-Юг" Галактионова Е.В. (т. 2 л.д. 40-41).

Положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как следует из материалов дела, 22.12.2011 состоялось совместное заседание комиссии по рассмотрению вопроса о выполнении условий контракта N 166 от 28.04.2011, в состав комиссии вошли представители пограничной службы, отделения охраны государственной границы, ОВД 2-го отделения ОСБ пограничного управления, ООО "ДК-Юг" и ЗАО "Стилсофт".

По результатам заседания комиссии ООО "ДК-Юг" предложено представить весь пакет документов, необходимых для организации приёма-передачи работ согласно контракту, членам приёмочной комиссии проверить комплектность представленных документов, выработать предложения по дальнейшей работе по приёму АПВТН. В особом мнении к протоколу комиссии директор ООО "ДК-Юг" указала, что все необходимые для приёмки документы были переданы представителю казённого учреждения 15.12.2011. (т. 1 л.д. 172).

В письме от 26.12.2011 N 21/302/41/20/12734 казённое учреждение указало, что в ходе приёмки выполненных работ, начатой 17.12.2011, был выявлен ряд недостатков (перечень недостатков приведён в тексте письма), в связи с чем приёмочной комиссией было принято решение считать контракт N 166 от 28.04.2011 невыполненным, работы не принимать, документы по приёму работ не подписывать, оплату работ не производить (т. 1 л.д. 173-175).

Ссылаясь на данное обстоятельство, казённое учреждение обратилось в арбитражный суд с иском о расторжении контракта N 166 от 28.04.2011. Учреждение указывает, что ООО "ДК-Юг" были допущены существенные нарушения условий договора, выразившиеся в невыполнении обществом работ в установленный контрактом срок, что является основанием для расторжения договора и взыскания с общества неустойки. До обращения в арбитражный суд с иском казённое учреждение потребовало у ООО "ДК-Юг" расторжения договора в претензии от 28.10.2011 исх. N 21/302/26/1121, полученной обществом (т. 1 л.д. 94-95).

ООО "ДК-Юг", указывая на то, что просрочка в выполнении контракта была вызвана действиями казённого учреждения, обратилось со встречным иском о взыскании стоимости выполненных работ, общий размер которой, по мнению общества, составляет 9 094 364 руб. 01 коп. При определении размера задолженности обществом был учтён аванс, полученный от учреждения по платежному поручению N 2626680 от 29.06.2011 в размере 1 820 000 руб.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что нарушения сроков выполнения договорных обязательств были допущены как со стороны казённого учреждения, так и со стороны ООО "ДК-Юг", что должно учитываться при вынесении судебного акта по настоящему делу.

В самом контракте не установлены сроки, в течение которых казённое учреждение было бы обязано передать ООО "ДК-Юг" оборудование, подлежащее монтажу, а также представить сведения о географических точках, в которых общество было обязано непосредственно производить подрядные работы.

Вместе с тем, контрактом установлен срок начала производства работ ООО "ДК-Юг" - с 01.06.2011. Таким образом, к указанной дате казённое учреждение было обязано предпринять все зависящие от него меры, направленные на создание необходимых условий для своевременного преступления ООО "ДК-Юг" к исполнению его договорных обязательств. Иными словами, к дате 01.06.2011 казённое учреждение было обязано предоставить в распоряжение обществу 3 комплекта оборудования АПВТН, а также сведения о 3-х географических точках мест монтажа данного оборудования.

Из представленной в материалы дела переписки сторон следует, что в письмах N 01/ДС-11 от 02.06.2011, N 02/ДС-11 от 02.06.2011, N 03/ДС-11 от 06.06.2011, N 04/ДС-11 от 10.06.2011, N 05/ДС-11 от 14.06.2011, N 06/ДС-11 от 16.06.2011, N 09/ДС-11 от 22.06.2011 ООО "ДК-Юг" уведомляло казённое учреждение о том, что оно не может приступить к выполнению своих договорных обязательств в связи с тем, что ему не предоставлено исполнительное оборудование и техническая документация на него, не определены точки выполнения подрядных работ (т. 1 л.д. 137, т. 2 л.д. 11-19).

Согласно акту N 1 сведения о первой точке (точка "Мендолиха") места проведения строительных работ казённое учреждение предоставило ООО "ДК-Юг" только 23.06.2011 (т. 2 л.д. 20).

В соответствии с актом приёмки-передачи оборудования в монтаж 3 комплекта оборудования АПВТН, необходимые для монтажа, казённое учреждение передало ООО "ДК-Юг" только 14.07.2011, при этом как указанно в акте обществу не были переданы по 1 мачте ветрогенератора и солнечных батарей.

Доводы казённого учреждения о том, что ООО "ДК-Юг" на протяжении всего времени до 14.07.2011 уклонялось от принятия оборудования, не подтверждён надлежащими доказательствами по делу (отсутствуют претензии на этот счёт, содержащие сведения об их получении обществом, доказательства уведомления общества о том, что оно может принять оборудование в конкретном месте и в конкретный срок и т.д.).

Согласно акту N 32 сведения о 2-х оставшихся точках (точки "Поляна" и "Кардывач") были переданы казённым учреждением ООО "ДК-Юг" только 22.09.2011, т.е. за 8 дней до окончания срока проведения работ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод учреждения о том, что ООО "ДК-Юг" уклонялось от согласования точек строительства комплексов АПВТН.

Из содержания контракта и технического задания к нему не следует, что ООО "ДК-Юг" принимало на себя обязательства проводить какие-либо дополнительные работы, связанные с определением координат места строительства комплексов АПВТН по отношению к ранее смонтированным и введённым в эксплуатацию аналогичным комплексам. Это означает, что фактически обязанность по предоставлению конкретных координат точек сборки комплексов АПВТН непосредственно лежала на казённом учреждении. Получив такие координаты, ООО "ДК-Юг" могло потребовать от заказчика корректировки места дислокации точек в том случае, если на ранее определённых точках по тем или иным объективным причинам являлось невозможным проведение строительно-монтажных работ. Однако в любом случае, первоначальные сведения о точках координат проведения строительных работ должны были быть представлены подрядчику со стороны заказчика.

Более того, из материалов дела следует, что точки строительства "Поляна" и "Кардывач" были фактически определены заказчиком и начаты к освоению третьим лицом ещё до того, как ООО "ДК-Юг" приступило к выполнению своих обязательств по контракту N 166 от 28.04.2011.

Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о ненадлежащем исполнении казённым учреждением своих договорных обязательств по государственному контракту, что создавало реальные препятствия для ООО "ДК-Юг" к выполнению своих обязательств по договору и к окончанию строительных работ в установленные сроки (не имея оборудования, предназначенного для монтажа, сведений о местах строительства, общество было реально лишено возможности осуществлять строительные работы).

Данные обстоятельства были подтверждены в ходе проведённой прокурорской проверки (т. 2 л.д. 202-207).

Суд апелляционной инстанции исследовал обстоятельство изъятия казённым учреждением оборудования с точки "Кардывач". Из письма ООО "ДК-Юг" N 27/ДС-11 от 23.10.2011 следует, что данное оборудование было вывезено с вертолётной площадки точки "Кардывач". Вместе с тем, в материалы дела не представлены доказательства того, что само ООО "ДК-Юг" обеспечило сохранность данного оборудования. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что на момент изъятия оборудования на точке "Кардывач" сотрудниками общества осуществлялись подрядные работы и данное оборудование было неправомерно изъято из фактического владения ООО "ДК-Юг". Из пояснений казённого учреждения следует, что изъятие оборудования было вызвано необходимостью его сохранности, т.к. на момент проведения проверки оборудование было фактически брошено сотрудниками ООО "ДК-Юг", его охрана не обеспечивалась. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает позицию казённого учреждения, полагает, что оставление оборудование без надлежащего присмотра со стороны ООО "ДК-Юг" (доказательств иного в материалы дела не представлено) могло явиться причиной его утраты, в связи с чем казённое учреждение, как лицо непосредственно отвечающее за сохранность данного оборудования перед собственником, правомерно изъяло данное оборудование в порядке самозащиты своего права.

Доказательства того, что в последующем казённое учреждение препятствовало в возврате оборудования ООО "ДК-Юг" по его первому требованию, в материалах дела отсутствуют.

Правовая позиция ООО "ДК-Юг" сводится к тому, что общество полностью осуществило монтаж и пуско-наладку оборудования на 3-х точках: "Мендолиха", "Поляна" и "Угловая Агепста", при этом все работа, выполненные обществом, являлись надлежащего качества.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данной позицией ООО "ДК-Юг" по следующим обстоятельствам.

Прежде всего, по условиям контракта ООО "ДК-Юг" было обязано осуществлять подрядные работы в точках, согласованных с казённым учреждением. Как указывалось ранее, казённое учреждение дало поручение выполнять строительные работы по точкам: "Мендолиха", "Поляна" и "Кардывач".

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представитель ООО "ДК-Юг" пояснила, что обществом строительные работы на точке "Кардывач" фактически не осуществлялись, вместо этого работы были проведены на точке "Угловая Агепста", представитель пояснил, что такое поручение он получил от заказчика. На требование суда апелляционной инстанции представить доказательства, достоверно подтверждающие тот факт, что ООО "ДК-Юг" в рамках исполнения контракта N 166 от 28.04.2011 получало от заказчика поручение на проведение работ по точке "Угловая Агепста" представитель общества пояснила, что такие указания были получены обществом в устном порядке. Представитель казённого учреждения пояснил, что заказчик не давал обществу поручение осуществлять строительные работы на точке "Угловая Агепста", соответствующие координаты точки с ответчиком не согласовывались.

Учитывая, что в материалы дела не представлены доказательства поручения ООО "ДК-Юг" проводить работы на точке "Угловая Агепста", общество было не вправе требовать оплаты таких работ, т.к. они были бы расценены как выполненные вне рамок контракта N 166 от 28.04.2011 и помимо воли заказчика.

Более того, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается тот факт, что ООО "ДК-Юг" не выполняло строительные и монтажные работы на точке "Угловая Агепста".

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было назначено проведение судебной экспертизы.

Из заключения судебного эксперта N 29-12/16.1 от 12.11.2012 следует, что:

- на точке "Мендолиха" ООО "ДК-Юг" фактически были выполнены работы по установке 4 мачт, в том числе скрытые работы, работы по монтажу оборудования АПВТН. Эксперт указал, что комплект АПВТН в рабочем состоянии ему не продемонстрирован. Установить, проводились ли пуско-наладочные работы на объекте, не представляется возможным, т.к. исполнительная документация, акты готовности, акты сдачи в эксплуатацию, акты контрольных и приёмо-сдаточных испытаний не представлены. Общая стоимость выполненных работ с учётом сметной стоимости определена экспертом в размере 2 528 324 руб. 92 коп.;

- на точке "Поляна" ООО "ДК-Юг" фактически были выполнены работы по монтажу стационарных и линейных частей комплекса АПВТН, стоимость которых составила 2 148 728 руб. 08 коп. Эксперт также указал, что комплект АПВТН в рабочем состоянии ему не продемонстрирован, в связи с чем не возможно установить факт проведения ООО "ДК-Юг" пуско-наладочных работ;

- по точке "Угловая Агепста" эксперт указал, что ООО "ДК-Юг" не представило сведений о согласовании проведения строительных работ на этой точке с казённым учреждением. Исполнительная или иная техническая документация, подтверждающая выполнение работ подрядчиком на объекте исследования, не представлена.

Согласно выводам эксперта фактическая стоимость выполненных ООО "ДК-Юг" работ составила 4 677 053 руб., стоимость устранения недостатков определена экспертом в размере 17 581 руб. 13 коп.

Допрошенный в судебном заседании суда первой инстанции эксперт пояснил, что при определении стоимости работ им была также учтена стоимость дополнительного оборудования, которое использовалось ООО "ДК-Юг" в соответствии с техническим заданием и сметой к контракту N 166 от 28.04.2011.

Выводы судебного экспертами сторонами оспорены не были, о проведении повторной либо дополнительной экспертизы стороны не заявляли, хотя суд апелляционной инстанции неоднократно разъяснял сторонам наличие у них такого права.

Суд апелляционной инстанции предлагал ООО "ДК-Юг" представить первичную бухгалтерскую и техническую документацию, подтверждающую факт возведения обществом мачт на точках "Поляна" и "Угловая Агепста", доказательства, свидетельствующие о выполнении пуско-наладочных работ на всех трёх точках, а также доказательства надлежащего функционирования оборудования на дату составления обществом акта приёма-сдачи работ от 14.12.2011. Представитель ООО "ДК-Юг" пояснил, что иная документация, помимо ранее представленной в материалы дела, у общества отсутствует, первичная документация обществом не велась.

Суд также предлагал ООО "ДК-Юг" представить доказательства, достоверно подтверждающие его доводы о том, что пуско-наладка оборудования фактически проводилась, оборудование функционировало, однако в последующем вышло из строя в связи с некачественностью самого оборудования. Такие доказательства суду также не представлены.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Обязанность по доказыванию того или иного обстоятельства лежит на стороне, заявляющей соответствующий довод (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Непредставление суду соответствующих доказательств является процессуальным риском стороны (статья 9 Кодекса).

В нарушение выше указанных норм, ООО "ДК-Юг" не представило доказательства того, что им фактически осуществлялись: строительство мачт на точке "Поляна", проведение пуско-наладки оборудования на точках "Мендолиха" и "Поляна", а также согласование с казённым учреждением возможности осуществления подрядных работ и фактического осуществления таких работ на точке "Угловая Агепста".

Как указывалось ранее, ООО "ДК-Юг" признаёт то обстоятельство, что в рамках контракта N 166 от 28.04.2011 им не осуществлялись работы на согласованной точке "Кардывач".

Напротив, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается тот факт, что все работы по строительству и пуско-наладке на точке "Угловая Агепста", а также работы по возведению мачт на точке "Поляна" осуществлялись третьим лицом (заключение судебной экспертизы, заключение прокурорской проверки - т. 3 л.д. 208, перепиской сторон спора - т. 2 л.д. 33 и т. 3 л.д. 238, проколом заседания приёмочной комиссии - т. 1 л.д. 169-172).

Более того, из материалов дела следует, что ООО "ДК-Юг" намеревалось заключить с ЗАО "Стилсофт" договор субподряда, в связи с тем, что был установлен факт осуществления акционерным обществом монтажа оборудования АПВТН на спорных точка до начала выполнения данных работ обществом.

Довод ООО "ДК-Юг" о том, что им были качественно выполнены работы на общую сумму 9 094 364 руб. 01 коп. опровергается действиями самого же общества.

Как указывалось ранее, 22.12.2011 состоялось совместное заседание приёмочной комиссии, на котором присутствовал представитель ООО "ДК-Юг". В ходе работы данной комиссии обсуждались недостатки работ, установленные в ходе исполнения ООО "ДК-Юг" условий договора. При этом по завершении заседания комиссии общество самостоятельно составило гарантийное письмо, согласно которому оно обязалось устранить все выявленные недостатки (т. 1 л.д. 180).

В материалы дела также было представлено письмо приёмочной комиссии от 26.12.2011 N 21/302/41/20/12734, в котором содержался перечень выявленных недостатков (т. 1 л.д. 173-175).

Вместе с тем, доказательства того, что в последующем общество устраняло такие недостатки, в материалах дела отсутствует.

Одновременно с этим, суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что после исполнения казённым учреждением своих обязательств перед ООО "ДК-Юг" последнее по объективным причинам было лишено возможности качественно осуществить строительство и монтаж 3 комплектов АПВТН.

С учётом изложенного, принимая во внимание все доказательства по делу, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявляя о завершении работ 14.12.2011, фактически ООО "ДК-Юг" были выполнены следующие работы: монтаж 4 мачт и размещение на них оборудования на точке "Мендолиха", монтаж оборудования на точке "Поляна". Доказательства выполнения пуско-наладочных работ оборудования на этих 2 точках в материалах дела отсутствуют, как отсутствуют доказательства выполнения каких-либо работ на точке "Кардывач", а также доказательства возможности выполнения и самого факта выполнения работ на точке "Угловая Агепста".

Неисполнение ООО "ДК-Юг" условий контракта в полном объёме в отсутствие доказательств наличия к тому объективных причин (т.е. уже после того как казённым учреждением было передано оборудование и согласованы координаты точек строительства), является существенным нарушением условий контракта N 166 от 28.04.2011, в связи с чем иск казённого учреждения в части расторжения государственного контракта подлежал удовлетворению.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4.1 государственного контракта предусмотрена ответственность ООО "ДК-Юг" за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по объему и срокам выполнения работ, а именно на ответчика возложена обязанность по уплате штрафа в размере 30 % от общей стоимости работ, т.е. в размере 2 700 000 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что условиями контракта N 166 от 28.04.2011 не предусматривался график выполнения работ ООО "ДК-Юг". Все работы по 3 точкам подлежали сдаче одновременно. Поэтому неисполнение обществом контракта в какой-либо его части должно было вести к возникновению у казённого учреждения права на взыскание неустойки в размере, установленном пунктом 4.1 контракта.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что требование о взыскании неустойки казённое учреждение основывает на доводе о несоблюдении ООО "ДК-Юг" сроков выполнения работ.

Как указывалось ранее, казённое учреждение само допустило просрочку в исполнении своих обязательств перед ООО "ДК-Юг", в результате чего общество по объективным причинам не смогло бы уложиться в сроки выполнения работ, предусмотренные контрактом N 166 от 28.04.2011.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

При определении размера ответственности ООО "ДК-Юг" суд исходит из следующего:

- по условиям договора работы должны были выполняться ООО "ДК-Юг" в период с 01.06.2011 по 30.09.2011 (4 месяца или 122 дн.);

- реальную возможность для надлежащего исполнения своих обязательств ООО "ДК-Юг" получило только 22.09.2011, т.е. после передачи ему казённым учреждением оборудования для монтажа и сведений о координатах точек строительства. Таким образом, просрочка кредитора (заказчика) длилась с 01.06.2011 по 22.09.2011 и составила 114 дней.

Руководствуясь принципом справедливого возмещения последствий неисполнения обязательств, суд считает необходимым исчислять неустойку, подлежащую взысканию с ООО "ДК-Юг", исходя из пропорции периода неисполнения заказчиком своего обязательства перед подрядчиком к общему сроку выполнения работ, закреплённому контрактом N 166 от 28.04.2011, которая выглядит следующим образом: 114 дн./122дн. х 100 = 93,4% просрочка кредитора.

Таким образом, с ООО "ДК-Юг" в пользу казённого учреждения подлежит взысканию неустойка в размере 178 200 руб. (2 700 000 руб. - 93,4%).

При определении стоимости фактически выполненных и подлежащих оплате ООО "ДК-Юг" работ суд апелляционной инстанции исходит из заключения судебной экспертизы, достоверность выводов которой сторонами не опровергнута.

В связи с этим, с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" подлежит взысканию 2 839 471 руб. 87 коп. задолженности (4 677 053 руб. стоимость фактически выполненных работ - 17 581 руб. 13 коп. стоимость устранения недостатков - 1 820 000 руб. аванс).

С учётом выше приведённых сроков исполнения заказчиком обязанности по принятию и оплате работ, казённое учреждение было обязано оплатить ООО "ДК-Юг" выполненные работы не позднее 13.01.2012. Учреждение своей обязанности не исполнило.

В соответствии с пунктом 9 статьи 9 Федерального закона от 21.06.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

За заявленный период с 14.01.2012 по 22.05.2014 с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" подлежит взысканию неустойка в размере 671 535 руб.

10 коп.

В удовлетворении остальных частей первоначального и встречного исков надлежит отказать.

В порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции распределяет судебные расходы по делу пропорционально размеру удовлетворённых требований.

По иску казённого учреждения в доход федерального бюджета подлежала уплате государственная пошлина в размере 40 500 руб., пошлина не оплачена, при этом действующим законодательством учреждение не освобождено от обязанности несения расходов по уплате государственной пошлины. Суд удовлетворяет иск учреждения в части расторжения контракта N 166 от 28.04.2011 и взыскания неустойки в размере 178 200 руб. (6,6% от первоначально заявленных требований).

При обращении с 2 апелляционными жалобами и 1 кассационной жалобой учреждением подлежала уплате государственная пошлина в общем размере 6 000 руб.

По иску ООО "ДК-Юг" в доход федерального бюджета подлежала уплате государственная пошлина в размере 67 853 руб., фактически оплачено 64 295 руб. 62 коп.; при обращении с апелляционными и кассационной жалобами общество уплатило 6 000 руб. госпошлины.

От заявленной цены встречного иска суд удовлетворил требование на 39,14%.

Таким образом, в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по делу: с казённого учреждения - 43 253 руб., с ООО "ДК-Юг" - 6 805 руб.

С казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" подлежат взысканию 25 346 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску.

В ходе рассмотрения дела казённым учреждением были понесены расходы по оплате судебной экспертизы в размере 900 000 руб.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что фактически судебная экспертиза была направлена на выяснение вопроса об объёмах и стоимости работ, выполненных ООО "ДК-Юг". В связи с этим, в данной части суд руководствуется пропорцией размера удовлетворённых исковых требований по иску ООО "ДК-Юг". Таким образом, с ООО "ДК-Юг" в пользу казённого учреждения подлежат взысканию 547 740 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы (900 000 руб. - 39,14%).

В ходе рассмотрения настоящего дела ООО "ДК-Юг" понесло расходы по уплате услуг представителя в размере 450 000 руб., что подтверждается представленными в материалы дела: договором оказания юридических услуг от 23.07.2012, расходным кассовым ордером N 3 от 24.07.2012 на 300 000 руб., договором на представление интересов в суде от 01.12.2013, платёжным поручением N 510 от 17.12.2013 на 100 000 руб., платежным поручением N 507 от 16.12.2013 на сумму 50 000 руб.

При рассмотрении вопроса о возмещении соответствующих расходов суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательств чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.05.2008 N 18118/07, Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2004 N 454-О). В отсутствие таких доказательств суд вправе по собственной инициативе возместить расходы в разумных, по его мнению, пределах лишь при условии явного превышения разумных пределов заявленным требованиям.

С учётом сложности и продолжительности судебного дела, объёма выполненного объема работ представителями общества, а также принимая во внимание существующие расценки на аналогичные услуги, а также то, что казённым учреждением не было заявлено о чрезмерности данных расходов, суд апелляционной инстанции признаёт их заявленный размер обоснованным.

В данной части расходы также подлежат распределению с учётом пропорции удовлетворенного встречного иска, в связи с чем с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" подлежат взысканию судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 176 130 руб. (450 000 руб. х 39,14%).

По основному и встречному искам подлежат зачёту взаимные денежные требования, в связи с чем с казённого учреждения в пользу ООО "ДК-Юг" надлежит взыскать 2 986 542 руб. 97 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27 мая 2014 года по делу N А32-6072/2012 в части отказа в удовлетворении иска федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" отменить частично, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По основному иску:

Расторгнуть государственный контракт N 166 от 30 июня 2011 года на выполнение работ по монтажу и пуско-наладке оборудования 3-х комплектов автономного поста видеотепловизионного наблюдения (АПВТН "Видеолокатор-Дозор") в горных условиях, заключённый между федеральным государственным казенным учреждением "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (ИНН 2312119460, ОГРН 1052604100768) и обществом с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102).

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" в пользу федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" 178 200 руб. неустойки, 547 740 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы, всего взыскать: 725 940 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" в пользу в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" 2 839 471 руб. 87 коп. задолженности, 671 535 руб.

10 коп. неустойки за период с 14.01.2012 по 22.05.2014, судебные расходы по уплате государственной пошлины по делу в размере 25 346 руб., судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 176 130 руб., всего взыскать:

3 712 482 руб. 97 коп.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с федерального государственного казенного учреждения "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (ИНН 2312119460, ОГРН 1052604100768) в доход федерального бюджета 43 253 руб. государственной пошлины по делу.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102) в доход федерального бюджета 6 805 руб. государственной пошлины по делу.

По основному и встречному искам произвести зачёт взаимных денежных требований, окончательно взыскать с федеральным государственным казенным учреждением "Пограничное управление Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Краснодарскому краю" (ИНН 2312119460, ОГРН 1052604100768) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДК-Юг" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102) 2 986 542 руб. 97 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина