Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2014 г. N 11АП-10895/14

г. Самара

17 сентября 2014 г.

Дело N А65-8455/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 сентября 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Захаровой Е.И., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Новожиловой С.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10.09.2014 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2014 по делу N А65-8455/2014 (судья Ситдиков Б.Ш.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Генерирующая компания" (ИНН 1657036630, ОГРН 1021603139690), г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань, об оспаривании решения и предписания,

в судебном заседании приняли участие:

от ОАО "Генерирующая компания" - Шакиров И.И. (доверенность от 04.04.2014 N 119-20/224),

от Татарстанского УФАС России - Груничева А.С. (доверенность от 09.01.2014 N АГ-02/45),

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Генерирующая компания" (далее - ОАО "Генерирующая компания", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением (с учетом принятого судом первой инстанции уточнения заявленных требований) о признании недействительными п.3, 4 и 5 решения от 11.03.2014 и предписания от 11.03.2014, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган).

Решением от 05.06.2014 по делу N А65-8455/2014 Арбитражный суд Республики Татарстан признал недействительными п.3 и 4 решения от 11.03.2014 и предписание от 11.03.2014 в части обязания общества устранить нарушения этих пунктов решения; в удовлетворении остальной части требований - отказал.

Антимонопольный орган в апелляционной жалобе просил отменить решение суда первой инстанции в той части, в которой заявление общества было удовлетворено.

ОАО "Генерирующая компания" апелляционную жалобу отклонило по мотивам, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа апелляционную жалобу поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части как незаконное и необоснованное.

Представитель ОАО "Генерирующая компания" апелляционную жалобу отклонил, просил оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве, в выступлении представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, 28.01.2014 на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) и 24.01.2014 на сайте оператора электронной торговой площадки ОАО "Центр развития экономики" (www.b2b-center.ru) размещено извещение N 31400842881 о проведении закупки в виде запроса предложений в электронной форме на право заключения договора поставки запасных частей для ремонта оборудования ЗГРЭС (332345).

Заказчиком является ОАО "Генерирующая компания", предмет торгов - лот N 1 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 29 ступени РНД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.N 2 ЗГРЭС)), лот N 2 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 12 ступени РВД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.N 8 ЗГРЭС)) и лот N 3 (запасной комплект облопачивания рабочего колеса 25 ступени РНД (турбоагрегат К-200-130ЛМЗ ст.N 8 ЗГРЭС)).

Дата и время окончания подачи заявок - 29.01.2014 в 16:00, дата и время рассмотрения заявок - 03.02.2014 в 14:00, дата и время подведения итогов - 10.02.2014 в 14:00.

По итогам торгов ОАО "Генерирующая компания" заключило договор поставки от 20.02.2014 с ООО "Восток-Энерго".

ЗАО "Турбомаш-сервис" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика и закупочной комиссии заказчика при проведении запроса предложений в электронной форме.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 11.03.2014, которым признал заказчика нарушившим требования ч.6 ст.3, п.7 ч.9 и п.10 ч.10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и ч.1 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), а закупочную комиссию заказчика - нарушившей ч.1 ст.2, ч.6 ст.3 Закона N 223-ФЗ и п.6 ст.3.3.4 Положения о закупках ОАО "Генерирующая компания".

Также антимонопольный орган выдал ОАО "Генерирующая компания" предписание от 11.03.2014: внести изменения в Положение о закупках ОАО "Генерирующая компания" и привести его в соответствие с требованиями действующего законодательства о закупках, закона о защите конкуренции; в течение 15 дней со дня принятия решения о внесении изменений в Положение о закупках разместить такие изменения на соответствующем сайте.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Генерирующая компания" обратилось в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявление общества в обжалованной части, обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требование о признании недействительным ненормативного акта, незаконным решения и действия (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые ненормативный акт, решение, действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч.6 ст.200 АПК РФ).

В п.3 решения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установление в Положении о закупках ОАО "Генерирующая компания" возможности на любом этапе отказаться от проведения запроса предложений является нарушением п.3 ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ.

Пп.5 п.2.1.4 раздела 1 главы 2 и п.3.3.1 раздела 3 главы 3 Положения о закупках ОАО "Генерирующая компания" предусмотрено право заказчика на любом этапе отказаться от процедуры запроса предложений.

Согласно п.3 ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ при проведении запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей запроса предложений.

В силу ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Закон N 223-ФЗ определяет общие положения (разделы), которые должны включаться в положение о закупке, но не содержит каких-либо обязательных требований или ограничений к порядку проведения процедур закупки, в частности, не устанавливает правила отмены закупочной процедуры.

Следовательно, непосредственное содержание указанных разделов, а также правила отмены закупочной процедуры определяется заказчиком самостоятельно.

Суд первой инстанции правильно счел обоснованным довод ОАО "Генерирующая компания" о том, что право на отказ от закупочной процедуры на любом ее этапе не приводит и не может привести как к нарушению порядка определения победителя, так и к необоснованному ограничению или устранению конкуренции.

Порядок определения победителя является самостоятельной процедурой, которая в данном случае регламентирована п.3.3.4 раздела 3 главы 3 Положения о закупках ОАО "Генерирующая компания".

Если у заказчика сохраняется потребность в товарах (работах, услугах), приобретаемых посредством использования закупочной процедуры, то выбор победителя происходит в порядке, установленном Положением о закупках ОАО "Генерирующая компания".

Квалификацию нарушения порядка определения победителя (победителей) закупочной процедуры предваряет констатация факта нарушения установленных правил ее проведения. Реализация же заказчиком права на отказ от закупочной процедуры может прервать сам процесс закупки, в том числе на этапе выбора победителя, но никак не нарушить установленный порядок выбора победителя.

Кроме того, исходя из данного в ст.4 Закона N 135-ФЗ определения, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Право заказчика на отказ от проведения закупочной процедуры под указанные признаки не подпадает.

Таким образом, предусмотренное в Положении о закупках ОАО "Генерирующая компания" право заказчика отказаться от закупочной процедуры не приводит к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, установление ОАО "Генерирующая компания" требований к участникам закупки, в соответствии с которыми они должны являться производителями оборудования или уполномоченными дилерами завода-изготовителя, нарушает ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ.

В п.3.3.1 "Требования к участникам" документации запроса предложений указано, что участвовать в процедуре запроса предложений может любое юридическое лицо или физическое лицо. Чтобы претендовать на победу в данной процедуре запроса предложений и на право заключения договора, участник должен отвечать требованиям согласно приложению 2 к этой документации.

Приложением 2 к документации запроса предложений установлены квалификационные требования к участникам закупки, в частности, участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя.

Согласно ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров (работ, услуг) заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу ч.6 ст.3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Исходя из ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Как верно указал суд первой инстанции, Закон N 223-ФЗ, в отличие от Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (с 01.01.2014 - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), не содержит прямого запрета на указание в документации о закупке на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Следовательно, действия заказчика, установившего в документации требование о том, что участник должен являться производителем оборудования или уполномоченным дилером завода-изготовителя, не противоречат ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, исходя из которой потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

При этом судом первой инстанции правильно учтено, что ОАО "Генерирующая компания" представило достаточное обоснование того, что потребность заказчика состоит в поставке качественных комплектов облопачивания рабочего колеса (лопатки), которые являются составным механизмом паровой турбины, участвующей в процессе производства электрической энергии. Паровая турбина - элемент турбоагрегата, приводящий электрический генератор, преобразующий механическую энергию вращения валопровода турбоагрегата в электрическую энергию, и одновременно - источник пара для теплового потребителя.

Как следует из пояснений ОАО "Генерирующая компания", наиболее дорогой и уязвимой частью паровой турбины является проточная часть. Одной из причин аварии является отрыв рабочих лопаток, который может произойти, в том числе из-за изготовления лопаток из непроектного материала или несоблюдения технологии термообработки при их изготовлении.

Следовательно, отказ турбины из-за аварии означает существенное ограничение или прекращение выработки электростанцией энергоресурсов.

Учитывая, что ОАО "Генерирующая компания" производит и поставляет энергоресурсы и входит в систему энергоснабжения РЭС Российской Федерации, приобретение указанного товара (лопаток) именно у производителя или уполномоченного дилера завода-изготовителя является для него принципиально важным и необходимым для качественного выполнения услуг в сфере своей профессиональной деятельности.

На основании изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае наличие в действиях ОАО "Генерирующая компания" нарушения ч.1 ст.17 Закона N 135-ФЗ антимонопольным органом не доказано.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы, со ссылкой на судебный акт по другому делу, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции и, соответственно, не влияют на законность обжалуемого судебного акта.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции в обжалованной части является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 05 июня 2014 года по делу N А65-8455/2014 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

Е.И. Захарова И.С. Драгоценнова