Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 сентября 2014 г. N 15АП-14102/14

город Ростов-на-Дону

21 сентября 2014 г.

дело N А53-12496/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.09.2014 - Моргунова Ю.В., удостоверение.

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление капитального строительства"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2014 по делу N А53-12496/2013, принятое судьей Чернышевой И.В.,

по заявлению Муниципального казенного учреждения города Новошахтинска "Управление капитального строительства"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "КапРемСтройНадзор"; общества с ограниченной ответственностью "Константа-К"; Правительства Ростовской области

о признании незаконным решения от 16.05.2013 N 918/03

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение города Новошахтинска "Управление капитального строительства" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 16.05.2013 по делу N 918/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "КапРемСтройНадзор", ООО "Константа-К", Правительство Ростовской области.

Решением суда от 03.09.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 03.12.2013, решение управления от 16.05.2013 по делу N 918/03 признано недействительным. Судебные акты мотивированы тем, что управление не доказало соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, наличие оснований для его принятия, нарушение действиями заявителя при проведении конкурса прав и законных интересов иных лиц.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.03.2014 судебные акты, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению суда кассационной инстанции, вывод судов о том, что управление не доказало наличие в действиях заказчика нарушения части 4 - 4.2 статьи 10 Закона о размещении заказа при размещении заказа путем проведения открытого конкурса, основан на неправильном применении норм материального права.

Муниципальное казенное учреждение города Новошахтинска "Управление капитального строительства" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, заявленные требования удовлетворить. Полагает, что действующее законодательство не содержит прямого указания на строительный контроль как на вид услуги, размещение заказа на оказание которой осуществляется исключительно путем проведения аукциона.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа просил оставить решение суда без изменения. Дело рассмотрено в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие заявителя и третьих лиц, уведомленных о дате и времени судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в управление поступила жалоба ООО "КапРемСтройНадзор" от 07.05.2013 о нарушении учреждением при проведении открытого конкурса N 0858300001713000004 на право заключения муниципального контракта на выполнение строительного контроля (технического надзора) за выполнением работ по объекту: "город Новошахтинск, строительство водопроводной и канализационной линий для жилых домов квартала 2 (улица Харьковская, 2-1 этап)", выразившиеся в необоснованном присвоении 2-го места по степени выгодности и неправильно избраненном способе размещения заказа.

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения дела по признакам наличия в действиях комиссии заказчика нарушений антимонопольного законодательства.

В ходе проверки доводов, изложенных в жалобе участника размещения заказа, управлением установлено, что 21.02.2013 на официальном сайте Российской Федерации www/zakupki.gov/ru опубликовано извещение о проведении открытого конкурса N 0858300001713000004.

В указанное извещение (редакция N 2) 24.03.2013 внесены изменения с указанием: цена контракта составляет 1 441 330 рублей, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе (время местное) 23.04.2013 10:00.

По результатам рассмотрения данного обращения, комиссия управления пришла к выводу о том, что предлагаемые к закупке услуги относятся к классу - "услуги строительные и объекты строительства" (код по ОКДП - 4500000), поскольку в соответствии с Техническим заданием победителю надлежит осуществлять контроль и технический надзор за выполнение работ, соответствием объема, стоимости и качества выполняемых работ проектной (сметной) документации действующим нормам и правилам.

Решением управления от 16.05.2013 по делу N 918/03 заказчик признан нарушившим части 4, 4.2 статьи 10, части 4, 5 статьи 60 Закона о размещении заказов.

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалобы, в силу следующего.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5 Закона N 94-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заказчик самостоятельно избрал такую форму проведения торгов, как открытый конкурс.

Между тем, право заказчика определять форму торгов не является безусловным, ограничено положениями Закона N 94-ФЗ.

Размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, которые соответственно производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам, осуществляется путем проведения аукциона. Перечни товаров, работ, услуг, размещение заказов соответственно на поставки, выполнение, оказание которых осуществляются путем проведения аукциона, устанавливаются Правительством Российской Федерации. В случае, если товары, работы, услуги включены в указанные перечни, размещение заказов на поставки таких товаров, выполнение таких работ, оказание таких услуг для нужд заказчиков путем проведения конкурса не допускается и осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи. В случае размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения открытого аукциона в иных случаях (в том числе в случае невключения этих товаров, работ, услуг в указанные перечни) такое размещение заказов осуществляется в соответствии с частью 4.2 настоящей статьи (часть 4). Нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления (часть 5).

Перечень товаров (работ, услуг) размещение заказов на поставки, выполнение, оказание которых осуществляется путем проведения аукциона, утвержден распоряжением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 236-р. В данный перечень включены виды экономической деятельности, приведенные в соответствии с кодами Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93, утвержденного Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 06.08.1993 N 17 (далее - ОК 004-93). Названный Перечень, включает в себя, в том числе код 4500000 - услуги строительные и объекты строительства.

Согласно статье 53 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. В силу части 4 статьи 53 Кодекса в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Согласно части 8 статьи Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок проведения строительного контроля может устанавливаться нормативными правовым актами Российской Федерации.

Согласно СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" (постановление Госстроя Российской Федерации от 19.04.2004 N 70) Строительный контроль застройщика (заказчика) в соответствии с действующим законодательством осуществляется в виде контроля и надзора заказчика за выполнением работ по договору строительного подряда.

Строительный контроль заказчика выполняет (п. 7.3 СНиП):

проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве (сертификатов в установленных случаях) на применяемые им материалы, изделия и оборудование, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний;

контроль соблюдения лицом, осуществляющим строительство, правил складирования и хранения применяемых материалов, изделий и оборудования; при выявлении нарушений этих правил представитель строительного контроля застройщика (заказчика) может запретить применение неправильно складированных и хранящихся материалов;

контроль соответствия выполняемого лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля требованиям 7.1.6;

контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, в том числе оценку достоверности геодезических исполнительных схем выполненных конструкций с выборочным контролем точности положения элементов;

контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный возврат дефектной документации проектировщику, контроль и документированную приемку исправленной документации, передачу ее лицу, осуществляющему строительство;

контроль исполнения лицом, осуществляющим строительство, предписаний органов государственного надзора и местного самоуправления;

извещение органов государственного надзора обо всех случаях аварийного состояния на объекте строительства;

оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков инженерных сетей, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требования о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов;

заключительную оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия законченного строительством объекта требованиям законодательства, проектной и нормативной документации.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Данный Перечень включает в себя следующий вид работ - п. 32 "работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем". Таким образом, работы по осуществлению строительного контроля включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (наравне с другими видами работ).

Исходя из изложенного выше, с учетом представленного в материалы дела технического задания и предмета контракта, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявленные заказчиком виды работ представляют собой деятельность по осуществлению строительного контроля и относятся к коду 4500000 "Услуги строительные и объекты строительства", включенному в Перечень. В силу части 4 статьи 10 Закона N 94-ФЗ заказ на выполнение работ, включенных в Перечень, должен быть размещен путем проведения аукциона в электронной форме.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что управление доказало наличие в действиях заказчика нарушения части 4 - 4.2 статьи 10 Закона N 94-ФЗ при размещении заказа путем проведения открытого конкурса.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2014 по делу N А53-12496/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Возвратить Муниципальному казенному учреждению города Новошахтинска "Управление капитального строительства" ИНН 6151005266 ОГРН 1026103173172 излишне уплаченную по платежному поручению от 23.07.2014 N 294078 государственную пошлину в размере 1000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова