Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2014 г. N 15АП-14481/14

город Ростов-на-Дону

23 сентября 2014 г.

дело N А53-8468/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 сентября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.,

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Айдинян Т.Г.,

при участии:

от истца: представителя Скрипникова Н.В. по доверенности от 06.06.2014,

от ответчика: представитель Кабаненков В.Е. по доверенности от 02.03.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Красноармейского сельского поселения на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 19.06.2014 по делу N А53-8468/2014 по иску администрации Красноармейского сельского поселения к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "ЮгСтрой" об обязании устранить недостатки принятое в составе судьи Рябухи С.Н.

УСТАНОВИЛ:

администрация Красноармейского сельского поселения Зерноградского района Ростовской области (далее - истец, администрация) обратилась в арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Югстрой" (далее - ответчик, общество) об обязании безвозмездно устранить недостатки работ по муниципальному контракту N 2012/28838 от 26.04.2012 и получить положительное заключение о соответствии санитарным правилам и нормам на использование скважины N 005К в х.Краснюков по ул. Батуна N 6-а для хозяйственно-бытого водоснабжения населения х. Краснюков Зерноградского района в месячный срок со дня вступления решения суда в законную силу.

Решением суда от 19.06.2014 в удовлетворении иска отказано. Суд пришел к выводу об отсутствии доказательств некачественного выполнения ответчиком своих обязательств по контракту.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что протоколы лабораторных испытаний подтверждают некачественность отобранной воды, в соответствии с проектной документацией отбор проб для анализа является обязанностью ответчика, ответчиком не выполнена часть работ, предусмотренная проектной документацией.

В судебном заседании представитель истца заявила ходатайство о приобщении дополнительных материалов- заключения специалиста в подтверждение объема выполненных ответчиком работ.

Представитель истца заявила ходатайство об отказе от части исковых требований: обязания ответчика произвести отбор проб воды на полный химический и бактериологический анализы и специальный анализ для выявления радиоактивный элементов в соответствии с проектной документацией; в случае наличия рекомендаций в Заключении ТО Управления "Роспотребнадзор" по РО по результатам анализов обязания ответчика довести качественные характеристики воды до требований, предъявленных к воде в соответствии с требованиями проектной документации; обязания ответчика составить акты приема-передачи и передать истцу следующие документы: журнал на сварочные работы, журнал входного контроля на материал общестроительных работ, сокращенный химический анализ после первого понижения, химический анализ на радиационную безопасность в конце второго понижения, радиологическое заключение на материал (стальная труба).

Ходатайство об отказе от иска в данной части подписано главой Красноармейского сельского поселения И.П. Люлюмовой.

В остальной части представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, обязать ответчика выполнить следующие виды работ:

-забетонировать железобетонные столбы металлического ограждения санитарно-защитной зоны,

-установить ограждения соответствующей серии, установить соответствующее количество железобетонных столбов ограждения,

-пропитать битумом верхний слой щебеночного основания оголовка скважины,

- установить дефлектор на вытяжной системе;

-обязать ответчика передать гарантийный паспорт скважины.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных материалов к делу, против удовлетворения ходатайства об отказе от части исковых требований не возражал.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения в обжалуемой части, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Право формулирования исковых требований является прерогативой истца, которая представлена ему в силу прямого указания данного в законе. Законодателем предусмотрено право истца на отказ от ранее поданного искового заявления, что определено нормами, изложенными в части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проанализировав заявленный истцом отказ от требований, суд с учетом положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил процессуальных препятствий к его принятию. Заявленное ходатайство о частичном отказе от требований не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию арбитражным судом.

При таких обстоятельствах, производство по делу на основании пункта 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит прекращению в данной части.

В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

При таких обстоятельствах, отказ от иска надлежит принять, решение суда первой инстанции отменить в части отказа от исковых требований и производство по делу прекратить в данной части на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части остальных требований истца, изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (муниципальный заказчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 2012/28838 от 26.04.2012, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика, а заказчик - принять и оплатить работы по строительству объекта: "Разведочно-эксплуатационная буровая на воду скважина на территории х. Краснюков Зерноградского района Ростовской области".

Согласно п. 2.1 контракта стоимость работ составляет 1 831 296 руб.

Расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется на основании справки по форме КС-3, составленной в соответствии с актами формы КС-2, подписанными заказчиком и подрядчиком в течение 10 рабочих дней после поступления денежных средств из фонда бюджета Ростовской области на счет заказчика (п. 3.1 контракта).

Согласно имеющимся в материалах дела актам формы КС-2, КС-3 от 04.07.2012 о приемке выполненных работ истец выполнил и передал, а ответчик принял работы на общую сумму 1 831 296,60 руб.

В исковом заявлении администрация указывает, что 19.07.2013 и 03.08.2013 были составлены протоколы лабораторных испытаний N 510-В, N 511-В проб воды в скважинах (л.д. 22-25), в которых, по мнению истца, отражены отступления ответчика от условий муниципального контракта, повлекшие ухудшение результата работы.

Указанные недостатки согласно позиции истца носят скрытый характер и не могли быть обнаружены при приемке работ.

26.08.2013 истец обратился в администрацию Зерноградского района с просьбой ввести в эксплуатацию буровую на воду скважину, в ходе проверки объекта были выявлены недостатки строительных работ.

Поскольку требование об устранении недостатков не исполнено, администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 527 Кодекса государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Учитывая, что предметом муниципального контракта является бурение скважины, спорные правоотношения сторон регулируются нормами Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре строительного подряда (параграф 3 главы 37 Кодекса).

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии со статьей 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил. Если иное не предусмотрено законом, нормативными актами или договором, результат выполненных работ должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для обычного использования результата работ такого вида (если договором не предусмотрено иное).

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ определена в статье 723 Гражданского кодекса российской Федерации.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение.

Однако, из материалов дела следует, что работы по контракту выполнены подрядчиком в полном объеме в соответствии с условиями контракта, что подтверждается подписанными сторонами актом формы КС-11 приемки выполненных работ N 1 от 08.07.2012. Акт подписан, в том числе, представителем технадзора, при подписании актов заказчик возражений и замечаний по качеству, срокам и объемам выполненных работ возражений не заявил.

В силу нормы статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работ (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результата работы или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Недостатки, об устранении которых заявлено истцом (отсутствие железобетонных столбов металлического ограждения санитарно-защитной зоны, ограждения соответствующей серии, пропитки битумом верхнего слоя щебеночного основания оголовка скважины, дефлектора на вытяжной системе) явные и могли быть учтены при приемке работ.

В соответствии с частью 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

При рассмотрении дела, истец ходатайств о назначении судебной экспертизы не заявлял. При подписанных актах выполненных работ, а также учитывая, что недостатки не носят скрытый характер, бремя доказывания их наличия лежит на истце.

Поскольку истец не воспользовался правом на заявление ходатайства о назначении судебной экспертизы, суд первой инстанции рассмотрел дело по имеющимся в деле документам и обоснованно признал не доказанным факт некачественно выполненных работ.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно учел, что работы выполнены в полном объеме.

Представленный в суд апелляционной инстанции акт обследования спорного объекта от 01.07.2014, в котором констатирован факт некачественности выполненных ответчиком работ и подтверждено наличие недостатков, заявленных истцом в обоснование своих требований, суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства. Также суд апелляционной инстанции отклонил ходатайство истца о приобщении исследования специалиста на предмет установления объемов выполненных ответчиком работ по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем вторым пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Представленный акт и исследование, датированные датой после вынесения судом первой инстанции решения, составлены истцом в одностороннем порядке, доказательства вызова ответчика для проведения осмотра не представлены.

В апелляционной инстанции истец не представил доказательств того, что он не мог заявить данное ходатайство о проведении осмотра и проведения экспертизы в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, что в силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отказа в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, как указано выше, что информация, содержащаяся в акте, не опровергает доводов ответчика о выполнении работ в полном объеме по контракту, поскольку акт составлен в одностороннем порядке, что противоречит нормам ст.720 ГК РФ, а также условиям п. 7.3 контракта, согласно которому наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются 2-х сторонним актом подрядчика и муниципального заказчика. О проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции истец также не заявил.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В отношении требования об обязании передать ответчика гарантийный паспорт скважины, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п. 6.3. муниципального контракта подрядчик передает муниципальному Заказчику за пять дней до начала приемки законченного объекта три экземпляра исполнительной документации с письменными подтверждениями соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Подписание без замечаний акта выполненных работ и акта приемки оконченного строительного объекта опровергают довод истца о том, что исполнительская документация ему передана не была, так как передача исполнительской документации предшествует подписанию акта выполненных работ и акта приемки оконченного строительного объекта и лишают истца право требования передачи исполнительной документации.

Кроме того, истец в суде апелляционной инстанции пояснил, что вся иная исполнительная документация была передана ответчиком. Между тем, не представил письма о получении документации в подтверждение отсутствия там гарантийного паспорта. Тем более требование о передаче истцу исполнительной документации на скважину вместе с другими требованиями было заявлено практически через полтора года с момента приемка оконченного строительного объекта без каких-либо замечаний.

Кроме того, согласно п. 7.1 контракта стороны установили, что срок гарантии на выполненные в рамках настоящего контракта работы-36 месяцев с момента подписания акта приемки объекта в гарантийную эксплуатацию. Таким образом, самим контрактом предусмотрен гарантийный срок 3 года на все работы.

При таких обстоятельствах, требования истца обоснованно отклонены судом первой инстанции как необоснованные.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по делу арбитражным судом государственная пошлина за рассмотрение дела подлежит возврату ее плательщику, между тем, истец освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь частями 2, 5 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 3 статьи 269, 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ от иска администрации Красноармейского сельского поселения по делу N А32-9678/2014 в части требований: обязания ответчика произвести отбор проб воды на полный химический и бактериологический анализы и специальный анализ для выявления радиоактивный элементов в соответствии с проектной документацией; в случае наличия рекомендаций в Заключении ТО Управления "Роспотребнадзор" по РО по результатам анализов обязания ответчика довести качественные характеристики воды до требований, предъявленных к воде в соответствии с требованиями проектной документации; обязания ответчика составить акты приема-передачи и передать истцу следующие документы: журнал на сварочные работы, журнал входного контроля на материал общестроительных работ, сокращенный химический анализ после первого понижения, химический анализ на радиационную безопасность в конце второго понижения, радиологическое заключение на материал (стальная труба).

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2014 по делу N А53-8468/2014 в данной части отменить. Производство по делу в данной части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.06.2014 по делу N А53-8468/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева