Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2014 г. N 09АП-35537/14

г. Москва

19 сентября 2014 г.

Дело N А40-84993/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2014

о принятии обеспечительных мер

по делу N А40-84993/14, принятое судьей А.Н. Муратовым

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Энергаз" (ОГРН 1077760522850; 109029, г. Москва, ул. Нижегородская, д. 32, корп. 3)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (ОГРН 1047705092380; 115184, г. Москва, ул. М. Ордынка, д. 33, стр. 1)

о признании недействительным решения

третье лицо: Инспекция Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве - Дмитриев А.Д. по дов. от 15.09.2014, Никулина Е.В. по дов. от 03.07.2014, Келих А.В. по дов. N 310 от 02.09.2014, Французов А.В. по дов. от 06.02.2014

от Общества с ограниченной ответственностью "Энергаз" - Сурова А.В. по дов. от 04.06.2012

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г. Москве - Швецов А.В. по дов. N 05-04/ от 24.07.2014

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергаз" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 13.01.2014 N 15/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Арбитражным судом г.Москвы 05.06.2014 вынесено определение о принятии заявления к производству, подготовке к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания.

09.06.2014 общество обратилось в суд с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия оспариваемого решения инспекции и запрещения производить бесспорное взыскание указанных в нем сумм налогов, пеней и штрафа, а также в принятии мер, направленных на обеспечение обязанности по их уплате, в виде приостановления операций по счетам в банках и ареста имущества, до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Определением от 09.06.2014 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил ходатайство и принял заявленные обеспечительные меры.

Суд указал, что ходатайство общества о принятии обеспечительных мер обоснованно, а непринятие судом испрашиваемых обеспечительных мер может повлечь для заявителя негативные последствия в виде нарушения задержки оплаты труда персонала, просрочки исполнения платежных обязательств в адрес подрядных организаций, другие негативные последствия, при это принятие судом обеспечительных мер по данному заявлению не нарушит публичных интересов и не повлечет невозможности исполнения оспариваемого акта налогового органа.

Суд учел, что в качестве встречного обеспечения обществом предоставлены две подлинные банковские гарантии.

Не согласившись с принятым определением, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение суда, отказать в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительных мер.

В апелляционной жалобе приводятся доводы о нарушении порядка формирования состава суда по настоящему делу, что не обеспечивает независимость и беспристрастность суда. В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель налогового органа дополнительно пояснил, что заявление общества принято к производству судьей, входящим в судебный состав судебной коллегии, которая занимается рассмотрением споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений, в то время как налоговые споры относятся к категории споров, возникающих из административных правоотношений и рассматриваются судьями налогового состава.

Также, по мнению заявителя жалобы, в данном случае недоказана возможность причинения обществу существенного ущерба оспариваемым ненормативным актом, в том числе в случае бесспорного взыскания налоговым органом спорных сумм налога, пеней и штрафа. Инспекция поясняет, что непринятие судом обеспечительных мер в случае отказа в удовлетворении требований заявителя по существу спора не может повлечь ущерба для заявителя, но с большей долей вероятности повлечет нарушение публичных интересов и интересов третьих лиц.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит определение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители инспекции и третьего лица поддержали доводы и требования поданной апелляционной жалобы, представитель общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, в том числе, представителя третьего лица, считает, что определение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2014 подлежит отмене как принятое и рассмотренное с нарушением норм процессуального права (пункт 3 части 1, пункт 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе налогового органа и в ходе судебного заседания по делу налоговым органом приводятся доводы о нарушении порядка формирования состава суда по настоящему делу, а также о наличии "конфликта интересов" при исполнении судьей Муратовым А.Н., принявшим оспариваемый судебный акт, своих полномочий, поскольку его отец является адвокатом, который защищает интересы организации (ООО "ПроектФинансГрупп"), являющейся основным контрагентом заявителя. В ходе налоговой проверки, результаты которой общество оспаривает в судебном порядке, инспекцией установлено наличие налоговой схемы и согласованность действий общества и данной организации в получении необоснованной налоговой выгоды. По результатам налоговой проверки обществу доначислена недоимка в общем размере 126 063 369 руб.

Данные доводы, по мнению суда апелляционной инстанции, заслуживают внимания.

В пункте 3.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 48 "О внесении изменений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 48) обращается внимание на то, что согласно части 1 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации состав суда для рассмотрения конкретного дела, в том числе с участием арбитражных заседателей, формируется с учетом нагрузки и специализации судей в порядке, исключающем влияние на его формирование лиц, заинтересованных в исходе судебного разбирательства.

В данном случае, по мнению суда апелляционной инстанции, была нарушена специализация судьи, имея в виду, что заявление общества по налоговому спору принято к производству судьей, рассматривающим споры, возникающие из гражданских и иных правоотношений, а не налоговые споры, возникающие из административных правоотношений.

Из материалов дела усматривается, что обществом обжалуется решение инспекции от 13.01.2014 N 15/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, принятое по результатам выездной налоговой проверки за 2011, в ходе которой была выявлена налоговая схема и совершение обществом действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

В целях выполнения судом своей задачи, предусмотренной нормами ст. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для рассмотрения подобных категорий дел требуется специализация судьи налогового состава, который учитывает, что при рассмотрении налоговых споров, вытекающих из административных правоотношений, имеется специфика их рассмотрения, поскольку предметом судебной защиты по данной категории дел является требование о защите не частных прав, а публичных прав субъектов административных правоотношений.

Таким образом, установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что ходатайство о принятии обеспечительных мер рассмотрено судом первой инстанции в незаконном составе.

В силу пункта 3.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 48, в случае если в апелляционной жалобе приведены доводы о нарушении порядка формирования состава суда, и суд апелляционной инстанции установит данные обстоятельства при рассмотрении такой жалобы, соответствующий судебный акт отменяется судом на основании пункта 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в незаконном составе.

Поскольку в данном случае установлены основания, влекущие безусловную отмену судебного акта, а вопрос о принятии обеспечительных мер судом первой инстанции рассматривался в силу норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не в судебном заседании, суд апелляционной инстанции, руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и разъяснениями, данными в пункте 36 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", выносит новый судебный акт.

Что касается вопроса о наличии в данном деле "конфликта интересов" при исполнении судьей Муратовым А.Н., принявшим оспариваемый судебный акт своих полномочий, и непринятия им и председателем судебного состава Иканиным Д.В., которым было вынесено определение от 06.08.2014 по настоящему делу об отказе в удовлетворении заявления налогового органа об отводе судьи Муратову А.Н., предусмотренных статьей 3 Закона Российской Федерации "О статусе судей в Российской Федерации" и Кодексом судейской этики мер по предотвращению и (или) урегулированию конфликта, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что данный вопрос выходит рамки настоящего спора, поскольку подлежит рассмотрению только в установленном законом порядке.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованными доводы заявителя апелляционной жалобы о недоказанной возможности причинения обществу существенного ущерба оспариваемым ненормативным актом, в том числе в случае бесспорного взыскания налоговым органом спорных сумм налога и пеней, и об отсутствии оснований для принятия обеспечительных мер.

Статьей 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в обеспечении иска может быть отказано, если отсутствуют предусмотренные статьей 90 названного Кодекса основания для принятия мер по обеспечению иска.

Судом апелляционной инстанции установлено, что удовлетворяя заявленное ходатайство, судом первой инстанции нарушены положения частей 1, 2 статьи 90 и части 4 статьи 93, статьи 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы суда противоречат фактическим обстоятельствам дела, положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правовой позиции, сформулированной в пунктах 10, 11, 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер", судом не применены разъяснения Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в Информационном письме от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

В судебном акте суда первой инстанции содержатся ссылки на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общее собрание акционеров", которое не подлежит применению при рассмотрении обеспечительных мер в рамках рассмотрения вопроса о приостановлении действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов.

Кроме того, суд первой инстанции неправомерно сослался на Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.07.2004 N 78, которым утвержден Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, принимаемых в силу ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации до предъявления заявления в суд.

В соответствии с пунктами 10 и 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов.

По ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого ненормативного правового акта, решения государственного органа, органа местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в соответствии с частью 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В силу части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применение таких мер осуществляется в порядке, определенном главой 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом особенностей производства по делам, возникающим из административных правоотношений. Соответственно, приостановление действия оспариваемого акта или решения допустимо только при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении ходатайства об обеспечении иска суд должен руководствоваться пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", согласно которому арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении ссылкой на конкретные обстоятельства, подтверждающие необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы.

Пунктами 3 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 83 "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняется также, что недопустимо приостановление действия актов, решений государственных и иных контролирующих органов, если есть основания полагать, что приостановление действия акта, решения может нарушить баланс интересов заявителя и интересов третьих лиц, публичных интересов, а также может повлечь за собой утрату возможности исполнения оспариваемого акта, решения при отказе в удовлетворении заявителя по существу спора.

В том случае, если заявитель ходатайствует о приостановлении действия ненормативного правового акта, решения о взыскании с него денежной суммы или изъятии иного имущества и нет убедительных оснований полагать, что по окончании разбирательства по делу у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения оспариваемого акта или решения, арбитражному суду рекомендуется удовлетворять ходатайство только при условии предоставления заявителем встречного обеспечения в порядке, предусмотренном статьей 94 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, встречное обеспечение согласно части 3 статьи 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является необходимым условием удовлетворения заявления о принятии обеспечительной меры; его наличие также не влечет автоматического удовлетворения указанного заявления в отсутствие оснований применения обеспечительных мер, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 11 постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"). Из смысла положений статей 90, 93 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вытекает, что принятие обеспечительных мер является правом суда, а не его обязанностью во всех случаях, когда стороной подано заявление об обеспечении иска.

По настоящему делу судом апелляционной установлено, что заявитель не привел необходимых доказательств возможного причинения ему значительного ущерба в случае непринятия судом обеспечительных мер по делу. Налоговым органом проанализированы бухгалтерские документы общества и установлено, что общая величина внеоборотных и оборотных активов общества по состоянию на 31.03.2014 равна 15 896 000 руб. и 454 194 000 руб., соответственно, что превышает оспариваемую сумму доначислений. Указанные показатели, свидетельствуют о том, что имущественное состояние должника не позволяет сделать вывод о том, что изъятие денежных средств в сумме 126 063 369 руб. приведет к ухудшению состояния должника.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в данном случае исполнение судебного акта будет затруднено либо невозможно, поскольку денежных средств в размере доначисленной недоимки у общества не имеется, а реализация активов общества (технически сложного оборудования, изготовленного под конкретного заказчика; дебиторской задолженности, товаров для перепродажи (запасов) в случае обращения на него взыскания, будет практически невозможна.

Учитывая, что у общества не имеется достаточных денежных средств на его счетах в банках, специфичность готовой продукции и товаров для перепродажи (запасов), то у суда не имеется оснований полагать, что в данном случае будут соблюдены публичные интересы и интересы третьих лиц.

При этом суд учитывает положения статьи 79 Налогового кодекса Российской Федерации, в которой установлена процедура возврата излишне взысканного налога, сбора и пени с начислением процентов, являющихся компенсацией возможных убытков налогоплательщика, вызванных излишним списанием налогов.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что непринятие судом обеспечительных мер в случае отказа в удовлетворении требований заявителя по существу спора не может повлечь никакого значительного ущерба для заявителя, но повлечет нарушение публичных интересов и интересов третьих лиц.

Что касается встречного обеспечения, то судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание, что действие представленных банковских гарантий ограничено декабрем 2014 года и обществом не представлено доказательств встречного обеспечения с учетом сроков рассмотрения дела в суде.

На основании изложенного, определение суда первой инстанции об удовлетворении ходатайства общества о принятии заявленных обеспечительных мер подлежит отмене в полном объеме с принятием по делу нового судебного акта об отказе в заявленном ходатайстве.

На основании изложенного, и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2014 по делу N А40-84993/14 отменить.

Отказать Обществу с ограниченной ответственностью "Энергаз" в удовлетворении заявления о принятии обеспечительных мер в виде приостановления действия решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве от 13.01.2014 N 15/04 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в запрете производить бесспорное взыскание указанных в нем сумм налогов, пеней и штрафа, а также в принятии мер, направленных на обеспечение обязанности по их уплате, в виде приостановления операций по счетам в банках и ареста имущества, до вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я.Голобородько Р.Г.Нагаев