Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2014 г. N 09АП-38731/14

г. Москва

25 сентября 2014 г.

Дело N А40-49556/13

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Седова С.П.,

Судей: Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закировой У.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.07.2014 г. и на дополнительное решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2014

по делу N А40-49556/13, принятое судьей Абызовой Е.Р. (шифр судьи 137-1151),

по иску Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс"

(ОГРН 1077763520240, 117420, г. Москва, ул. Наметкина, д. 10, стр. 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГОДАТА"

(ОГРН 1077758841247, 105066, г. Москва, ул. Нижняя Красносельская, д. 35, стр. 64)

о взыскании задолженности и неустойки, по встречному иску о взыскании неустойки и убытков,

при участии в судебном заседании:

от истца: Степанов А.Д. по доверенности от 01.01.2014, Никитинский В.Е. по доверенности от 16.05.2014, Мастерских Е.А. по доверенности от 10.09.2014;

от ответчика: Щепетов К.И. по доверенности N 8/1 от 03.09.2014, Беликов П.А. по доверенности N 7/Ю от 03.09.2014;

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ответчику ООО "ЭНЕРГОДАТА" (далее - ответчик) о взыскании долга в размере 18.902.892 руб. и неустойки в размере 945.144 руб. 60 коп.

Исковые требования со ссылкой на ст.ст. 309, 310 ГК РФ, мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N ЮБСЛ-2203-0058-11.

Встречные исковые требования о взыскании неустойки в размере 13.833.608 руб. 94 коп. и убытков в размере 3.179.657 руб. 50 коп. мотивированы со ссылкой на ст.ст. 15, 309, 310, 330 ГК РФ, нарушением сроков выполнения работ по договору от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, последующим отказом от договора и привлечением третьего лица для исполнения обязательств по договору, что причинило истцу по встречному иску убытки в заявленной сумме.

Арбитражный суда г. Москвы решением от 30 сентября 2013 г. удовлетворил первоначальные исковые требования, частично удовлетворил встречный иск и в результате зачета взыскал с Общества с ограниченной ответственностью "Энергодата" в пользу Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" денежные средства в размере 16.664.349 руб. 50 коп., а также расходы по оплате госпошлины в сумме 83.221 руб. 74 коп. Решение оставлено без изменения постановлением апелляционного суда от 12.12.2013 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением от 25.03.2014 г. отменил решение суда от 30.09.2013 г. и постановление от 12.12.2013 г., направив дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (т. 5 л.д.161-173).

Направляя дело на новое рассмотрение, судом кассационной инстанции в порядке п. 15 ч. 2 ст. 289 АПК РФ даны указания о необходимости оценки акта об оказании спорного этапа по договору, представленного истцом с учетом требований, предъявляемых ст. 75 АПК РФ к письменным доказательствам, а также о необходимости оценки доказательств исполнения договора с учетом судебных актов, постановленных по делу N А41-18778/13 Арбитражным судом Московской области.

Истец по встречному иску ООО "ЭНЕРГОДАТА" уточнил размер встречных исковых требований в связи с допущенной при расчете арифметической ошибкой, с учетом уточнений просит взыскать с ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" неустойку в размере 13.923.397, 67 руб., убытки в размере 3.179.657, 50 руб.

Повторно рассмотрев исковые требования сторон, Арбитражный суда г. Москвы решением от 08 июля 2014 г. отказал в удовлетворении исковых требований Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" к Обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата" о взыскании долга по договору в сумме 18.902.892 руб. и процентов за пользование чужими денежных средствами в сумме 1.524.833, 29 руб. Суд частично удовлетворил встречные исковые требования и взыскал в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоДата" с Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" неустойку в сумме 13.923.397,67 руб., в удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

Дополнительным решением от 05 августа 2014 года суд взыскал с ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" в пользу ООО "ЭнергоДата" государственную пошлину пропорционально удовлетворенным требованиям в сумме 92.616 руб. 99 коп.

Не согласившись с решением, ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью отказать в удовлетворении встречно иска, полностью удовлетворить первоначальный иск, так как услуги по 6 этапу работ оказаны и приняты, поэтому подлежат оплате. По этим же основаниям не подлежат удовлетворению встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушения срока выполнения работ по 6 этапу и убытков, связанных с отказом ответчика от договора и привлечением для выполнения работ другой организации.

В отзыве на жалобу ООО "ЭнергоДата" указывает, что вынесенное решение законно и обоснованно, выводы, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела, все обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, нормы материального права применены правильно.

Также ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" обратилось с апелляционной жалобой на дополнительное решение, указав, что при отмене решения от 08.07.2014 государственная пошлина должна быть взыскана с ООО "ЭнергоДата".

В судебном заседании апелляционного суда стороны поддержали свои правовые позиции.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

Между ООО "ЭНЕРГОДАТА" (генеральный подрядчик) и ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" (субподрядчик) заключен договор от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, в соответствии с которым субподрядчик принимает на себя обязательство оказать услуги по реализации первой очереди АСУ ФХД ОАО "МОЭС", а генеральный подрядчик обязуется принять и оплатить оказанные субподрядчиком услуги. Перечень, объем, сроки и результаты услуг, оказываемых по договору, определяются в соответствии с Приложением N 1 к нему (п. 1.1. - 1.2. договора).

При этом, как указано в п. 1.3 договора, привлечение ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" в качестве субподрядчика производится в целях выполнения ООО "ЭНЕРГОДАТА" своих обязательств по договору от 11.04.2011 г. N 13398-409, заключенному с ОАО "МОЭСК".

Приложением N 1 к договору N ЮБСЛ-2203-0058-11 определены состав, сроки и результаты оказания услуг с распределением их оказания на шесть этапов:

1. Инициализация период выполнения с 11.04.2011 г. по 23.04.2011 г.,

2. Концептуальное проектирование с 26.04.2011 г. по 25.06.2011 г.;

3. Реализация с 28.06.2011 г. по 24.09.2011 г.;

4. Подготовка к промышленной эксплуатации с 27.09.2011 г. по 15.10.2011 г.;

5. Опытно-помыленная эксплуатация и подготовка к переходу в промышленную эксплуатацию с 18.10.2011 г. по 07.01.2012 г.;

6. Переход в промышленную эксплуатацию с 10.01.2012 г. по 29.03.2012 г.

В обоснование своих требований истец указывает на то, что услуги по всем шести этапам были выполнены им надлежащим образом, без соответствующих замечаний к порядку, срокам, объему и стоимости услуг, однако ответчик не оплатил услуги истца по 6 этапу, что послужило поводом для обращения истца с настоящими требованиями в суд.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик заявил о нарушении истцом сроков выполнения работ оговоренных приложением N 1 к договору, работы по 6 этапу истцом не исполнены по настоящее время, а представленный акт N 6 ответчиком не подписывался, и не направлялся, в связи с чем, для выполнения работ по шестому этапу были привлечены третьи лица, данные обстоятельства, в свою очередь, явились основаниями для обращения ответчика со встречными требованиями о взыскании неустойки за нарушения сроков выполнения работ и взыскании убытков, составляющих расходы ответчика на привлечение и оплату работ по шестому этапу третьим лицам.

Таким образом, между сторонами возник спор о факте исполнения шестого этапа договора и наличии у ООО "ЭНЕРГОДАТА" обязанности по его оплате.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Договором от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11 предусмотрены следующие условия сдачи результатов его исполнения и их оплаты.

Генеральный подрядчик осуществляет оплату фактически оказанных услуг в течение 10 дней с момент получения платежа от заказчика за соответствующие услуги по основному договору (п. 3.3. договора).

Генеральный подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня от даты получения соответствующего платежа от заказчика уведомляет субподрядчика путем направления сообщения по электронной почте I.Senturin@bdo.ru Y.Sinko@bdo.ru O.Nastavina@bdo.ruо факте получения оплаты (п. 3.4. договора).

Согласно п. 4.1 договора субподрядчик приступает к оказанию услуг с момента подписания настоящего договора в соответствии с Приложением N 1 к договору. По окончании оказания услуг по этапам договора (приложение N 1 к договору), субподрядчик направляет генеральному подрядчику отчетные материалы в соответствии с Приложением N 1 к договору и акт сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу (п. 4.2. договора).

Срок рассмотрения представленных отчетных материалов не должен превышать 15 рабочих дней (п. 4.3. договора).

В соответствии с п. 4.4. договора, генеральный подрядчик в течение 15 рабочих дней со дня официального получения от субподрядчика акта сдачи-приемки оказанных услуг по этапу обязан направить субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг. Генеральный подрядчик направляет субподрядчику подписанный акт сдачи-приемки услуг по этапу или мотивированный отказ от приемки услуг при условии подписания акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком или мотивированного отказа последнего от приемки услуг. Основанием для отказа в приемке услуг субподрядчика может служить лишь такой отказ заказчика в приемке услуг, который основан на ненадлежащем исполнении субподрядчиком обязательств по настоящему договору.

Как указано в п. 4.5 договора, мотивированным считается отказ, оформленный в письменном виде и содержащий перечень недоработок и ошибок, выявленных в ходе приемки результатов оказанных услуг субподрядчика. В этом случае сторонами в пятидневный срок подписывается акт доработок, в котором указывается срок доработок. Все доработки выполняются субподрядчиком за свой счет, при условии, что они не выходят за пределы объемов, предусмотренных приложением N 1 к настоящему договору, в соответствии с которым оказываются услуги. После устранения субподрядчиком указанных недоработок, субподрядчик направляет генеральному подрядчику новый акт сдачи-приемки, который должен быть подписан генеральным подрядчиком в течение 15 рабочих дней с момента его получения от субподрядчика при условии подписания нового акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу заказчиком.

В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный 15-ти дневный срок подписанного акта сдачи-приемки оказанных услуг или письменного мотивированного отказа при условии наличия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки услуг по соответствующему этапу либо мотивированного отказа заказчика от приемки услуг, услуги по соответствующему этапу считаются оказанными и принятыми с надлежащим качеством, в полном объеме и в срок, и акт должен быть подписан генеральным подрядчиком в предложенном виде. Факт наличия или отсутствия у генерального подрядчика подписанного заказчиком акта сдачи-приемки оказанных услуг либо мотивированного отказа от приемки услуг подтверждается письменным ответом генерального подрядчика на соответствующий запрос субподрядчика (п. 4.6 договора).

Проанализировав приведенные условия договора по правилам ст. 431 ГК РФ, т.е. исходя из буквального содержания использованных в нем слов и выражений, сопоставления условий друг с другом и смыслом договора в целом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при наличии соответствующих замечаний ОАО "МОЭСК", как заказчика по основному договору (для исполнения которого привлечен истец как субподрядчик), генеральный подрядчик вправе не принимать работы, выполненные ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс", как исполненные ненадлежащим образом.

Исходя из ст. 711 ГК РФ при ненадлежащем выполнении работ субподрядчиком у генерального подрядчика обязательство по их оплате не возникает.

Согласно Приложению N 1 к договору на этапе 6 "Переход в промышленную эксплуатацию" истцом по первоначальному иску должны быть выполнены действия по:

1. Мониторингу и устранению замечаний по результатам перехода в промышленную эксплуатацию;

2. Доработке инструкций пользователей;

3. Доработке методологических документов в части бухгалтерского учета. Результатом совершения указанных действий должны были стать:

1. Реестры уточнений/дополнений к утвержденной методологической документации в части бухгалтерского учета;

2. Инструкции пользователей (т. 1 л.д. 30).

В подтверждение надлежащего исполнения этапа 6 договора истцом по первоначальному иску представлена копия акта сдачи-приема услуг от 18.12.2012 г. N 6, согласно которому субподрядчиком были оказаны услуги по этапу 6 в соответствии с договором N ЮБСЛ-2203-0058-11 в полном объеме, в согласованный срок и надлежащим образом (п. 1 акта); субподрядчик передал, а генеральный подрядчик принял результаты услуг в соответствии с условиями договора (п. 2 акта). Согласно акту стоимость оказанных услуг с учетом НДС составляет 18.902.892 руб., которую следует перечислить на расчетный счет субподрядчика. Акт содержит подписи и оттиски печатей со стороны истца и ответчика (т. 1 л.д. 40).

Согласно пояснениям истца по первоначальному иску по шестому этапу оказания услуг 18.12.2012 г. истец направил ответчику акт сдачи-приёмки услуг N 6, ответчик не возвратил указанный акт в течение 15 рабочих дней, а также не представил мотивированный отказ от его подписания, что в силу п. 4.6. договора означает приемку услуг по 6 этапу, при этом ответчик по первоначальному иску направил с адреса электронной почты уполномоченного представителя ответчика Permyakova-Tl@energodata.ru на адрес электронной почты представителя истца сканированную копию акта N6, подписанного ответчиком и истцом.

В силу ч. 6 ст. 71 АПК РФ суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа, если утрачен или не представлен в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленного лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (ч. 8 ст. 75 АПК РФ).

При этом ч. 3 ст. 75 АПК РФ установлено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации.

Вместе с тем условиями договора от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, а именно разделом 4, регулирующим порядок выполнения и сдачи - приемки услуг, не предусмотрено составление в электронном виде актов приема-передачи выполненных работ.

Направленная же в адрес ответчика по электронной почте копия от 18.12.2013 г. акта N 6 не заверена электронной подписью уполномоченным представителем истца. Расшифровки подписи (фамилии, имени, отчества) в акте не имеется, установить факт подписания акта уполномоченным лицом генерального подрядчика возможным не представляется.

При этом ответчиком оспаривается выполнение работ по шестому этапу, факт получения и подписи акта N 6 от 18.12.2012 г. со стороны ответчика отрицается. Утверждается, что именно неисполнение работ по шестому этапу послужило поводом для привлечения третьих лиц и отказа от исполнения договора с истцом на основании ст. 405 ГК РФ.

При таких данных в силу требований ст. ст. 71, 75 АПК РФ не может быть принята в качестве допустимого и достаточного доказательства сдачи ответчику результатов по шестому этапу исполнения договора от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11 представленная истцом распечатанная версия сканированного изображения акта от 18.12.2012 г. N 6.

С учетом того, что условиями договора не предусматривалась возможность осуществления приемки результатов работ по электронной почте и документам, полученным по электронной почте в договоре не придано соответствующее значение (за исключением сообщений о получении оплаты от заказчика в п. 3.4 договора), доводы ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" о нарушении ответчиком установленного договором срока представления мотивированного отказа от приемки результатов шестого этапа по договору являются необоснованными.

Поскольку переписке по электронной почте с отдельными работниками ответчика и, соответственно, наличие у них полномочий своими действиями создавать права и обязанности для организации, не придано юридическое значение, при разрешении дела суд не может исходить из установленной п. 4.6 договора презумпции исполнения этапа договора, по которому соответствующий этап считается исполненным, если генеральным подрядчиком не представлены возражения в течение 15 дней с момента поступления акта и материалов от субподрядчика.

Доводы истца со ссылкой на ст. 5 ГК РФ (обычай делового оборота) о том, что передача документов по электронной почте является обычной практикой, не основаны на доказательствах, поэтому являются необоснованными.

Поскольку акты сдачи-приемки выполненных работ являются первичными учетными документами, то обычными требованиями к их составлению, следует считать требования, предъявляемые п. 5 ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" - первичный учетный документ составляется на бумажном носителе и (или) в виде электронного документа, подписанного электронной подписью.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами.

При изложенных обстоятельствах показания свидетеля Т. Пермяковой о том, что ею по электронной почте в адрес работника истца действительно была отправлена сканированная копия акта от 18.12.2012 г. N 6 суд является ненадлежащим средством доказывания выполнения этапа 6 договора. При этом судом первой инстанции правильно учтены показания свидетелей Щепетова К.И. и Агапкина А.В., участвовавших от ООО "ЭНЕРГОДАТА" во взаимодействии по исполнению договора, о том, что Т. Пермякова полномочиями по принятию результатов работ по договору и оформлению документов, связанных с исполнением договора, заключенного с истцом, не наделялась, эти функции в ее должностные обязанности не входили. Иного истцом не доказано.

Соответственно, действия Т. Пермяковой по направлению сканированного акта по электронной почте сами по себе не могут свидетельствовать о бесспорности исполнения этапа 6 договора в отсутствие надлежащих полномочий у Т. Пермяковой на приемку работ у ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" от имени генерального подрядчика.

Напротив, письмами ОАО "МОЭСК" от 26.12.2012 г. N МОЭСК/15/335 и от 26.03.2013 г. N МОЭСК/СА-1245 до сведения ООО "ЭНЕРГОДАТА" доведены замечания по различным подсистемам АСУ ФХД ОАО "МОЭСК", направлен сводный перечень замечаний и доработок, требуемых для ввода системы в промышленную эксплуатацию, что, как указано в письме от 26.03.2013 г., является основанием для повторного отказа в приямке работ по 6 этапу, в связи с чем, ООО "ЭНЕРГОДАТА" письмом от 06.03.2013 г. N 135 до сведения истца доводился перечень необходимых доработок и замечаний, реестр потребностей уточнения методологической документации в части бухгалтерского учета. Письмом от 13.03.2013 г. до сведения истца была доведена информация о том, что заказчиком в связи с не исправлением замечаний по этапу 6 заказчиком не подписывается акт сдачи-приемки данного этапа. Письмом от 21.03.2013 г. истцу предложено выделить специалистов для исполнения обязательства по этапу 6, а письмом от 26.03.2013 г. - констатировано, что к выполнению этапа 6 истец так и не приступил, не исправив замечаний заказчика (т. 1 л.д.65-84, т.6).

При оценке указанных доказательств учитывается ссылка суда кассационной инстанции на решение Арбитражного суда Московской области от 12.07.2013 г. по делу N А41-18778/13, оставленное без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2013 г. и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 24.12.2013 г. ООО "ЭНЕРГОДАТА", которым было отказано в иске к ОАО "МОЭСК" о взыскании 96.680.000 руб. - стоимости оказанных услуг по договору N 13398-409 от 11.04.2011 г., а также сумм неустойки. Судебными актами по вышеуказанному делу также установлено, что услуги по первым пяти этапам договора были выполнены и приняты ОАО "МОЭСК" по актам N 1 от 11.06.2011, N 2 от 19.08.2011, N 3 от 02.12.2011 г., N 4 от 30.12.2011, N 5 от 30.05.2012 г., а услуги по 6-му этапу "Переход в промышленную эксплуатацию" - не приняты ОАО "МОЭСК".

В силу ч. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Оценивая на основании ч. 2 ст. 64 АПК РФ письменные доказательства и свидетельские показания в совокупности с состоявшимися по делу N А41-18778/13 судебными актами, суд первой инстанции правильно посчитал убедительными доводы ответчика по первоначальному иску о том, что в отношении шестого этапа работ по договору, заключенному с ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс", к субподрядчику имелись претензии относительно его исполнения, основанные на замечаниях ОАО "МОЭСК", как заказчика по основному договору, что повлекло для генерального подрядчика невозможность получения суммы оплаты, из которых в соответствии с п. 3.3 договора от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11 должны были производиться расчеты с истцом.

Ссылки в исковом заявлении на такие доказательства как протокол промышленной эксплуатации подсистем "Управления материальными потоками", "Управление сбытом" от 16.08.2014 г., благодарственные письма, являются не убедительными, поскольку эти доказательства по отношению к исполнению этапа 6 договора являются косвенными, их содержание не позволяет с достоверностью установить факт исполнения именно этапа 6 договора, в т.ч. с учетом замечаний ОАО "МОЭСК".

Доводы истца о том, что состав работ по договору, заключенному между ОАО "МОЭСК" и ООО "ЭНЕРГОДАТА" значительно превышает состав работ по договору субподряда, заключенному ООО "ЭНЕРГОДАТА" с истцом, также не дают достаточных оснований для удовлетворения исковых требований.

Как усматривается из письма ООО "ЭНЕРГОДАТА" от 06.03.2013 г. N 135, доведенные до сведения субподрядчика замечания касались функциональности блоков "Управление материальными потоками", "Управление сбытом", потребность в формах бухгалтерского учета касалась налога на добавленную стоимость, бухгалтерских отчетных форм и форм статистической отчетности (т. 1 л.д. 65-81).

Согласно Приложению N 1 к договору эти блоки входят в предмет исполнения договора ЗАО "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" как субподрядчиком (т. 1 л.д. 28 - 33).

Также правильно отклонены доводы истца о ничтожности условий договора от 11.04.2011 г. N ЮБСЛ-2203-0058-11, определяющих возможность приемки и оплаты услуг лишь с учетом сдачи работ заказчику, как противоречащих положениям ГК РФ об обязанности заказчика оплатить оказанные услуги.

Согласно п. 1 и п. 4 ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом. То обстоятельство, что договор, заключенный между заказчиком и генеральным подрядчиком и, соответственно, между подрядчиком и привлеченным им субподрядчиком являются самостоятельными сделками, не исключает возможности установления сторонами каждого из договоров специального (взаимообусловленного) порядка оплаты выполненных работ.

В данном случае в пунктах 3.3-3.4, 4.4- 4.6 договора субподряда его стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому момент возникновения у генерального подрядчика обязательства перед субподрядчиком по оплате этапа договора взаимосвязан с наличием у заказчика претензий к исполнению этапа, обусловленных действиями субподрядчика, а осуществление расчетов с субподрядчиком должно производится из средств, полученных от заказчика, что соответствует ст. ст. 421, 711 ГК РФ и не противоречит закону.

Такой вывод согласуется с правовой позицией, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2013 г. N 4030/13, в соответствии с которой принцип свободы договора допускает определение в договоре подряда такого порядка оплаты работ, при котором срок окончательной оплаты по договору может быть определен не моментом окончания их выполнения, а моментом сдачи работ заказчику в целом.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом по первоначальному иску не выполнена возложенная на него ч. 1 ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, наличие которых необходимо для удовлетворения исковых требований, а именно: полное и надлежащее исполнение этапа 6 договора, безосновательность претензий заказчика к выполнению этапа 6 договора, доведенных до сведения истца ответчиком как генеральным подрядчиком.

Одновременно не подлежат удовлетворению производные требования о взыскании неустойки на основании п. 5.3 вышеуказанного договора, поскольку просрочки в исполнении денежного обязательства со стороны ответчика не установлено.

В части встречных требований, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Статьей 310 ГК РФ также предусмотрено, что односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Сроки выполнения работ по этапам установлены Приложением N 2 к договору (т. 1 л.д. 34). Сопоставляя указанные сроки и даты составления актов сдачи-приемки работ (т. 1 л.д. 35-39) суд приходит к следующему.

Работы по 1 этапу приняты 23.04.2011 г. (не просрочены), по 2 этапу работы приняты 18.08.2011 г., при оговоренных сроках 25.06.2011 г., по 3 этапу работы приняты 02.12.2011 г. при согласованных сроках 24.09.2011 г., по 4 этапу работы приняты 30.12.2011 г., а согласованы до 15.10.2011 г., по 5 этапу согласованы до 07.01.2012 г., фактически приняты 29.05.2012 г., по шестому этапу согласованы 29.03.2012 г., приняты 18.12.2012 г., по 6 этапу работы в срок не выполнены, ООО "ЭНЕРГОДАТА" отказалось от его исполнения в одностороннем порядке 03.06.2013 г. (т. 1 л.д. 85).

Поскольку в силу изложенного усматривается просрочка в сдаче работ и нарушения сроков их выполнения относительно оговоренных в договоре, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленного требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно п. 5.2 договора, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора со стороны субподрядчика, генеральный подрядчик имеет право взыскать неустойку (пеню) в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости невыполненного или ненадлежащим образом выполненного этапа. Субподрядчик обязуется оплатить сумму пени по письменному требованию генерального подрядчика при условии, что неустойка (пеня) в аналогичном размере взыскивается заказчиком с генерального подрядчика по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения договора субподрядчиком, при этом генеральный подрядчик предоставляет субподрядчику копию требования заказчика о выплате неустойки (пени).

Согласно уточненным исковым требования и представленному в связи с уточнением расчету величина неустойки за 53 дня по этапу 2, 68 дней по этапу 3, 75 дней по этапу 4, 143 дня по этапу 5 и 427 дней по этапу 6 составила всего 13.923.397, 67 руб.

Из содержания судебных актов по делу N А41-18778/13 следует, что у ООО "МОЭК" имеются требования к ООО "ЭНЕРГОДАТА" о взыскании неустойки в сумме 71.370.344 руб.

Как установлено п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку ненадлежащее выполнение обязательств в части срока выполнения работ истцом по встречному иску доказано, соотношение величины истребуемой неустойки с неустойкой, в отношении которой имеются требования ОАО "МОЭК" к генеральному подрядчику, позволяет говорить о соразмерности истребуемой неустойки последствиям нарушения обязательств, а также с учетом того, что при новом рассмотрении дела заявления о снижении неустойки ответчиком по встречному иску не делалось, не усматривая достаточных оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно взыскал неустойку в полной сумме, т.е. в сумме 13.923.397,67 руб.

В части встречных исковых требований о взыскании убытков в удовлетворении требований отказано.

По смыслу ст. ст. 15, 393 ГК РФ лицо, обратившееся с иском о взыскании убытков, должно в совокупности доказать следующие обстоятельства: факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков и предпринятые меры для получения упущенной выгоды и сделанные с этой целью приготовления.

Отсутствие хотя бы одного из указанных оснований не дает права на возмещение убытков. Между тем истец по встречному иску не доказал факта наличия и размера убытков, которые бы находились в причинной связи с незаконными действиями ответчика (истца по первоначальному иску).

Из представленных документов, в обоснование возникновения убытков в сумме 3.179.657 руб. 50 коп., за выполнение работ по шестому этапу, выплаченный истцом по встречному иску привлеченным третьим лицам, не следует, что привлеченных подрядчик (ООО "ЮСН-Проекты") выполняло именно те работы, которые должен был выполнить ЗАО "БДО ЮБС" по 6 этапу договора.

Исходя из документов, представленных ООО "ЭнергоДата" для подтверждения убытков, следует, что ООО "ЮСН-Проекты" приступило к выполнению работ до того, как в адрес ЗАО "БДО ЮБС" было направлено письмо с указанием на содержащиеся в работе недостатки, первый из предоставленных ООО "ЭнергоДата" актов приема-сдачи услуг, оказанных по договору между ООО "ЭнергоДата" и ООО "ЮСН-Проекты", датируются 31.12.2012 г., тогда как истец по встречному иску впервые направил мотивированное сообщение о наличии замечаний заказчику по шестому этапу 06.03.2013 г.

Решение в этой части не обжалуется.

Судебные расходы правильно распределены судом первой инстанции на основании ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям в дополнительном решении от 05.08.2014.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы сторон и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ, главой 25.3 НК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.07.2014 и дополнительное решение от 05.08.2014 по делу N А40-49556/13 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "БДО Юникон Бизнес Солюшнс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.П. Седов

Судьи

О.Н. Семикина Е.Б. Алексеева