Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2014 г. N 09АП-38484/14

г. Москва

2 октября 2014 г.

Дело N А40-163698/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 02.10.2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей Р.Г. Нагаева. Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИФНС России N 21 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2014 г.

по делу N А40-163698/13 вынесенное судьей Ю.Ю. Лакоба

по заявлению ГУП ДЕЗ района Кузьминки

к ИФНС России N 21 по г. Москве

о признании недействительны решения

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России N 21 по г. Москве - Бахрова И.А. по дов. N18 от 06.12.2012

от ГУП ДЕЗ района Кузьминки - Ширяев Д.В. по дов. N 1 от 09.01.2014

УСТАНОВИЛ:

ГУП города Москвы "Дирекция единого заказчика района "Кузьминки" (далее - предприятие, заявитель, налогоплательщик) обратилось в суд с требованием к ИФНС России N 21 по г. Москве (далее - налоговый орган, ответчик, инспекция) о признании недействительными Решения N490 от 25.06.2013 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности: о признании недействительным решения N 107 от 25.06.2013 г. об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению и об обязании возместить в порядке ст. 176 НК РФ НДС в сумме 2 963 433 руб. /с учетом произведенного уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ/.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2014 заявленные требования удовлетворены.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

13 марта 2013 года ИФНС N 21 по г. Москве (далее - Ответчик) составлен акт камеральной налоговой проверки (далее - Акт или Акт проверки, т. 1, л.д. 10-33) ГУП ДЕЗ района "Кузьминки" (далее - Заявитель) по НДС за 4-й квартал 2012. По результатам рассмотрения возражений на указанный Акт были приняты решение об отказе в привлечении к налоговой ответственности N 490 от 25.06.2013(т. 1, л.д. 34-58) и решение N107 от 25.06.2013(т. 1, л.д. 59-60) об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению (далее - Решения). На данное решение 16.07.2013 подана апелляционная жалоба в УФНС РФ по г. Москве (т.1, л.д. 61-64), решением по которой решение Ответчика оставлено без изменения. В связи с этим, Заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании недействительным решения Ответчика.

Доводы жалобы Ответчика являются необоснованными и не соответствуют закону в связи со следующим.

Относительно того, что Заявитель в соответствии со ст. 162 БК РФ не является бюджетополучателем (стр. 1, абз. 4-6, стр. 2, абз. 1-9 жалобы).

Довод Ответчика о необходимости наличия у Заявителя статуса бюджетополучателя для применения п. 2 ст. 154 НК РФ - не соответствует налоговому законодательству.

Ответчик в качестве обязательного условия применения права на невключение сумм субсидий в налоговую базу сослался на необходимость наличия у Заявителя статуса бюджетополучателя, а также ст. 162 БК РФ. Доводы Ответчика не соответствуют закону.

Статья 154 НК РФ понятия "бюджетополучатель" не содержит, Налоговый Кодекс РФ в принципе не знает такого понятия и нигде не упоминает его. В связи с этим, наличие или отсутствие статуса бюджетополучателя в силу закона не может влиять на применение абз. 2 п. 2 ст. 154 НК РФ, а ссылка инспекции направлена на неправомерное расширительное толкование (приписки) по отношению к установленным законом нормам.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, отраженной в постановлении его Президиума от 06.04.98 N 7487/98 (т. 3, л.д. 2-3), "закон... не соотносит порядок исчисления и уплаты налога с выполнением требований других отраслей законодательства... Налог исчисляется и уплачивается исключительно на основании и в соответствии с теми правовыми нормами, которые содержатся в законодательстве, регулирующем условия налогообложения". В связи с этим, поскольку законом не установлено иное, бюджетное законодательство к налоговым правоотношениям неприменимо.

Данный подход поддерживается в настоящее время и арбитражной практикой.

Относительно тог, что что по данным бухучета выручка должна определяться исходя из полной суммы установленной тарифом (без учета льгот) (стр. 2, абз. 10-12. стр. 3, абз. 1-4 жалобы).

Утверждение Ответчика в решении о нарушении Заявителем правил определения налогооблагаемой базы является необоснованным.

Ответчик непосредственно в обжалуемом по делу решении сослался в обоснование доначисления налоговой базы на то, что Заявитель определил ее не в соответствии с правилами, установленными ПБУ 9/99, из-за чего имелись расхождения стоимости оказанных услуг, отраженных в сводных ведомостях начисления ГУ ИС г.Москвы, и счетах-фактурах, выставленных Заявителем. В решении приведено положение п. 6.1 ПБУ 9/99, в соответствии с которым сделан вывод, что выручка Заявителя определяется без учета льгот.

Подход Ответчика не соответствует закону.

ПБУ 9/99 определяет порядок учета выручки для целей бухгалтерского учета, тогда как объектом налогообложения НДС в соответствии со ст. 146 НК РФ является не выручка от продажи, а реализация товаров, определяемая по правилам главы 21 НК РФ. Понятие же реализации дано в ст. 39 НК РФ. Применение правил ведения бухгалтерского учета для исчисления НДС не предусмотрено законом, т.е. незаконно. В связи с этим, в соответствии с п. 1 ст. 11 НК РФ, для применения норм ПБУ при определении налоговой базы Заявителя законные основания отсутствовали.

НДС и показатели, используемые для определения его суммы на основании данных бухгалтерского учета не рассчитывается, т.к. гл. 21 НК РФ для исчисления налога предусмотрены как специальные документы (счета-фактуры, т. 4-5 дела), так и учетные регистры (книги покупок и продаж т. 3, л.д. 36-43, 27-35). В связи с этим, реализованные товары, работы и услуги принимаются к учету не бухгалтерскому, а налоговому, а факт их реализации фиксируется записями в книгах продаж.

В соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 154 НК РФ, действительно, при реализации товаров (работ, услуг) по товарообменным (бартерным) операциям, реализации товаров (работ, услуг) на безвозмездной основе, передаче права собственности на предмет залога залогодержателю при неисполнении обеспеченного залогом обязательства, передаче товаров (результатов выполненных работ, оказании услуг) при оплате труда в натуральной форме налоговая база определяется как стоимость указанных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога. Однако абз. 2 того же пункта предусмотрено, что суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы РФ в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен, или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются, т.е. они исключаются из налоговой базы, определенной в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 154 НКРФ.

В связи с этим, Решения Ответчика игнорируют порядок исчисления налоговой базы и последовательность такого исчисления, при которой сначала в налоговую базу включается стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в порядке, аналогичном предусмотренному статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога, а уже потом из указанной налоговой базы исключается сумма полученных субсидий.

Таким образом, сумма налоговой базы, отраженная в счетах-фактурах Заявителя, определена верно, как сумма начислений за период за минусом сумм субсидий.

. Относительно того, что перечисление субсидий в пользу ОАО "МОЭК" по договору Заявителя с ГКУ ГЦЖС не подтверждает факт перечисления субсидий Заявителем в счет взаиморасчетов (стр. 3, абз.5-13, стр. 4, абз. 1 жалобы).

Ответчик в жалобе сослался на то, что п. 2.3.1 договора от 13.07.2006 N 31-064/14/470 об организации расчетов касается лишь прав поставщика на прием платежей, и не касается порядка перечисления субсидий, а поэтому не подтверждает факт получения Заявителем субсидий и перечисления их поставщику в счет взаиморасчетов и что организацией, получающей возмещение спорных выпадающих доходов, является ОАО "МОЭК", а также, что договор между Заявителем и ГКУ ГЦЖС не создает прав и обязанностей для ОАО "МОЭК" и не соблюдено условие ч. 1 ст. 430 ГК РФ.

Доводы решения Ответчика противоречат содержанию имеющихся в деле доказательств - договоров, определяющих спорные правоотношения.

В соответствии с п. 2.3.1 (абз. 1) Договора, поставщик обязан принимать перечисляемые банком денежные средства, внесенные плательщиками, а также денежные средства, поступившие на счет поставщика в результате осуществления претензионно-исковой работы, в счет оплаты отопления и горячего водоснабжения, поставленного управляющей организации по договору теплоснабжения. В соответствии с абз. 2 того же пункта Договора, если фактическая сумма, подлежащая оплате управляющей организацией по Договору теплоснабжения, превышает сумму внесенную плательщиками, она должна быть предъявлена поставщиком к оплате управляющей организации в порядке, установленном законодательством и договором теплоснабжения.

В данном случае содержанием условий договора подтверждается, что Заявитель, как управляющая организация, отвечает за платеж поставщику из всех источников.

В соответствии с п. 2.4.1 Договора, Заявитель обязан проводить оплату отопления и горячего водоснабжения в порядке, определенном...договором, а в случае, если перечисленных Поставщику в соответствии с п. 2.2.1 настоящего договора денежных средств будет недостаточно для исполнения обязательств по договору теплоснабжения, возместить разницу поставщику, т.е., в совокупности с положениями п. 2.3.1 Договора, поставщик должен учитывать поступившие ему через банк платежи как по линии ЕИРЦ, так и по линии ГЦЖС, как платежи Заявителя, что подтверждает факт получения субсидий Заявителем и перечисления их поставщику в счет взаиморасчетов.

Поскольку Договор об организации расчетов отсылает к договору теплоснабжения, именно в нем и определены отношения сторон. А в договоре N 05.414000-ТЭ от 01.07.2006 и договоре на поставку горячей воды N 05.400014 ГВС от 26.12.2005 (т. 14, л.д. 89-94, 95-99) четко определены поставщик энергии и горячей воды (ОАО "МОЭК") и ее абонент-покупатель (Заявитель). В связи с этим, расчеты производятся по тепловой энергии, приобретаемой Заявителем от своего имени, именно Заявитель является лицом, приобретающим тепловую энергию и впоследствии формирующим данную составляющую коммунальной услуги по обеспечению теплоснабжения жилых помещений для населения.

Пункт 2.4 дополнительного соглашения от 12.04.2010 к договору на снабжение тепловой энергией от 01.07.2006 N 05.414000-ТЭ в данном случае Ответчиком игнорируется, т.к. данное положение указывает на обязанность поставщика учесть платеж ГКУ ГЦЖС по договору с Заявителем, как выручку ОАО "МОЭК".

Таким образом, в совокупности содержанием договора об организации расчетов и договора на возмещение выпадающих доходов и дополнительными соглашениями к договорам теплоснабжения и поставки горячей воды, а также документами по их исполнению подтверждается, что Заявитель через платежных агентов (ЕИРЦ и банк) рассчитывается с поставщиком денежными средствами населения и ГЦЖС, а ОАО "МОЭК" учитывает платежи из обоих источников (ЕИРЦ и ГЦЖС) как произведенные Заявителем, тем самым, подтверждая факт отражения субсидий, как полученных сначала Заявителем, а потом и от Заявителя в счет расчетов по договорам.

3.2. Довод Ответчика о том, что договор от 03.10.2011 N 0506001 не является заключенным в пользу третьего лица - необоснован.

При исследовании указанных выше доказательств (договоров) в их совокупности следует, что ГЦЖС обязан к перечислению субсидии именно Заявителю в соответствии с указанным договором, но в приложениях к этому договору в качестве организации-участника расчетов по субсидиям, предназначенным Заявителю, указано ОАО "МОЭК". Ответчик в обобщенных письменных пояснениях (стр. 4, абз. 1) намеренно искажает содержание приложений к договору от 03.10.2011 N 0506001, утверждая, что в нем ОАО "МОЭК" названо "бюджетополучателем". В действительности данная организация является лишь участником расчетов, как прямо и указано в приложениях. Договор может быть заключен в соответствии со ст. 430 ГК РФ, причем это лицо не обязательно должно указываться в таком договоре. ОАО "МОЭК" ясно выразило свою волю на получение средств выделенных Заявителю субсидий в дополнительных соглашениях к договорам на снабжение тепловой энергией и на поставку горячей воды(г. 2, л.д. 97-124). Данные документы дополнительно подтверждают факт учета субсидий, как поступивших Заявителю. Так, п. 2.4 дополнительного соглашения от 12.04.2010 к договору на снабжение тепловой энергией от 01.07.2006 N 05.414000-ТЭ (т. 2, л.д. 98) указано, что энергоснабжающая организация "получает в установленном порядке от ГУ ГЦЖС денежные средства в счет возмещения выпадающих доходов от предоставления гражданам льгот про оплате коммунальных услуг отопления и горячего водоснабжения (в части подогрева воды)1, и учитывает их в счет исполнения Управляющей организацией 2 обязательств по договору." Таким образом, субсидии от ГЦЖС на основании указанных положений признаются полученными Заявителем и учитываемыми как произведенная им оплата в пользу ОАО "МОЭК".

Основная же часть платежа, причитающегося ОАО "МОЭК" и равная указанным в счетах населению суммах с учетом льгот, поступает, также минуя счет Заявителя, на транзитный счет ЕИРЦ ГУ ИС района по сбору платежей за жилищно-коммунальные услуги и перечисляется им ОАО "МОЭК" в соответствии с п. 1.2 договоров об организации расчетов (т. 2, л.д. 87-96, т.14, л.д. 100-109).

Ссылка Ответчика на п. 2.2.1 договора N 0506001 подтверждает то, что все субсидии по указанному договору относятся к доходам, подлежащим получению Заявителем. Упоминанием же в приложениях 2-1 и 2-2 в качестве организации, участвующей в расчетах (адресат платежей) ОАО "МОЭК" условие п.1 ст. 430 ГК РФ - соблюдено.

Относительно того, что в соответствующих отчетах Заявителем не заполнены графы отчетов в части отопления и горячего водоснабжения(стр. 4, абз. 2-3. стр. 5, абз. 2, 10, стр. 6, абз. 1-6 жалобы).

Доводы Ответчика на обязательность предварительного предоставления отчетов в ГУ ГЦЖС для получения выпадающих доходов - необоснованны.

Ответчик сослался на то, что в соответствии с п. 2.3-2.5 Постановления Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП выпадающие доходы организации от предоставления льгот по оплате ЖКУ и услуг связи возмещаются центром жилищных субсидий организации, являющейся поставщиком или исполнителем услуг, в соответствии с договором и отчеты о выпадающих доходах от предоставления гражданам льгот по оплате ЖКУ и услуг связи составляются организацией, получающей соответствующее возмещение.

На этом основании Ответчик сделал вывод о том, что, поскольку в соответствующих отчетах Заявителем не заполнены графы отчетов в части отопления и горячего водоснабжения, то Заявитель не вправе исключать из налоговой базы субсидии, предоставленные ГЦЖС на возмещение выпадающих доходов по этим услугам.

В соответствии с п. 2.5 приложения к Постановлению Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП, "отчеты о выпадающих доходах от предоставления гражданам льгот по оплате ЖКУ и услуг связи составляются организацией, получающей соответствующее возмещение (компенсации) отдельно по каждому виду платежа и каждой льготной категории граждан, и ежеквартально до 5 числа месяца, следующего за отчетным кварталом.

При этом в соответствии с п. 2.4 того же порядка, "выпадающие доходы организаций от предоставления гражданам льгот по оплате ЖКУ и услуг связи ежемесячно до 20 числа месяца, следующего за расчетным, возмещаются ГЦЖС организации, являющейся поставщиком или исполнителем услуг".

В связи с этим, выпадающие доходы сначала возмещаются ГЦЖС, а уже потом по ним составляется отчет, т.е. связь отчета о выпадающих доходах и доходов налогового периода - заведомо отсутствует, т.к. отчет составляется после окончания квартала. Пункт 2.1.1 договора предусматривает представление в ГЦЖС сведений об организациях - участниках расчетов и отчетов о выпадающих доходах. Но обязанность по представлению отчетов указана именно в соответствии с приложением 2 к договору. Данным приложением в части отопления и ГВС она возложена уже на ОАО "МОЭК", как проводящую сведения о начисленных платежах организацию. В свою очередь, на основании п. 1.1 дополнительного соглашения от 12.04.2010 к договору N 05.414000-ТЭ от 01.07.2006 (т. 2, л.д. 97-109) Заявитель представляет ОАО "МОЭК" отчет о выпадающих доходах. Обязанность же ресурсоснабжающей организации по представлению отчетов в ГЦЖС предусмотрена п. 2.1 того же дополнительного соглашения. Таким образом, ГЦЖС получает от Заявителя отчет о выпадающих доходах не напрямую, а через ОАО "МОЭК".

Утверждения Ответчика о "незаполненности" в отчетах граф о выпадающих доходах по отоплению и горячему водоснабжению - не соответствует действительности.

В Итоговых данных отчетов за октябрь-декабрь 2012 о выпадающих доходах от предоставления льгот по оплате жилищных, коммунальных услуг (по форме приложения 3 к договору N 0506001) указаны показатели выпадающих доходов по отоплению и горячему водоснабжению соответствующие данные указаны. ОАО "МОЭК" данная информация принята и передана в ГЦЖС.

В связи с этим, несмотря на то, что любые данные отчетов о выпадающих доходов не влияют на применение Заявителем абз. 3 п. 2 ст. 154 НК РФ, и этими документами также подтверждается правомерное отражение субсидий в качестве доходов Заявителя.

Ссылка Ответчика на то, что в отчетах Заявителя суммы выпадающих доходов по отоплению подогреву и ХВГС не рассчитаны - не подтверждает законности принятого им решения. Отчетность по выпадающим доходам не относится к числу документов, на основании которых Заявитель исчисляет НДС.

Возложение на управляющую компанию обязанности по представлению отчетов по выпадающим доходам не влияет на факт и основание предоставления субсидий заявителю.

Предметом спора по настоящему делу является факт получения Заявителем субсидий из бюджета в связи с реализацией услуг с учетом льгот и выпадающими при этом доходами.

Данный факт подтвержден договорами с ГУ ГЦЖС и ОАО "МОЭК", где описана техника предоставления субсидий и отражение ее при взаиморасчетах сторон. Отчеты же являются документами, составляемыми после получения субсидии и ее расходования в порядке взаиморасчетов. Они не могут подтверждать факт получения или неполучения субсидии и основания такого получения (т.к. отчет не может быть ранее обстоятельства, по поводу которого отчитываются), а касаются лишь последующего расходования субсидий, полученных ранее.

Утверждение Ответчика относительно того, что обязанность по предоставлению отчетов предшествует обязанности по предоставлению субсидии - противоречит п. 2.4-2.5 приложения к Постановлению Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП.

Выпадающие доходы октября и ноября 2012 подлежали возмещению Заявителю не позднее соответственно 20 ноября и 20 декабря 2012. При этом отчет за 4-й квартал 2012 подлежал представлению не позднее 05.01.2013. В связи с этим, утверждение Ответчика о том, что обязанность по представлению отчета предшествует выделению субсидии -противоречит нормативно установленному порядку и объективному исчислению календарных периодов.

В части предоставления субсидий Пункт 2.1.1 договора от 03.10.2011 N 0506001 (т 2, л.д. 20-22) предусматривает представление в ГЦЖС сведений об организациях - участниках расчетов и отчетов о выпадающих доходах. Но обязанность по представлению отчетов указана именно в соответствии с приложением 2 к договору. Данным приложением в части отопления и ГВС она возложена уже на ОАО "МОЭК", как проводящую сведения о начисленных платежах организацию. В свою очередь, на основании п. 1.1 дополнительного соглашения от 12.04.2010 к договору N 05.414000-ТЭ от 01.07.2006 (т. 2, л.д. 97-109) Заявитель представляет ОАО "МОЭК" отчет о выпадающих доходах. Обязанность же ресурсоснабжающей организации по представлению отчетов в ГЦЖС предусмотрена п. 2.1 того же дополнительного соглашения. Таким образом, ГЦЖС получает от Заявителя отчет о выпадающих доходах не напрямую, а через ОАО "МОЭК".

Доводы Ответчика относительно права получить возмещение выпадающих доходов только у организации, представляющей отчет в ГЦЖС -несостоятельны. Гражданско-правовые отношения сторон договора N 0506001 не влияют на прямые нормы налогового законодательства (абз. 2 и 3 п. 2 ст. 154 НК РФ), т.к. исключение субсидий из налоговой базы по НДС связано с выполнением только тех условий, которые установлены законом -предоставлением субсидий в связи с оказанием услуг по регулируемым ценам или с учетом льгот, а также с получением субсидий.

Оба указанных условия Заявителем выполнены, что подтверждается итоговыми данными отчетов, представленных Заявителем в ОАО "МОЭК" (представлены с объяснениями от 10.06.2014), актами сверки с ОАО "МОЭК"(представлены Ответчиком с пояснениями от 10.06.2014), где суммы выпадающих доходов по отоплению и горячему водоснабжению выделены и учтены при расчетах, как суммы, поступившие от Заявителя.

Относительно некорректности примененного Заявителем способа учета субсидий (стр. 5, абз. 3-9 жалобы).

Доводы Ответчика о нарушении порядка предоставления субсидий не соответствуют действующим нормативным актам.

Ответчик обоснованно приводит ссылку (стр. 3, абз. 9) на п. 2.2 Порядка возмещения через ГЦЖС выпадающих доходов жилищных и иных организаций (утв. Постановлением Правительства Москвы от 02.06.2002 N 411-ПП), где указано, что льготы по оплате ЖКУ, в случае, если расчеты ведутся через жилищную организацию, рассчитываются гражданам жилищной организацией, в управлении которой находится дом, путем внесения в расчетный документ начислений по названным платежам, уменьшенным на сумму льгот.

Таким образом, реализация Заявителя по сумме соответствует указанной в платежных документах для населения (уменьшена на сумму субсидии) именно на основании указанной нормы. В связи с этим, увеличение Ответчиком сумм реализации Заявителя на суммы субсидий - неправомерно.

Ответчик также смешивает два различных порядка учета субсидий, установленных п. 2.3 приложения к Постановлению Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП.

В соответствии с п. 2.3 приложения к Постановлению Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП:

"Начисления в учетном документе производятся в зависимости от принятого порядка оказания услуг.

По платежам за жилищные услуги и услуги по вывозу твердых бытовых отходов (ТБО), по которым жилищная организация является поставщиком или исполнителем услуг, она производит в учетном документе 100% начисление платежей с выделением сумм, компенсируемых из бюджета через ГЦЖС, и сумм, подлежащих оплате пользователем услуг. По платежам за коммунальные услуги, по которым ресурсоснабжающая организация является поставщиком, она производит в учетном документе 100% начисление платежей с выделением сумм, компенсируемых из бюджета через ГЦЖС, и сумм, подлежащих оплате пользователем услуг.

По платежам за коммунальные услуги и услуги связи, которые оказываются непосредственно поставщиком услуг, но плата за которые вносится через жилищную организацию на основании заключенного между ними договора на сбор платежей, начисления в учетном документе жилищная организация производит в размере льготной ставки.

В первом случае средства от ГЦЖС получают соответствующая жилищная и ресурсоснабжающая организации и учитывают их в составе доходов или целевых сборов по соответствующему виду услуг.

Во втором случае ресурсоснабжхиощим организациям и организациям связи, с_ которыми у жилищной организации закчючен договор на сбор плателсей в их пользу, эюилищная организация перечисляет собранные с населения средства с учетом имеющихся у граждан льгот. Эти организации производят начисление и отражение платежей за соответствующие коммунальные услуги и услуги связи в порядке, который применяется жилищными (ресурсоснабжающими) организациями в первом случае, и получают от ГЦЖС соответствующие средства." При этом, в соответствии с п. 1 указанного порядка,

"а) жилищная организация - организация независимо от ее организационно -правовой формы и вида собственности, осуществляющая функции управления жилищным фондом;

ж) исполнитель услуг - жилищная организация, обеспечивающая заключение договоров на поставку коммунальных и иных услуг для нужд потребителей;

з) поставщик услуг - организация, являющаяся непосредственным производителем услуг (ресурсосиабжающие организации, организации связи)."

Заявитель, как жилищная организация и исполнитель услуг, вправе использовать оба порядка, т.к. обеспечивает и заключение договоров на поставку ресурсов (т. 14, л.д. 89-99), с одной стороны, и осуществляющая управление домами, с другой. В связи с этим, ссылка Ответчика на п. 2.4 Порядка - некорректна, т.к. указанный пункт упоминает о возмещении выпадающих доходов не только поставщику, но и исполнителю услуг, кем и является Заявитель.

Довод Ответчика относительно неприменимости для Заявителя абз. 3 п. 2.3 Постановления Правительства Москвы (от 04.06.2002 N 411-ПП) некорректен, т.к. Заявитель применяет абз. 2 п. 2.3 указанного Постановления, являясь исполнителем (но не поставщиком услуг) и жилищной организацией

Относительно того, что стоимость энергоресурса, поставляемого поставщиком управляющей компании, рассчитана уже за минусом льгот и невозможность возникновения задолженности ОАО "МОЭК" перед управляющей компанией (стр. 5, абз. 2, стр. 6, абз. 10-11, стр. 6, стр. 7 жалобы).

Довод Ответчика относительно того, что ОАО "МОЭК" производит в учетном документе 100% начисление платежей с выделением сумм выпадающих доходов документально не подтвержден.

ОАО "МОЭК" выставляет в расчетных документах 100% оплату начисленных платежей только Заявителю. Ответчик при этом не сослался на какие-либо доказательства того, что ОАО "МОЭК": 1) выставило какому-либо жильцу расчетный документ с выделением сумм выпадающих доходов, 2) выставило аналогичный документ Заявителю. Таким образом, довод Ответчика не подтверждается материалами дела.

Утверждение Ответчика, что поскольку организацией, осуществляющей реализацию услуг по отоплению, подогреву ХВ является ОАО "МОЭК", именно ОАО "МОЭК" исключает из налоговой базы суммы выпадающих доходов - не основано на доказательствах. В материалах дела отсутствуют какие-либо подтверждения того, что ОАО "МОЭК" исключало из своей налоговой базы суммы, поступившие ему на основании договора N 0506001 от ГУ ГЦЖС. ОАО "МОЭК" не реализовывало населению тепловую энергию по регулируемым ценам, т.к. реализовало се Заявителю, для которого, как не относящегося к льготным категориям, установлен общий тариф. То, что именно Заявитель реализовал тепловую энергию населению, признал и сам Ответчик, указав, что Заявитель покупает энергоресурс у ОАО "МОЭК"(стр. 6, абз. 6 пояснений) и не является его потребителем (стр. 6, абз. 7 пояснений).

Ссылка Ответчика на "подтверждение" п. 2.1.5, 2.3.4 договора об организации расчетов того, что ОАО "МОЭК" производит начисление поставляемого управляющей компании энергоресурса уже за минусом льгот - не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Пункт 2.1.5 договора об организации расчетов касается обязанностей ЕИРЦ перед поставщиком по представлению расчетов платежей, а пункт 2.3.4 того же договора касается обязанностей поставщика по принятию этих отчетов. Таким образом, указанные пункты не имеют отношения к настоящему делу, т.к. ЕИРЦ и ОАО "МОЭК" в нем не участвуют.

Кроме того, Ответчик в обоснование своего довода не сослался на какое-либо доказательство того, что ОАО "МОЭК" начислило Заявителю по договору N 05.414000-ТЭ не 100% оплату поставляемой тепловой энергии. Это прямо опровергается пунктами 2.3.1, 2.4.1 Договора об организации расчетов, в соответствии с которыми Заявитель обязан за свой счет компенсировать поставщику неплатежи населения.

Утверждение Ответчика относительно возникновения из периода в период дебиторской задолженности управляющей компании перед поставщиком на разницу в стоимости между закупленным энергоресурсом и реализованным населению, которая каждый период необоснованно списывается управляющей компанией, а также "абсолютной невозможности" задолженности поставщика - противоречит материалам дела.

Ссылка Ответчика на то, что дебиторская задолженность перед поставщиком возникает "из периода в период" - бездоказательна. По делу исследуется один налоговый (отчетный для бухгалтерского учета) период - 4-й квартал 2012 года. Документы по иным периодам к делу не относятся и в материалах дела отсутствуют.

Разница в стоимости между закупленным энергоресурсом и реализованным населению не "списывается", т.к. не является безнадежной задолженностью. Напротив, как следует из представленного Ответчиком с пояснениями от 10.06.2014 акта сверки от 14.11.2012 за октябрь 2012, а также в односторонних актах сверки от 10.06.2014 между ОАО "МОЭК" и Заявителем, отдельной строкой причем как оплата Заявителем, выделены как средства, поступившие через ЕИРЦ, так и средства, поступившие от ГУ ГЦЖС. Данное обстоятельство подтверждает факт предоставления Заявителю перечисленных непосредственно ОАО "МОЭК" субсидий, учтенных поставщиком, как оплата Заявителя.

Утверждение Ответчика о задолженности поставщика по итогам 4-го квартала противоречит имеющимся в деле доказательствам (актам сверки от 14.11.2012 и 10.06.2014). Задолженность поставщика имела место в октябре, а по итогам квартала задолженность имел уже Заявитель.

Кроме того, решение суда первой инстанции Ответчик обжаловал не в полном объеме, но отменить просит полностью.

Так, в частности, Ответчик не обжалует Решение в части доводов Заявителя:

- о формировании Заявителем выручки на основании фактически выставленных потребителям сумм и об отсутствии занижения налоговой базы при любом способе учета полученных или не полученных субсидий.

Выручка Заявителя сформирована на основании сумм, предъявленных к оплате населению в сводных ведомостях начислений по графе "начислено к оплате" - т.е. фактических сумм реализации в том понимании, которое дано абз. 2 п. 2 ст. 154 НК РФ. В противном случае, следуя логике Ответчика, Заявителю было бы необходимо включать в налоговую базу суммы, которые он не получал и на которые не увеличивал цену реализуемых населению услуг.

Спорные субсидии не являются выручкой Заявителя (Ответчик указал в абз. 7 стр. 5 пояснений от 03.06.2014, что поставщиком услуг является ОАО "МОЭК"), не связаны с оплатой Заявителю реализованных услуг (субсидии на расчетный счет Заявителя не поступали, что не отрицается). В связи с этим, утверждения Ответчика в Решении о занижении налоговой базы Заявителем - не доказаны.

Позиция Ответчика относительно налоговой базы Заявителя противоречива. С одной стороны, налоговый орган считает, что если денежные средства субсидий получены ОАО "МОЭК", то претендовать на исключение их из налоговой базы может именно эта организация. Но, с другой стороны, если Заявитель не получал эти средства и не увеличивал на их сумму реализацию населению, то уменьшение налоговой базы Заявителя произойдет уже не на основании абз. 3 п. 2 ст. 154 НК РФ, а абз. 2 того же пункта, т.к. фактическая цена реализации услуги льготным категориям населения суммы субсидий не включала. Иное противоречило бы и первичным документам (счета на оплату для населения) и п. 2.2 Порядка возмещения через ГЦЖС выпадающих доходов жилищных и иных организаций (утв. Постановлением Правительства Москвы от 02.06.2002 N 411-ПП). В связи с этим, ссылка Ответчика на Постановление Правительства Москвы N 411-ПП от 04.06.2002 относительно возмещения льгот поставщикам ресурсов - заведомо некорректна.

У Заявителя налоговая база на суммы субсидий не возникает в любом случае:

1) при учете субсидий в порядке взаиморасчетов, как полученных Заявителем -применяется абз. 3 п. 2 ст. 154 НК РФ и данные суммы исключаются из налоговой базы,

2) при признании факта того, что получил субсидии ("являлся получателем") не Заявитель, а ОАО "МОЭК" - на основании фактической цены реализации льготным категориям населения в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 154 НК РФ фактическая цена реализации будет меньше на сумму льготы, а на сумму выпадающего дохода в соответствии со ст. 146 НК РФ будет отсутствовать объект налогообложения.

Таким образом, довод Ответчика не подтверждает, а опровергает законность принятого им решения.

В любом случае, утверждения о занижении Заявителем налоговой базы - необоснованны, как противоречащие установленному порядку.

В соответствии с порядком, установленным Постановлением Правительства Москвы от 04.06.2002 N 411-ПП, на сумму субсидии налоговая база увеличена быть не может.

В соответствии с абз. 1 п. 2.3 Порядка, начисления льготным категориям производятся в размере 100% с выделением компенсируемых из бюджета сумм через ГЦЖС, т.е. этот вариант применяется т.н. "бюджетополучателем" (1-й вариант).

В соответствии с абз. 2 п. 2.3 Порядка, начисление льготным категориям производится в размере льготной ставки (2-й вариант).

Таким образом, в первом случае налоговая база уменьшается путем исключения из 100% суммы субсидии (по абз. 3 п. 2 ст. 154 НК РФ), а во втором - налоговая база равняется цене с учетом льготы по фактической цене реализации (в соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 154 НК РФ).

Ни в одном из указанных вариантов налоговая база не может быть занижена

Заявителем, т.к. фактическая цена реализации льготным категориям населения указана в ЕПД или полной, но с учетом льготы и уменьшенной итоговой суммой к оплате, или просто в льготной сумме. Обязательность для Заявителя ко включению в налоговую базу средств, которые: 1) не были получены Заявителем, 2) не были выставлены к оплате населению - Ответчик нормативно не обосновал.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2014 г. по делу N А40-163698/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Р.Г. Нагаев Е.А. Солопова