Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2014 г. N 09АП-34696/14

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

06 октября 2014 г.

Дело N А40-42997/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Бекетовой И.В.
	Захарова С.Л.

при ведении протокола помощником судьи Бахтиаровой Н.К.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы ЗАО "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЭК", Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2014 по делу N А40-42997/2014 судьи Дейна Н.В. (147-362)

по заявлению Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица Министерство здравоохранения Российской Федерации, ЗАО "МФПДК "БИОТЭК"

о признании незаконными и отмене решения, предписания, постановления

при участии:

от заявителя: Малюкевич Д.А., Торстен З., Павлович И.В., Аиткулов Т.Д. по дов. от 07.10.2013;

от ответчика: Зайцева Н.Н. по дов. от 16.06.2014, Зайцева А.О. по дов. от 03.10.2013, Гаврилов Д.А. по дов. от 13.08.2014, Гуляева О.В. по дов. от 18.09.2014;

от третьих лиц: Минздрав России, не явился, извещен;

ЗАО "МФПДК "БИОТЭК", Блинов М.К. по дов. от 17.03.2014; Панюков О.Е. по дов. от 25.04.2014; Лапин С.Ю. по дов. от 04.07.2014; Авербух А.А. по дов. от 14.04.2014,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2014 было удовлетворено заявление Компании Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед (далее - Компания Тева) о признании незаконными и отмене решения и предписания ФАС России от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, а также постановления ФАС России от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-18/00-18-14.

Третье лицо - ЗАО "Межрегиональная фармацевтическая производственно-дистрибьюторская корпорация "БИОТЭК" (далее - БИОТЭК) не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его не основанным на представленных доказательствах, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому незаконным.

Просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо - ФАС России также не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что решение суда является незаконным, необоснованным, принято с неправильным применением норм материального права и неполным исследованием фактических обстоятельств по делу.

Просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В отзыве на апелляционные жалобы Компания Тева считает, что решение суда является законным и обоснованным, а апелляционные жалобы подлежат отклонению.

Просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Отзыв на апелляционные жалобы третьим лицом - Минздравом России не представлен.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя Минздрава России, надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы своей апелляционной жалобы и апелляционной жалобы БИОТЭК поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что антимонопольным органом оценивались не действия заявителя по осуществлению своих исключительных прав, а действия по уклонению от заключения договора на поставку лекарственного средства.

Отметил, что не представлено доказательств наличия задолженности БИОТЭК по поставкам конкретного лекарственного средства в рамках соглашения, а вопрос о задолженности иных входящих в группу компаний БИОТЭК по другим лекарственным средствам в предмет рассмотрения не входит.

Представитель БИОТЭК в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией ФАС России, доводы своей апелляционной жалобы, а также апелляционной жалобы ФАС России поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что заключение договора предполагало осуществление Компанией Тева исключительных прав на товарные знаки.

Полагает, что у Компании Тева были законные основания отказаться от заключения договора в связи с наличием у БИОТЭК существенной задолженности, признанной при рассмотрении антимонопольного дела.

Отметил, что компания обладает правами на химическую формулу и способ производства лекарственного средства на основании патентов, в силу чего обладает исключительными правами на распоряжение лекарственным средством.

Обращает внимание на то, что продолжение деловых отношений с группой компаний БИОТЭК влечет для Компании Тева риск ответственности в соответствии с антикоррупционным законодательством США и значительный репутационный риск.

Приходит к выводу о том, что отказ от заключения договора с БИОТЭК является экономически обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит отмене на основании п.3 ч.1 ст.270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, Компания Тева является правообладателем товарных знаков Copaxone, КопаксонR, TEVAR и ТЕВАR, а также владеет исключительными правами на химическую формулу Копаксона и на способ его производства в соответствии с патентами на изобретение.

28.10.2010 между Компанией Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед и ЗАО "МФПДК "БИОТЭК" было заключено рамочное соглашение, в рамках которого Компания Тева по отдельным договорам поставляла БИОТЭК лекарственное средство Копаксон в первичной (оптовой) упаковке, а БИОТЭК переупаковывал Копаксон во вторичную (потребительскую) упаковку и выпускал в обращение на территории России.

БИОТЭК направлен в Компанию Тева проект договора от 22.04.2013 N 47.

06.09.2013, 19.09.2013, 20.09.2013 БИОТЭК повторно обращалось в Компанию Тева в целях подписания проекта договора.

Письмом от 20.09.2013 полномочный представитель Компании Тева сообщил о необходимости проверки опытным американским юридическим консультантом соблюдения БИОТЭК требованиям антикоррупционного закона США Foreign Corrupt Practices Act (далее - FCPA) и невозможности дать гарантии в отношении коммерческих взаимоотношений с БИОТЭК в случае положительного заключения. При этом прохождение проверки на соответствие деятельности БИОТЭК российскому антикоррупционному законодательству не может удовлетворить требования Компании.

ЗАО "МФПДК "БИОТЭК" обратилось в ФАС России с жалобой от 23.09.2013 N 20-03/053 об уклонении Компании Тева от заключения договора на поставку лекарственного препарата "КопаксонR-Тева" с БИОТЭК.

По результатам рассмотрения жалобы ФАС России было принято решение от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, которым действия TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED, выраженные в экономически и технологически необоснованном отказе в заключении с ЗАО "Межрегиональная Фармацевтическая Производственно-Дистрибьюторская Корпорация "БИОТЭК" договора на поставку лекарственного препарата "Копаксон", признаны нарушающими пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Во исполнение п.2 указанного решения, Компании Тева выдано предписание от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13 об устранении совершенного нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым Компании Тева предписано прекратить нарушение пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, совершив действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно не допускать экономически и технологически или иным образом не обоснованных отказов (уклонения) от заключении договоров с контрагентами на поставку лекарственного препарата "КопаксонR-Тева" (далее -Товар), обеспечив тем самым для них доступ к Товару на недискриминационных условиях.

На основании решения от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, протокола об административном правонарушении от 03.04.2014 N 4-14.31-18/00-18-14 ФАС России вынесено постановление от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-18/00-18-14, которым TEVA PHARMACEUTICAL INDUSTRIES LIMITED было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.31 КоАП РФ, и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 650 000 рублей.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях заявителя отсутствуют нарушения п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции и отсутствует состав правонарушения, предусмотренный ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

При этом, суд указал на то, что в силу ч.2 ст.1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака.

Согласно ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции требования настоящей статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ и услуг.

Анализируя положения рамочного соглашения, суд посчитал, что предметом договоров является продажа лекарственного средства с предоставлением исключительных прав в части права изображения торгового знака на Вторичной упаковке.

По мнению суда, ч.4 ст.10 Закона о защите конкуренции направлена на защиту исключительных прав правообладателей и ограничивает действие антимонопольного законодательства при осуществлении правообладателями действий, связанных с распоряжением исключительным правом.

Констатируя, что Компанией Тева при реализации лекарственных средств осуществлялись действия и по осуществлению своих исключительных прав, суд пришел к выводу о том, что организация заявителя в силу ст.1229 ГК РФ по своему усмотрению вправе разрешать или запрещать другим лицам использовать средства индивидуализации.

Также, суд согласился с доводами заявителя о том, что на рассматриваемые договорные отношения требования ст.10 Закона о защите конкуренции не распространяются и для отказа в заключении договора имелись основания, поскольку у БИОТЭК имелась значительная задолженность по оплате предыдущих поставок.

Оценивая доводы о том, что передача исключительных прав осуществлялась с нарушением действующего законодательства, суд отметил, что они не относятся к предмету спора.

В то же время, судом первой инстанции не было учтено следующее.

Как следует из оспариваемого решения, антимонопольный орган установил факт нарушения п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, согласно которому запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на всех хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Таким образом, в рамках рассмотрения жалобы БИОТЭК антимонопольным органом исследовались экономические, технологические и иные аспекты, исключающие возможность заключения договора на условиях, определенных в рамочном соглашении.

Анализируя фактические обстоятельства поставок Компанией Тева лекарственного препарата "Копаксон" в Российскую Федерацию, ФАС России, исходя из объяснений Компании Тева, правильно установил, что не заключение договора Компанией Тева обосновано:

- необходимостью прохождения БИОТЭК проверки по FCPA;

- намерением реализовывать товар в Российской Федерации через свое дочернее общество - ООО "Тева" путем самостоятельного участия в Аукционах на поставку лекарственных средств, организованных Минздравом России;

- наличием у входящих в группу компаний БИОТЭК организаций задолженности перед Компанией Тева по поставленным лекарственным средствам.

Оценив указанные основания, ФАС России правомерно посчитал, что они не могут быть признаны как экономическое, технологическое или иное обоснование для отказа (уклонения) от заключения договора на поставку лекарственного препарата "Копаксон" с Заявителем.

В части доводов Компании Тева о необходимости прохождения БИОТЭК проверки по FCPA, ФАС России указал на то, что БИОТЭК является обществом, созданным и осуществляющим деятельность на территории Российской Федерации в соответствии с законодательством Российской Федерации. В связи с этим на БИОТЭК лежит обязанность по соблюдению российского законодательства, в частности, российского антикоррупционного законодательства, а также нормативных правовых актов в сфере реализации лекарственных препаратов. Обязанность БИОТЭК пройти проверку по FCPA не предусмотрена законодательством Российской Федерации.

Кроме того, следует обратить внимание на то, что в ходе проведения проверки ФАС России было установлено, что в заключении договора на поставку "Копаксона" было отказано и иным лицам - ЗАО "Роста" и ООО "Компания Фармстор", в отношении которых требования о проверке по FCPA не заявлялись.

Как правильно отметил антимонопольный орган со ссылкой на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженную в постановлении от 25.05.2010 N 16678/09, факт реализации товаров внутри группы лиц не означает, что входящие в эту группу хозяйствующие субъекты утрачивают самостоятельность в гражданско-правовых отношениях.

Соответственно, при наличии публичного предложения Компании Тева на поставку товара в Российскую Федерацию, право на заключение договора на определенных в предложении условиях должно быть доступно всем заинтересованным лицам. В ином случае действия единственного дистрибьютера производителя, в соответствии с п.п. 1, 2 ст.9 Закона о защите конкуренции, должны оцениваться как действия самого производителя с обязанностями соблюдать ограничения, установленные законодательством Российской Федерации.

Намерение Компании Тева реализовывать товар в Российской Федерации через ООО "Тева" правомерно и допустимо только при том условии, что занимающее доминирующее положение на рынке поставок "Копаксона" в Российской Федерации ООО "Тева", приобретая товар у Компании Тева по согласованным между ними ценам, самостоятельно обеспечит возможность приобретения лекарственного средства всем потенциальным участникам Аукционов на определенных условиях.

В противном случае, Компания Тева при заявлении публичного предложения на поставку товара в Российскую Федерацию не вправе отказать иным российским юридическим лицам в заключении договоров на поставку товара на условиях, на которых предлагается товар своему дочернему обществу.

На основании анализа результатов проведенного Минздравом России Аукциона от 05.11.2013 N 2/0195100000213000298, ФАС России установил, что в реализованном Компанией Тева механизме поставок через ООО "Тева" в нарушение принципов законодательства о защите конкуренции предотвращена потенциальная конкуренция, которая могла возникнуть между его дочерним предприятием ООО "Тева", БИОТЭК, ЗАО "Роста" и ООО "Фармстор".

Также ФАС России дана оценка наличию у входящих в группу компаний БИОТЭК организаций задолженности перед Компанией Тева как обоснование для отказа от заключения договора.

Антимонопольный орган указал на то, что Компания Тева не указывала на наличие задолженности БИОТЭК при отказе в заключении договора. При том, что имеющаяся у БИОТЭК задолженность по оплате связана с иными лекарственными препаратами и им предпринимаются меры по ее устранению.

Также ФАС России установлено, что вопрос о наличии и погашении задолженности БИОТЭК не является спорным и разрешался сторонами процедурно. Доказательств того, что БИОТЭК не признает задолженности либо отказывает в ее выплате Компанией Тева не представлено.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что указанный довод не может быть признан экономическим и/или технологическим обоснованием отказа.

Оценивая поддержанные судом первой инстанции доводы Компании Тева о том, в настоящем случае к правоотношениям сторон должны быть применены исключения, предусмотренные частью 4 статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимо отметить следующее.

Как следует из рамочного соглашения и проекта договора, предметом договора является поставка лекарственного средства "Копаксон".

В силу этого, следует согласиться с тем, что Компания Тева, продавая маркированный ее товарным знаком на первичной упаковке товар, не передает покупателю этого товара права использования этого товарного знака.

Порядок ввода в оборот на территории Российской Федерации приобретаемого товара, маркированного товарным знаком Компании Тева, не может подменять собой правовое содержание договора - поставка Компанией Тева лекарственного средства "Копаксон".

При этом, из рамочного договора и проекта договора поставки прямо не следует, что лекарственное средство "Копаксон" в первичной (оптовой) упаковке и лекарственное средство "Копаксон" во вторичной (потребительской) упаковке являются разными товарами.

Оценивая ссылки Компании Тева на то, что компания обладает правами на химическую формулу и способ производства лекарственного средства на основании патентов, в силу чего обладает исключительными правами на распоряжение лекарственным средством, необходимо обратить внимание на следующее.

Согласно п.6 ст.1359 ГК РФ не является нарушением исключительного права на изобретение, в частности, ввоз на территорию Российской Федерации, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение, если этот продукт ранее был введен в гражданский оборот на территории Российской Федерации патентообладателем или иным лицом с разрешения патентообладателя.

Содержание права на распоряжение лекарственным средством заключается в исключительном праве патентообладателя на принятие решения о вводе продукции в оборот. При этом, принимая решение о вводе в гражданский оборот на территории Российской Федерации лекарственного средства "Копаксон", Компания Тева не вправе игнорировать установленные в Российской Федерации правила оборота товаров, в том числе, и в части ограничений, установленных антимонопольным законодательством.

Оценив в совокупности и в системной взаимосвязи действия Компании Тева, антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что уклонение (отказ) от заключения договора с БИОТЭК не было экономически, технологически обосновано, поскольку было обусловлено намерением Компании Тева реализовывать товар в Российской Федерации путем участия в аукционах на поставку лекарственного средства "Копаксон" через свое российское дочернее общество ООО "Тева", исключив возможность участия в аукционах иных российских юридических лиц.

Исходя из изложенного, ФАС России в оспариваемом решении обоснованно признал Компанию Тева нарушившей п.5 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выдал оспариваемое предписание об устранении нарушений антимонопольного законодательства, привлек Компанию Тева к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.31 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает необоснованным и не основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Компанией Тева требований.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2014 по делу N А40-42997/2014 отменить.

Отказать Компании "Тева Фармасьютикал Индастриз Лимитед" в удовлетворении заявления о признании незаконными и отмене решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2013 N 1 10-279/00-18-13, постановления Федеральной антимонопольной службы от 16.04.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-18/00-18-14.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова С.Л. Захаров