Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2014 г. N 15АП-15264/14 (ключевые темы: справка о стоимости выполненных работ и затрат - строительные материалы - очистные сооружение - налоговая выгода - основные средства)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2014 г. N 15АП-15264/14

город Ростов-на-Дону

09 октября 2014 г.

дело N А53-27882/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Костенко М.А.

при участии:

от ООО "Байпас": представитель Орлянкина Е.К по доверенности от 11.08.2014,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области: представитель Акопян Б.Б. по доверенности от 23.07.2014

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Байпас" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2014 по делу N А53-27882/20133 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Байпас"

ИНН 6166072787, ОГРН 1106193000253 к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области о признании недействительным решения, принятое в составе судьи Маковкиной И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Байпас" (далее также - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области (далее также - налоговая инспекция, налоговый орган) от 27.09.2013 N 11-152ДСП.

Решением суда от 14.07.2014 признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области от 27.09.2013 N 11 -152ДСП в части начисления штрафа по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 4 000 рублей как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Байпас" (ИНН 6166072787, ОГРН 1106193000253) в указанной части. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.Отменены обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Ростовской области от 26.12.2013, в части приостановления действия решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области от 27.09.2013 N 11 -152ДСП о доначислении налогов в сумме 6 067 636 рублей, пеней в сумме 882 389 рублей и штрафов в сумме 1 213 528 рублей. Взыскано с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Ростовской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Байпас" (ИНН 6166072787, ОГРН 1106193000253) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Байпас" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, принять новый.

В судебном заседании возражения в части возможности применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ от лиц, участвующих в деле, не поступали.

Поскольку решение суда первой инстанции оспаривается только в части и ни одна из сторон в судебном заседании не заявила возражений в отношении применения положений ч.5 ст.268 АПК РФ, законность и обоснованность судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части с учетом положений части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Суд, совещаясь на месте, определил: приобщить отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Представитель ООО "Байпас" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налогового органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет налогов и сборов за период с 27.01.2010 по 31.12.2011 (НДФЛ за период с 27.01.2010 по 24.09.2012), по результатам которой составила акт от 19.07.2013 N 11-152.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 27.09.2013 N 11-152ДСП.

Решением УФНС России по Ростовской области от 28.11.2013 N 15-15/5252 решение от 27.09.2013 N 11-152ДСП оставлено без изменения.

Суд установил, что в материалы дела представлено решение от 27.09.2013 N 11-152ДСП о доначислении 6 067 636 рублей налогов, 882 389 рублей пеней, 1 310 528 рублей штрафов, в том числе штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в сумме 667 829 рублей (т. 1), а также решение от

27.09.2013 N 11-152ДСП о доначислении 6 067 636 рублей налогов, 882 389 рублей пеней, 1 217 528 рублей штрафов, в том числе штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в сумме 574 829 рублей (т. 9). В судебном заседании 08.07.2014 представитель налоговой инспекции пояснил, что начисление штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по НДС в сумме 667 829 рублей является ошибочным.

Суд установил, что требование от 27.12.2013 N 35109, вынесенное на основании решения от 27.09.2013 N 11-152ДСП, выставлено на уплату 6 067 636 рублей налогов, 882 389 рублей пеней, 1 217 528 рублей штрафов.

Таким образом, с учетом пояснений представителей заявителя и заинтересованного лица, предметом спора является решение от 27.09.2013 N 11-152ДСП о доначислении 6 067 636 рублей налогов, 882 389 рублей пеней, 1 217 528 рублей штрафов.

С учетом положений ч. 5 ст. 268 АПК РФ предметом заявленных требований является законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции правильно установил все обстоятельства по делу, в совокупности оценил представленные доказательства и принял законное, обоснованное решение в обжалуемой части, которое отвечает требованиям статей 15, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

Согласно положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее также - Кодекс) право налогоплательщика на налоговый вычет непосредственно связано с уплатой НДС при приобретении им товаров (работ, услуг), то есть с наличием хозяйственной операции по реализации поставщиком товаров (работ, услуг) - объекта налогообложения.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС и отнесения сумм, уплаченных за товар (работы, услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальность хозяйственных операций.

По смыслу положений, предусмотренных статьями 169, 171 и 172 Кодекса, необходимыми условиями для применения налоговых вычетов являются: приобретение товаров в производственных целях либо для перепродажи; оприходование товаров (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета), а также наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур.

В силу статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Кодекса, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как предусмотрено статьей 247 Кодекса, объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу статьи 248 Кодекса к доходам относятся: доходы от реализации товаров (работ и услуг) и имущественных прав, внереализационные доходы. В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами при этом признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Для отнесения затрат на результаты деятельности предприятия и уменьшения налогооблагаемой прибыли необходимо соблюдение требований статьи 9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" о том, что хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные документы должны содержать обязательные реквизиты - содержание хозяйственной операции, ее измерители в натуральном и денежном выражении.

Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами. Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

При оценке данных обстоятельств подлежит исследованию хозяйственная операция с точки зрения ее реальности и наличия экономической составляющей, направленности действий сторон на осуществление предпринимательской деятельности.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2010 год в сумме 566 426 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 113 285 рублей, НДС за 2010 год в сумме 509 783 рубля, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации 101 957 рублей, соответствующих пеней послужили следующие обстоятельства.

Общество (подрядчик) и ООО "Аметист" (субподрядчик) заключили договор субподряда N 01-10/1 от 04.10.2010, по которому субподрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами из материалов подрядчика в установленные срока строительно-монтажные работы по демонтажу и прокладке технологических трубопроводов на объекте "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону (1, 2-я очередь). Насосные станции в проходных каналах (окончание работ)", а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Сторонами составлена локальная смета N01-10/1. Срок выполнения работ с 12.10.2010 по 30.12.2010.

В материалы дела представлены счет-фактура N 3385/1 от 30.11.2010, акт о приеме выполненных работ N1 от 30.11.2010 г, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 30.11.2010; счет-фактура N 3657 от 21.12.2010, акт о приеме выполненных работ N2 от 21.12.2010, справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 21.12.2010.

Первичные документы (договор, счет-фактура, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат) подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Аметист" Волошинова Д.В.

Заказчиком вышеуказанных работ является ООО "Вектор-2000".

Согласно п. 1.1 договора подряда N 01-10 от 01.02.2010, заключенного между ООО "Вектор-2000" и ООО "Байпас", подрядчик (ООО "Байпас") обязуется выполнить своими силами строительно-монтажные работы по демонтажу и прокладке технологических трубопроводов на объекте: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростову-на-Дону (1,2-я очередь). Насосные станции в проходных каналах. (Окончание работ)". Срок выполнения работ: начало работ - с момента подписания договора, окончание работ - 25.12.2010 г. (п. 4.1 договора).

Согласно п. 5.5 вышеуказанного договора подрядчик (ООО "Байпас") обязуется за свой счет поставить на строительную площадку необходимые для производства работ технику и оборудование, материалы, конструкции, комплектующие изделия и осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение в период строительства.

В результате встречной налоговой проверки установлено, что ООО "Аметист" состоит на налоговом учете с 20.10.2009, не имеет имущества, зарегистрировано по адресу "массовой регистрации", среднесписочная численность работников в 2009 и 2010 годах составила 1 человек. Единственным учредителем и директором являлся Волошинов Д.В., который умер 22.09.2010 (письмо МРИ ФНС России 3 13 по РО от 25.06.2012 N 3602386, т. 4 л.д. 123-127).

По объяснениям матери Волошинова Д.В., он с июня 2010 года находился в реабилитационном центре, из которого был перевезен для стационарного лечения в БСМП г. Новочеркасска и умер 22.09.2010 (протокол допроса от 26.07.2013, т. 4 л.д. 128-130).

Согласно записи о смерти от 23.09.2010 N 2072 смерть гражданина Волошинова Д.В. наступила 22.09.2010.

Согласно базе данных Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области ООО "Аметист" представлена налоговая и бухгалтерская отчетность за 3 квартал 2010 г. и 4 квартал 2010 г. Представленная отчетность подписана и представлена неустановленными лицами от имени Волошина Д.В., так как директор ООО "Аметист" Волошинов Д.В. на момент составления отчетности за отчетный период скончался.

Следовательно, первичные документы (договор, счета-фактуры, акты о приеме выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, локальная смета), представленные в рамках выездной налоговой проверки, подписаны от имени руководителя ООО "Аметист" Волошина Д.В. неустановленным лицом, так как составлены в ноябре и декабре 2010 г.

Анализом выписки ОАО КБ "Центр-Инвест" по расчетному счету ООО "Аметист" установлено, что строительные материалы в период с 27.10.2010 по 02.11.2010 приобретались у организаций, находящихся в г. Ростове-на-Дону, г. Москве и в г. Воронеже. Вместе с тем в структуре расходов отсутствуют транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов к объектам, где выполнялись работы, затраты на хранение строительных материалов.

ООО "Аметист" денежные средства за выполненные строительные работы не перечислялись, а характер денежных операций, производимых по расчетному счету, свидетельствует о невозможности выполнения строительных работ ООО "Аметист".

ООО "Аметист" 16.05.2011 снято с налогового учета в Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Актив". ООО "Актив" состояло на учете в Межрайонной ИФНС России N 7 по Вологодской области с 25.06.2010 по 31.03.2011, отчетность с момента постановки на учет не представлялась, справки 2-НДФЛ не представлялись, карточки "Расчеты с бюджетом" отсутствуют. ООО "Актив" 31.03.2011 изменило место нахождения и стало на учет в Межрайонную ИФНС России N 11 по Вологодской области. С 16.05.2011 ООО "Актив" состоит на учете в ИФНС России по Московскому району г. Казани, является правопреемником 7 организаций.

Принимая во внимание вышеизложенные факты, ООО "Аметист" не имело возможности выполнить работы (оказать услуги) в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. Из анализа выписки банка о движении денежных средств на расчетном счете организации следует, что ООО "Аметист" не оплачивало субподрядные работы третьим лицам.

Общество не привело доводов в обоснование выбора ООО "Аметист" в качестве контрагента (учитывая значительный размер стоимости работ (услуг), представление этой организацией налоговой отчетности с минимальными показателями, а также то, что по условиям делового оборота при заключении договоров субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, предоставление обеспечения исполнения обязательств и т.п.).

В подтверждение выполнения работ ООО "Аметист" общество сослалось на принятие этих работ заказчиком. Однако данный факт не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации (ООО "Аметист"), документы которой представлены заявителем для получения налогового вычета и принять расходов, а не самим обществом или иными привлеченными им лицами.

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области направлен запрос в ОАО "ПО Водоканал" (исх. N 11-31/015504 от 21.05.2013) о представлении выписки из журнала выдачи временных пропусков за период с 12.10.2010 по 30.12.2010. Согласно представленной выписке (вх. N 023345 от 11.06.2013, т. 5 л.д. 2-36) временные пропуска для входа на объект ОСК сотрудникам ООО "Аметист" не выдавались.

Так же при анализе представленной копии выписки из журнала выдачи временных пропусков установлено, что для входа на данный объект выдавались пропуска сотрудникам ООО "Вектор-2000" (заказчик работ по договору подряда N 01-10 от 01.02.2010).

Следовательно, доказательства выполнения работ по демонтажу и прокладке технологических трубопроводов на объекте: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростову-на-Дону" ООО "Аметист" в период с 12.10.2010 по 30.12.2010 суду не представлены.

Согласно протоколу допроса от 24.05.2013 Бородаенко И.И. пояснил, что является работником ИП Полухин, работал на объекте "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростова-на-Дону" на экскаваторе, технике, принадлежащей ООО "Байпас". Работали ли на сотрудники каких-либо подрядных организаций не знает. Кто доставлял строительные материалы и чьи материалы использовались при выполнении работ не знает. Кто контролировал работу на объекте точно не знает, но скорее всего это были сотрудники ООО "Байпас".

Согласно протоколу допроса от 24.05.2013 Куркулев Е.В. (техник-механик ООО "Байпас") указал, что на данном объекте проверял исправность машин. Работали ли на объекте сотрудники каких-либо подрядных организаций не знает. Строительные материалы на объект доставляло ООО "Байпас". На данном объекте был пропускной режим. Пропуска выдавались на въезжающие и выезжающие машины. В пропуске было указано наименование организации, номер и марка машины, фамилии не указывались. Пропуска выдавались на определенный период (какой точно не помнит). При выполнении работ использовались экскаваторы ООО "Байпас", на счет остальной техники не знает. Работы контролировал прораб (ФИО не помнит).

Согласно протоколу допроса от 24.05.2013 Горин В.А. (сварщик, работник ИП Полухин) ООО "Байпас" привлекало в 2010 году частных лиц по трудовым договорам. Работали ли на объекте сотрудники каких-либо подрядных организаций и чьи материалы использовались при выполнении работ не знает. На данном объекте был пропускной режим. Пропуска выдавались на сотрудников с указанием ФИО. Пропуска выдавались на определенный период (около 3 дней). Техника была ООО "Байпас", но какая именно не знает.

В ходе допроса Гамкрелидзе Т.К. (начальник участка, ООО "Стройком") пояснил, что для выполнения работ привлекались сотрудники ООО "Байпас". На данном объекте был пропускной режим. Пропуска оформлялись в ПО "Водоканал" в службе безопасности. Списки для оформления пропусков подавало ООО "Байпас". При выполнении работ использовались материалы и техника ООО "Байпас" (протокол от 11.06.2013).

Суд установил, что у ООО "Байпас" имеется свидетельство N С.055.61.3213.09.2010 от 29.09.2010 о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Начало действия свидетельства с 29.09.2010 (т. 6 л.д. 49-55).

ООО "Байпас" привлекалась на данный объект арендованная техника и оборудование, а именно: автомобили КАМАЗ-65115, экскаваторы, автомобили ГАЗ, прицеп, компрессор, автомобиль КАМАЗ К2 (кран-манипулятор). В материалы дела представлены путевые листы, подтверждающие доставку техники на объект строительства.

Проанализировав первичные бухгалтерские документы в совокупностью с сведениями об ООО "Аметист", суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что организация не имела физической возможности осуществления заявленного вида деятельности.

Налоговая инспекция провела анализ объема и видов работ, их стоимости по актам формы КС-2, составленным ООО "Аметист" и актам формы КС-2, перевыставленным ООО "Байпас" в адрес ООО "Вектор-2000". Установлено, что работы по видам, объемам и стоимости в полном объеме перевыставлены ООО "Вектор-2000" (т. 5 л.д. 75-81, т. 7, 8).

Заявителем не представлены доказательств наличия экономической составляющей сделки между ООО "Байпас" и ООО "Аметист". Общество, ссылаясь на то, что налоговой инспекцией не учтены понижающие коэффициенты, контррасчет со ссылками на доказательства не представило.

Суд первой инстанции, учитывая совокупность изложенных выше обстоятельств, пришел к обоснованному выводу, что ООО "Аметист" не имело возможности реально выполнить работы в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов, а счета-фактуры, акты выполненных работ от имени организации оформлены вне связи с осуществлением реальной хозяйственной деятельности и подписаны неустановленным лицом, а представленные обществом документы для подтверждения факта осуществления работ ООО "Аметист" содержат недостоверные сведения, поскольку не отражают реальные хозяйственные операции.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентом по сделке налоговых обязательств, отсутствие организации по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Отклоняя вышеуказанный довод, суд первой инстанции правомерно указал, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Аметист" вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Заключая сделки с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию подрядчика; не установило, имела ли организация персонал, основные средства; не установило, кто выступает от имени организаций во взаимоотношениях с обществом.

Выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность оказания услуг силами третьих лиц, привлеченных контрагентами, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении контрагентом работ, обществом суду не представлено.

Суд первой инстанции правомерно указал, что представленные в материалы дела доказательства в обоснование выбора контрагента, не подтверждают факт проявления должной степени осмотрительности (т. 5 л.д. 70-74, т. 6 л.д. 109-129).

Формальная регистрация юридического лица в Едином реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента, сведений о наличии свидетельства о допуске к определенному виду работ или видам работ СРО, не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Факт принятия заказчиком работ от общества не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации ООО "Аметист", а не самим заявителем или иными привлеченными им лицами.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к вывод о том, что инспекцией правомерно отказано в принятии вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль по контрагенту ООО "Аметист".

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении ФАС СКО от 17.01.2014 N А53-33820/2012.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2011 год в сумме 2 627 066 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 525 413 рублей, НДС за 2011 год в сумме 2 364 361 рубль, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации 472 872 рубля, соответствующих пеней послужили следующие обстоятельства.

Общество (подрядчик) и ООО "Альбатрос" (субподрядчик) заключили договоры субподряда N 05-11-3 от 04.07.2011, N 30-1 от 01.08.2011, N 22/11 от 01.09.2011, N 30-2 от 03.10.2011, N 05-11-4 от 03.10.2011, N 04-11-1 от 03.10.2011, N 22/11-2 от 02.11.2011, N 01-10/2 от 01.12.2011, по которым субподрядчик обязуется выполнить своими силами в установленные сроки указанные в локальных сметах работы на строительстве водовода сырой воды Д=1000 мм в пос. Каратаево на объекте "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино"; на канализовании пос.Совхозный в г. Ростове-на-Дону (2 этап); работы по строительству внешних инженерных сетей (сеть В1) площадки КНС-7 на Реконстраукции ОСК г. Ростова-на-Дону (1 и 2 очередь), корректировка, коллектор N 62 (1 очередь) от КНС-6 до ГКНС-2, включая КНС-6, КНС-7; работы на строительстве внутриплощадных и наружных сетей водопровода и канализации Универсального спортивно-оздоровительного комплекса (притрибунный комплекс Западной трибуны стадиона "Олимп-21") пр. Шолохова (реконструкция); работы по строительству демонтажу и прокладке технологических трубопроводов бокового проходного канала на Реконструкции ОСК г. Ростова-на-Дону (1 и 2 очередь), насосные станции в проходных каналах (окончание работ).

В подтверждение выполнения работ представлены счет-фактура N 20 от 20:07.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 20.07.2011, акт о приемке работ N1-1 от 20.07.2011, акт о приемке работ N1-2 от 20.07.2011, акт о приемке работ N1-3 от 20.07.2011; счет-фактура N39 от 12.08.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 12.08.2011, акт о приемке работ N2-1 от 12.08.2011, акт о приемке работ N2-2 от 12.08.2011; счет-фактура N38 от 12.08.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 12.08.2011, акт о приемке работ N1 от 12.08.2011; счет-фактура N89 от 07.09.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N3 от 07.09.2011, акт о приемке работ N3-1 от 07.09.2011; счет-фактура N180 от 21.09.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 21.09.2011, акт о приемке работ N2 от 21.09.2011, акт о приемке работ N3 от 21.09.2011; счет-фактура N241 от 28.09.2011, справка о стоимости выполненных работ N 1 от 28.09.2011, акт N 2 от 11.10.2011; счет-фактура N191 от 11.10.2011, справка о стоимости выполненных работ 11.10.2011 N 1, акт N 11.10.2011 N 1, N 2 от 11.10.2011; счет-фактура N192 от 25.10.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 25.10.2011, акт о приемке работ N1 от 25.10.2011; счет-фактура N193 от 25.10.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 25.10.2011, акт о приемке работ N1 -1 от 25.10.2011, акт о приемке работ N1 -2 от 25.10.2011, акт о приемке работ N1-3 от 25.10.2011; счет-фактура N204 от 25.11.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N2 от 25.11.2011, акт о приемке выполненных работ N2-1 от 25.11.2011, акт о приемке работ N2-2 от 25.11.2011; счет-фактура N205 от 26.11.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 26.11.2011, акт о приемке работ N1 от 26.11.2011; счет-фактура N216 от 24.12.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N3 от 24.12.2011, акт о приемке работ N3-1 от 24.12.2011; счет-фактура N217 от 26.12.2011, справка о стоимости выполненных работ и затрат N1 от 26.12.2011, акт о приемке работ N1 от 26.12.2011.

Данные счета-фактуры подписаны от имени руководителя и главного бухгалтера ООО "Альбатрос" Александрова Е.Ю., акты о приемке работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, договоры подписаны от имени руководителя Александрова Е.Ю. либо учредителя Названова А.П.

Заказчиками вышеуказанных работ являлись: ООО "Вектор-2000" объекты: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростов-на-Дону (1,2 очереди). Насосные станции в проходных каналах (окончание работ)"; "Строительство водопроводных очистных сооружений в северо-западной части г. Ростова-на-Дону с водозаборными сооружениями в районе х. Дугино"; ООО "Барс" объект: "Реконструкция ОСК г. Ростов-на-Дону (1,2 очереди). Корректировка. Коллектор N 62 (1 очередь) от КНС-6 до ГКНС2, включая КНС-6, КНС-7"; ОАО "Таганрогская ПМК "Ростовселъхозводстрой" объект: "Канализирование пос. Совхозный в г. Ростове-на-Дону (2 этап)"; ООО "Горстрой-Подряд" объект: "Универсальный спортивно-оздоровительный комплекс (притрибунный комплекс) западной трибуны стадиона "Олимп-21 век" г. Ростов-на-Дону, пр. Шолохова (реконструкция)".

В рамках встречной налоговой проверки установлено, что ООО "Альбатрос" состояло на учете в ИФНС России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону с 04.01.2011 по 17.05.2012, снято с налогового учета в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО "Барьер"; основной вид деятельности - строительство зданий и сооружений; руководитель Александров Е.Ю., учредитель - Названов А.П. ООО "Альбатрос" находилось на общей системе налогообложения. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 1 кв. 2012 г.; по состоянию на 01.04.2012 у организации основных средств не значилось; согласно сведениям о среднесписочной численности в 2011 г. численность работающих составила 1 человек; сведения о зарегистрированном имуществе и транспортных средствах отсутствуют.

Согласно ответу МИФНС России N 5 по Ярославской области от 14.11.2012 N 1412/04/28360 ООО "Барьер" состоит на учете с 07.02.2012. Инспекцией направлено требование о представлении документов от 19.10.2012 N35392. Документы не представлены. По сведениям МИФНС России N 5 по Ярославской области организацией неоднократно не исполнялись требования о представлении документов. С момента постановки на учет ООО "Барьер" налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась. Численность сотрудников организации в 2010-2011 гг. составила 0 человек. ООО "Барьер" является правопреемником 3-ех организаций.

Согласно адресной справке из УФМС России по Ростовской области в г. Шахты (вх. N 015108 от 17.04.2013) Александров Е.Ю. руководитель ООО "Альбатрос") проживает по адресу: г. Шахты, ул. Делегатская 32. Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области направлено поручение о допросе Александрова Е.Ю. (исх. N 11 -31/1205 от 01.02.2013). На допрос Александров Е.Ю. не явился.

Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области проведен осмотр, установлено, что по данному адресу расположено нежилое кирпичное помещение площадью более 100 кв.м. Помещение готовилось под ремонт автомашин и автомойку. Александров Е.Ю. по данному адресу не проживает. Собственник здания указал, что Александров Е.Ю. ему не знаком (протокол осмотра N 27 от 15.03.2013, т. 5 л.д. 113-127).

В ИФНС России по г. Новороссийску Краснодарского края направлено поручение об истребовании документов (информации) (исх. N 93.13-31/41608 от 21.05.2013, вх. N002972 от 21.06.2013) у Новороссийского филиала ОАО КБ "Стройкредит" следующих документов: договор банковского счета, карточки с образцами подписей руководителей и оттиском печати предприятия, договор на расчетно-кассовое обслуживание, доверенность на получение выписок, карточка регистрации электронного ключа в системе "Банк-Клиент" (сведения об IP-адресе по осуществлению доступа к системе "Банк-Клиент", а также сведений о МАС-адресе, которому был сопоставлен IP-адрес), телефонный номер, который использовался ООО "Альбатрос" для соединения с системой "Банк-Клиент".

Новороссийский филиал ОАО КБ "Стройкредит" представил запрошенные документы, пояснив, что клиент использовал при подключении к системе "Банк-Клиент" (iBank) интернет, применяя нестабильный, динамично меняющийся IP-адрес; лицо, наделенное второй подписью, отсутствует.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Альбатрос" показал, что организация не осуществляла расходы на выплату заработной платы, аренду помещений. Строительные материалы приобретались у организаций, находящихся в г. Москве, г. Азове, г. Воронеже, г. Аксае, г. Ростове-на-Дону. Вместе с тем в структуре расходов отсутствуют транспортные расходы, связанные с доставкой строительных материалов к объектам, где выполнялись работы; затраты на хранение строительных материалов. ООО "Альбатрос" не перечисляло денежные средства за осуществление субподрядных работ.

Характер денежных операций, производимых по расчетному счету ООО "Альбатрос", свидетельствует о невозможности осуществления спорной хозяйственной деятельности.

Налоговая инспекция, проверяя реальность выполнения работ ООО "Альбатрос", направило запросы на допросы работников заказчиков ООО "Вектор-2000", ООО "Барс",

ОАО "Таганрогская ПМК Ростовсельхозводстрой", ООО "Горстрой-Подряд". Сотрудники организаций, кроме ОАО "Таганрогская ПМК Ростовсельхозводстрой", на допрос не явились.

Согласно п. 2.1 контракта N 30 от 08.08.2011, заключенного между ОАО "Таганрогская ПМК "Ростовсельхозводстрой" и ООО "Байпас", подрядчик (ООО "Байпас") обязуется выполнить своими силами или с привлечением третьих лиц строительно-монтажные работы по объекту "Канализирование пос. Совхозный в г. Ростове-на-Дону (2-этап)". Срок выполнения работ: начало - 08.08.2011, окончание -14.10.2011.

Согласно п. 7.1.4.А данного контракта подрядчик (ООО "Байпас") обязан поставить на строительную площадку необходимые материалы, конструкции, комплектующие изделия, и осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение в период выполнения работ.

ООО "Байпас" заключило договор субподряда с ООО "Альбатрос" N 30-1 от 01.08.2011 (срок выполнения работ: начало - 01.08.2011, окончание - 30.09.2011), N 30-2 от 03.10.2011 (срок выполнения работ: начало - 03.10.2011, окончание - 30.10.2011) для выполнения вышеуказанных строительно-монтажных работ".

Согласно протоколу допроса от 04.06.2013 Бьерквист Н.С. (ОАО "Таганрогская ПМК "Ростовсельхозводстрой") пояснил следующее: договором подряда, заключенным с ООО "Байпас" было предусмотрено привлечение третьих лиц для выполнения работ на объекте, но письменного согласия организация-заказчик не давала. На вышеуказанном объекте выполняли работы только сотрудники ООО "Байпас", использовались материалы и техника ООО "Байпас", строительные материалы на данный объект доставляло ООО "Байпас".

В подтверждение выполнения работ ООО "Альбатрос" общество сослалось на принятие этих работ заказчиками. Однако данный факт не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации (ООО "Альбатрос"), документы которой представлены заявителем для получения налогового вычета и принять расходов, а не самим обществом или иными привлеченными им лицами.

Межрайонной ИФНС России N 23 по Ростовской области направлен запрос в ОАО "ПО Водоканал" (исх. N 11 -31/015504 от 21.05.2013) о представлении выписки из журнала выдачи временных пропусков за период с 12.10.2010 по 30.12.2010. Согласно представленной выписке (вх. N 023345 от 11.06.2013, т. 5 л.д. 2-36) временные пропуска для входа на объект ОСК сотрудникам ООО "Альбатрос" не выдавались.

Также при анализе представленной копии выписки из журнала выдачи временных пропусков установлено, что для входа на данный объект выдавались пропуска сотрудникам ООО "Вектор-2000".

Следовательно, доказательства выполнения работ по демонтажу и прокладке технологических трубопроводов на объекте: "Реконструкция очистных сооружений канализации г. Ростову-на-Дону" ООО "Альбатрос" суду не представлены.

Суд установил, что у ООО "Байпас" имеется свидетельство N С.055.61.3213.09.2010 от 29.09.2010 о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Начало действия свидетельства с 29.09.2010 (т. 6 л.д. 49-55).

ООО "Байпас" принадлежат на праве собственности авто-и строительная техника. В материалы дела представлены путевые листы, подтверждающие доставку техники на объекты строительства.

В проверяемом периоде среднесписочная численность работников ООО "Байпас" составила: в 2010 году - 43 чел., в 2011 - 26 чел. В штате организации состоят главные инженеры, инженеры ПТО с совмещением функций инженера по ОТ и ТБ, производитель работ, механики, монтажники наружных трубопроводов, электросварщики, инженеры по снабжению, имеющие инженерно-строительное образование, и работники, имеющие строительные специальности.

Налоговая инспекция провела анализ объема и видов работ, их стоимости по актам формы КС-2, составленным ООО "Альбатрос" и актам формы КС-2, перевыставленным ООО "Байпас" в адрес заказчиков. Установлено, что работы по видам, объемам и стоимости в полном объеме перевыставлены заказчикам (т. 6 л.д. 34-48, т. 7, 8).

Вместе с тем, заявителем не представлены доказательств наличия экономической составляющей сделок между ООО "Байпас" и ООО "Альбатрос". Общество, ссылаясь на то, что налоговой инспекцией не учтены понижающие коэффициенты, контррасчет со ссылками на доказательства не представило.

Исследовав первичные документы налогоплательщика во взаимной связи с материалами встречной проверки, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО "Альбатрос" не имело возможности реально выполнить работы в сроки, предусмотренные договорами подряда, в силу отсутствия технического персонала, основных средств, производственных активов.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности и обоснованности довода налогового органа о том, что представленные обществом документы для подтверждения факта осуществления работ ООО "Альбатрос" содержат недостоверные сведения, поскольку не отражают реальные хозяйственные операции.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылку общества на получение документов (договоров подряда, счетов-фактур, актов формы КС-2, справок формы КС-3), представленных в материалы дела, от правопреемника ООО "Альбатрос" - ООО "Барьер", поскольку заявитель достоверно не подтвердил способ получения данных документов, учитывая ответ МИФНС России N 5 по Ярославской области от 14.11.2012 N 14-12/04/28360 о том, что по требованию от 19.10.2012 N35392 документы ООО "Барьер" не представлены. Кроме того, как указала МИФНС России N 5 по Ярославской области ООО "Барьер" неоднократно не исполнялись требования о представлении документов. С момента постановки на учет ООО "Барьер" налоговая и бухгалтерская отчетность не представлялась. ООО "Барьер" является правопреемником 3-ех организаций.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указал, что факт неисполнения контрагентом по сделке налоговых обязательств, отсутствие организации по юридическому адресу не могут служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды.

Суд первой инстанции правомерно указал, что каждое из этих обстоятельств в отдельности (без представления налоговым органом иных доказательств, свидетельствующих о нереальности сделки) не может служить основанием для отказа налогоплательщику в получении налоговой выгоды. Вместе с тем совокупность представленных налоговым органом документов свидетельствует о получении налоговой выгоды по взаимоотношениям с контрагентом ООО "Альбатрос" вне связи с реальным осуществлением деятельности.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что налоговым органом доказана недобросовестность общества и направленность его действий на неправомерное уменьшение налогового бремени.

Заключая сделки с контрагентом, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений. В рассматриваемом случае общество не проявило должную осмотрительность - не проверило деловую репутацию подрядчика; не установило, имела ли организация персонал, основные средства; не установило, кто выступает от имени организаций во взаимоотношениях с обществом.

Суд первой инстанции верно указал, что выводы инспекции о нереальности хозяйственных операций не могут быть опровергнуты общей ссылкой общества на допустимость многообразия взаимоотношений между хозяйствующими субъектами в гражданском обороте; на возможность оказания услуг силами третьих лиц, привлеченных контрагентами, поскольку, принимая решение по делу, суд должен исходить не из предполагаемых, а конкретных взаимоотношений участвующих в них сторон. Конкретных же фактов, свидетельствующих о выполнении контрагентом работ, обществом суду не представлено.

Суд первой инстанции правомерно указал, что представленные в материалы дела доказательства в обоснование выбора контрагента, не подтверждают факт проявления должной степени осмотрительности (т. 5 л.д. 69-63, т. 6 л.д. 141-166).

Формальная регистрация юридического лица в Едином реестре без получения сведений о хозяйственной деятельности этой организации не может свидетельствовать о добросовестности такой организации, ее способности выполнить работы и не является доказательством должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Сам по себе факт получения обществом документов о государственной регистрации организации-контрагента, сведений о наличии свидетельства о допуске к определенному виду работ или видам работ СРО, не может рассматриваться как проявление обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку информация о регистрации контрагента в качестве юридического лица и постановке на учет в налоговом органе носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Факт принятия заказчиками работ от общества не может свидетельствовать о том, что работы фактически выполнены силами субподрядной организации ООО "Альбатрос", а не самим заявителем или иными привлеченными им лицами.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что инспекцией правомерно отказано в принятии вычетов по НДС и расходов в целях исчисления налога на прибыль по контрагенту ООО "Альбатрос".

При указанных обстоятельствах основания для переоценки выводов суда первой инстанции, отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы жалобы общества, по существу являются аналогичными тем, что заявлялись в суде первой инстанции, данные доводы отклоняются как необоснованные, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

В целом доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной инстанцией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Суд выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт, оснований для переоценки выводов не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1000 руб. следует возвратить обществу из федерального бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2014 по делу N А53-27882/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Байпас" излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 11.08.2014 г. N 001010 госпошлину в сумме 1000 руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева