Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 02АП-9890/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

14 декабря 2016 г.

Дело N А82-7457/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Кононова П.И., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Феофилактовой Д.Н.,

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде

представителя заявителя - Ивановой Н.Ю., действующей на основании доверенности от 06.09.2016;

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области

представителя ответчика - Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 09.11.2016,

рассмотрев апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Космик"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.10.2016 по делу N А82-7457/2016, принятое судом в составе судьи Марусина В.А.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Космик" (ИНН: 7705912697, ОГРН: 1107746204158)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

установил:

закрытое акционерное общество "Космик" (далее - заявитель, ЗАО "Космик", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.05.2016 по делу об административном правонарушении N 04-04/28А-16, в соответствии с которым Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением суда от 06.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО "Космик" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

По мнению заявителя, суд первой инстанции, соглашаясь с выводами Управления о выявленном нарушении, не принял во внимание само по себе наличие на установленных в летнем кафе парка развлечений летних зонтах с брендом пива "Amstel Premium Pilsener" предупредительной надписи о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции, а также возможность изменения цветовых характеристик самих зонтов и нанесенных на них надписей в процессе эксплуатации из-за естественных природных причин. Указывая на недоказанность вины в совершении правонарушения, Общество отмечает, что спорные зонты были изготовлены с соблюдением требований законодательства о рекламе, при этом непосредственно после поступления информации о признаках нарушения от антимонопольного органа ЗАО "Космик" добровольно демонтировало спорные зонты и заменило их на другие зонты с надписью "Pepsi". Кроме того, Общество полагает, что в рассматриваемом случае имеются основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, а также обращает внимание на то, что назначенный ему административный штраф в размере 100 000 рублей является существенным финансовым обременением ввиду снижения спроса на услуги развлечения в связи с нестабильной финансовой обстановкой в стране.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его отмены или изменения.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.05.2015 в УФАС поступило обращение физического лица по вопросу правомерности размещения в летнем кафе парка развлечений "Космик" на крыше ТЦ "Аура" по адресу: г. Ярославль, ул. Победы, д. 41, летних зонтов с брендом пива "Amstel Premium Pilsener".

В ходе проверки, проведенной в рамках возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе, сотрудниками антимонопольного органа установлено, что информация о пиве на рассматриваемых летних зонтах является рекламой, при этом предупреждение в ней о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции выполнено белыми буквами с низкой контрастностью на светло-бежевом фоне, в результате чего данная надпись трудно различима и практически не читаема на общем фоне рекламы, выполненной в отличие от надписи с предупреждением в ярких, насыщенных цветах. Указанные обстоятельства явились достаточными для того, чтобы приравнять такое предупреждение к отсутствующему, что является нарушением части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Решением комиссии УФАС от 05.04.2016 по делу N 04-01/28-15 спорная реклама признана ненадлежащей; также в нем указано на необходимость передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в том числе в отношении ЗАО "Космик" как рекламораспространителя.

В судебном порядке названное решение антимонопольного органа не оспаривалось, вступило в законную силу.

21.04.2016 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, которым его деяние квалифицировано по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

06.05.2016 заместитель руководителя Управления, рассмотрев указанный протокол и иные материалы дела об административном правонарушении N 04-04/28А-16, вынес постановление, в соответствии с которым привлек ЗАО "Космик" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и назначил ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии и доказанности ответчиком в деянии Общества всех элементов состава вмененного ему административного правонарушения, в связи с чем, не усмотрев существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении и признаков малозначительности, отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Согласно пункту 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

В соответствие с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Размещенная на летних зонтах информация о пиве "Amstel Premium Pilsener" с изображением бренда и надписью "Наслаждаясь жизнью, здесь не торопят время" отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, и, соответственно, является рекламой.

В силу пункта 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ) алкогольной является пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Согласно правовой позиции, выраженной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12.11.2003 N 17-П и от 23.05.2013 N 23-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции определены и в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, законодатель в статье 21 Закона о рекламе установил особые требования к рекламе алкогольной продукции.

Так, в соответствии с частью 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Изучение представленных в материалы дела фотографий размещенных ЗАО "Космик" на крыше ТЦ "Аура" летних зонтов с нанесенной на них рекламой пива позволяет суду апелляционной инстанции согласиться с выводами в обжалуемом решении о том, что информация о вреде чрезмерного употребления алкоголя изображена способом, не обеспечивающим ее восприятие потребителями.

При этом учитываются разъяснения, приведенные в пункте 28 названного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 касательно того, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона N 38-ФЗ).

В спорной рекламе предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции выполнено белыми буквами с низкой контрастностью на светло-бежевом фоне, в результате чего данная надпись трудно различима и практически не читаема на общем фоне рекламы, выполненной в отличие от надписи с предупреждением в ярких, насыщенных цветах.

Указанные признаки, по верному указанию антимонопольного органа и суда, препятствуют восприятию такой надписи одновременно с информацией об алкогольной продукции. В рассматриваемой в настоящем деле рекламе объективно доступна лишь информация об алкогольной продукции (пиве), выполненная с использованием ярких цветов и крупного шрифта, при этом та информация, которая выполнена белым шрифтом на светлом фоне, остается скрытой для большинства потребителей. Следует отметить, что используемый рекламодателем шрифт вне зависимости от его конкретного размера или цвета должен обеспечивать восприятие всеми потребителями всего содержания надписи без дополнительно предпринимаемых усилий по разглядыванию какой-либо ее части. В этой связи надпись, предупреждающая о вреде чрезмерного употребления алкогольной продукции, обоснованно признана отсутствующей.

Следовательно, спорная реклама, являясь ненадлежащей, нарушает требования, установленные частью 7 статьи 5 Закона о рекламе.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 5 статьи 21 данного Федерального закона. То обстоятельство, что ЗАО "Космик" является рекламораспространителем спорной рекламы, подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

При изложенных обстоятельствах наличие в деянии Общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, следует признать доказанным.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель настаивает на том, что летние зонты были изготовлены с соблюдением требований законодательства о рекламе, предупредительная надпись на них была хорошо различимой и читаемой; допускает, что изменение цветовых характеристик летних зонтов в целом и отдельных его надписей в частности, исключивших визуальное восприятие некоторых из них, могло произойти вследствие естественных природных причин в процессе эксплуатации данных зонтов. Однако, указанные аргументы не исключают наличие вины Общества в совершении вмененного ему административного правонарушения, поскольку ЗАО "Космик", принимая решение о размещении на территории принадлежащего ему летнего кафе рекламной информации, не предприняло необходимых и достаточных мер для соблюдения требований законодательства, которые должны им исполняться на протяжении всего периода распространения рекламы, а не только в момент ее размещения.

Обстоятельств, подтверждающих доводы заявителя об отсутствии его вины в совершении вмененного правонарушения, из материалов дела не усматривается. Добровольное устранение нарушения до момента вынесения постановления по делу об административном правонарушении об обратном не свидетельствует.

Учитывая вышеизложенное, Управление обоснованно пришло к выводу о наличии в деянии ЗАО "Космик" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП, следовательно, заявитель правомерно привлечен к административной ответственности, а оспариваемое постановление является законным и обоснованным, в силу чего оснований для удовлетворения заявленного требования у суда первой инстанции не имелось.

Оценивая доводы Общества о возможности квалификации совершенного им правонарушения в качестве малозначительного и признавая их несостоятельными, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

В силу статьи 2.9 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием в случае малозначительности совершенного правонарушения.

В пунктах 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного правонарушения. Оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Также следует отметить, что применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Оценив представленные в дело доказательства в совокупности и во взаимосвязи и приняв во внимание характер и степень общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

В данном случае (по вмененному составу правонарушения) существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей по надлежащему исполнению требований действующего законодательства. При этом установленные законом ограничения по рекламе алкогольной продукции, проигнорированные ЗАО "Космик", направлены, прежде всего, на защиту населения, его здоровья с учетом воздействия рекламы на желания, потребности, поведение людей.

Заявитель не приводит аргументов, указывающих на наличие исключительных обстоятельств, а также обстоятельств, объективно препятствующих исполнению им требований законодательства. Такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения.

При этом важно отметить, что предусмотренный статьей 2.9 КоАП РФ механизм освобождения хозяйствующего субъекта от административной ответственности не подлежит безосновательному применению.

Ответственность за рассмотренное деяние наступает независимо от доказанности возникновения или невозникновения негативных последствий. Наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба при совершении правонарушения с формальным составом не доказывается, возникновение этих последствий резюмируется самим фактом совершения действий или бездействия.

По убеждению суда апелляционной инстанции, назначенное ЗАО "Космик" административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей в данной ситуации согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 КоАП РФ), отвечает положениям статей 1.2, 3.5, 4.1, 4.5 КоАП РФ, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. Кроме того, обстоятельства настоящего дела не позволяют суду прийти к выводу о возможности снижения назначенного в данном случае Обществу штрафа, поскольку соответствующих доказательств, свидетельствующих о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в материалы дела в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено.

Положения статьи 4.1.1 КоАП РФ в рассматриваемом случае также не применимы, поскольку, во-первых, сведения о ЗАО "Космик" отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства (http:// rmsp.nalog.ru), и судом достаточных условий для его отнесения к таковым не выявлено, а во-вторых, допущенное правонарушение, связанное с рекламой алкогольной продукции, не исключает угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей.

Следует отметить, что в данном случае Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на его обоснованность и законность, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом несостоятельными.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно, выводы решения соответствуют обстоятельствам дела.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.10.2016 по делу N А82-7457/2016 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Космик" - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривался в силу положений части 4 статьи 208 АПК РФ, части 5 статьи 30.2, части 3 статьи 30.9 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.10.2016 по делу N А82-7457/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Космик" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 30.12 - 30.14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

П.И. Кононов Л.И. Черных