Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2014 г. N 03АП-4841/14

г. Красноярск

15 октября 2014 г.

Дело N А33-10833/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "08" октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" октября 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Елистратовой О.М.,

при участии:

от административного органа (ОГИБДД МУ МВД РФ "Красноярское"): Кем Е.Л., представителя по доверенности от 21.07.2014 N 112/89 (до и после перерыва);

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью "АПР-Сити/ТВД"): Бородина В.В., представителя по доверенности от 01.01.2014 N 01-01-14/73ю (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Красноярское"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "06" августа 2014 года по делу N А33-10833/2014, принятое судьей Раздобреевой И.А.,

установил:

отдел государственной инспекции безопасности дорожного движения Межмуниципального управления Министерства внутренних дел России "Красноярское" (далее - заявитель, административный орган, ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское") (ИНН 2466000144, ОГРН 1022402648399) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АПР-Сити/ТВД" (далее - общество, ООО "АПР-Сити/ТВД") (ИНН 7703225956, ОГРН 1037739332564) о привлечении к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 06 августа 2014 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, административный орган обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления, ссылаясь на то, что общество является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку им осуществлялась установка и эксплуатация рекламной конструкции, что, в частности подтверждается информацией, размещенной на самой рекламной конструкции. Заключенные обществом договоры купли-продажи рекламной конструкции, оказания услуг по размещению рекламной информации с индивидуальным предпринимателем Калашниковым Д.Н. не исключают вывод о наличии у общества статуса субъекта, так как данные договоры в ходе административного расследования не были представлены, оплата в соответствии с условиями договоров была проведена после возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 12 час. 20 мин. 08 октября 2014 года

Представитель ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское" в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в дополнениях к ней.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к нему, в которых с апелляционной жалобой не согласилось, в ее удовлетворении просило отказать. Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, в дополнениях к нему, в том числе о том, что в соответствии с договорами, заключенными с ИП Калашниковым Д.Н. общество не относится к субъектам состава вменяемого правонарушения. Наличие у общества договора на оказание услуг с ООО "Элита-98" не свидетельствует об обратном, так как во исполнение условий договора с ООО "Элита-98" общество заключило договоры на оказание услуг с ИП Калашниковым Д.Н. и ООО "Имлбрэн", в которых выступило в качестве заказчика.

Представитель административного орган заявила устное ходатайство о приобщении к материалам дела увеличенной фотографии рекламной конструкции N KJ 4195 лицевой стороны (А1) и оборотной стороны (А2); диска DVD-R с фотографией рекламной конструкции N KJ 4195 лицевой стороны (А1) и оборотной стороны (А2); распечатки с информационной системы "2Gis"; выписки из информационной сети Интернет, содержащей телефонные номера лица, привлекаемого к административной ответственности; документа, подтверждающего направление копии апелляционной жалобы лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Представитель общества заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу, а именно: экземпляра дополнений к апелляционной жалобе со штампом ОГИБДД МУ МВД РФ "Красноярское" от 07.10.2014 о получении указанных дополнений административным органом; фотоматериалов по размещению рекламной информации на рекламной конструкции, расположенной по адресу город Красноярск улица 9 Мая, район пересечения с улицей Урванцева.

Руководствуясь статьями 159, 184, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, вынес следующие протокольные определения:

- о приобщении к материалам дела увеличенной фотографии лицевой стороны (А1) рекламной конструкции N KJ 4195, диска DVD-R с фотографией рекламной конструкции N KJ 4195 лицевой стороны (А1), документа, подтверждающего направление копии апелляционной жалобы лицу, привлекаемому к административной ответственности;

- об отказе в приобщении к материалам дела увеличенной фотографии оборотной стороны (А2) рекламной конструкции N KJ 4195, распечатки с информационной системы "2Gis", выписки из информационной сети Интернет, содержащей телефонные номера лица, привлекаемого к административной ответственности, поскольку заявителем не представлено пояснений о невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции;

- о приобщении к материалам дела экземпляра дополнений к отзыву на апелляционную жалобу со штампом ОГИБДД МУ МВД РФ "Красноярское" от 07.10.2014 о получении указанных дополнений административным органом, фотоматериалов по размещению рекламной информации на рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, район пересечения с ул. Урванцева как документов, представленных в обоснование доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В ходе повседневного надзора 18.03.2014 государственным инспектором дорожного надзора ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское" старшим лейтенантом полиции Тропиным А.А. выявлен факт установки и эксплуатации рекламной конструкции по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, 49 с нарушением требований пункта 6.1, пункта 6.5 ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений" (принят и введен в действие постановлением Госстандарта России от 22.04.2003 N 124-ст) (далее - ГОСТ Р 52044-2003) и без соответствующего разрешения на ее установку и эксплуатацию.

18.03.2014 составлен акт по выявленному недостатку, согласно которому рекламная конструкция расположена на расстоянии 0,3 метра от края проезжей части.

Определением от 17.04.2014 государственным инспектором Тропиным А.А. вынесено определение 24ОС056571 о возбуждении дела об административном правонарушении по статье 14.37 КоАП РФ в отношении ООО "АПР-Сити/ТВД" и проведении административного расследования.

26.05.2014 государственным инспектором Тропиным А.А. составлен протокол N 24ТФ000161 об административном правонарушении по статье 14.37 КоАП РФ в отношении ООО "АПР-Сити/ТВД".

В протоколе об административном правонарушении, в том числе отражено, что управлением наружной рекламы администрации г. Красноярска представлены сведения об истечении срока действия разрешения ООО "АПР-Сити/ТВД" на установку и размещение рекламной конструкции по ул. 9 Мая, 49 (срок действия разрешения истек 27.04.2012). Установка и эксплуатация обществом указанной рекламной конструкции подтверждается договором от 01.04.2010 N 558_KJTVD, заключенным с ООО "Элита-98" на оказание услуг по размещению рекламной информации.

Общество в материалы дела представило договоры от 31.01.2014, заключенные с ИП Калашниковым Д.Н., купли-продажи рекламных конструкций, возмездного оказания услуг на размещение рекламной информации N KL_1_TVD, приложениям к нему на размещение рекламных материалов от 31.01.2014 NN 1-1, 2-1, 3-1, а также акты от 31.01.2014 N 1, от 28.02.2014 N 3, от 31.03.2014 N 5. Акт от 31.03.2014 N 5 представлен обществом в двух экземплярах с различными суммами стоимости оказанных услуг (8663 рубля 90 копеек и 12 426 рублей 23 копейки). Оплата по договору купли-продажи произведена платежным поручением от 06.06.2014 N 122, по договору оказания услуг - платежным поручением от 04.07.2014 N 231.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении ООО "АПР-Сити/ТВД" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает что эти выводы неверны и решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на орган или лицо, которые составили этот протокол, и не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

С учетом положений частей 1, 2, 4 статьи 28.3, пункта 4.6 Перечня должностных лиц системы Министерства внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, утвержденного приказом МВД России от 05.05.2012 N 403, суд апелляционной инстанции считает, что протокол об административном правонарушении от 26.05.2014 N 24ТЮ000161 составлен уполномоченным должностным лицом - государственным инспектором дорожного надзора Тропиным А.А.

Проверив процедуру возбуждения дела об административном правонарушении и проведения административного расследования, суд апелляционной инстанции, установил, что должностным лицом ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское" соблюдены требования статьей 28.2, 28.7 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно статье 14.37 КоАП РФ установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции без предусмотренного законодательством разрешения на ее установку и эксплуатацию, а равно установка и (или) эксплуатация рекламной конструкции с нарушением требований технического регламента, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 11.21 настоящего Кодекса, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи до одной тысячи пятисот рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ) рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержания интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент выявления правонарушения) установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются (часть 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Разрешение на установку рекламной конструкции выдано ООО "АПР-Сити/ТВД от 27.04.2007 N 8329, срок действия истек 27.04.2012, что следует из письма Управления архитектуры администрации города Красноярска N 1128 от 27.03.2014 и приложенного к нему предписания о демонтаже N 179 от 27.01.2014.

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

В соответствии с пунктом 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранению, перевозке, реализации и утилизации, установленные нормативны-ми правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе защиты жизни или здоровья граждан.

В настоящий момент ввиду отсутствия соответствующего технического регламента в части рекламной продукции применению подлежит ГОСТ Р 52044-2003, которым в пункте 6.1 установлено, что средства наружной рекламы не должны ограничивать видимость технических средств организации дорожного движения, уменьшать габарит инженерных сооружений, а также не должны быть размещены: над проезжей частью и обочинами дорог, а также на разделительных полосах; сбоку от автомобильной дороги или улицы на расстоянии менее 5 м от бровки земляного полотна автомобильной дороги (бордюрного камня) до ближайшего края средства наружной рекламы в населенных пунктах.

Пунктом 6.5 ГОСТ Р 52044-2003 (в редакции, действовавшей до утверждения приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009 N 117-ст изменение N 2 ГОСТ Р 52044-2003. Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения) установлено, что при размещении средств наружной рекламы на разделительной полосе расстояние от края конструкции (рекламного щита) или опоры до края проезжей части должно составлять не менее 2,5 м.

В ходе проведенной 18.03.2014 проверки ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское" установлено, что рекламная конструкция по адресу : г. Красноярск, ул. 9 Мая, 49 установлена и эксплуатируется в нарушение вышеприведенных требований.

ОГИБДД МУ МВД России "Красноярское" сочло, что субъектом данного нарушения является общество.

Отказывая в удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции установил, что заявитель не опроверг заявленные обществом доводы о том, что спорная рекламная конструкция в январе 2014 года была продана ИП Калашникову Д.Н., с которым также был заключен договор на оказание услуг по размещению рекламы. Суд первой инстанции учел, что доводы общества о реализации рекламной конструкции и оказание услуг обществу новым собственником подтверждены надлежащими доказательствами (актами и платежными поручениями), административным органом не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции с учетом того, что пункт 6.5 ГОСТ Р 52044-2003 приказом Ростехрегулирования от 24.03.2009 N 117-ст (изменения N 2) был исключен, полагает неправомерным вменение обществу нарушение указанного пункта.

Вместе с тем, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанций пришел к выводу о доказанности наличия в действиях (бездействии) общества вменяемого состава правонарушения, о том что субъектом данного нарушения является именно общество, ввиду следующих обстоятельств.

Общество не оспаривает сам факт выявленных нарушений, в том числе несоответствие рекламной конструкции требованиям ГОСТ Р 52044-2003 и отсутствие разрешения на ее эксплуатацию. Обстоятельства нарушения подтверждаются актом от 18.03.2014, протоколом об административном правонарушении от 26.05.2014 N 24ТЮ000161, письмом Управления архитектуры администрации города Красноярска от 27.03.2014 N 1128.

При этом общество со ссылкой на представленные в материалы дела договоры с ИП Калашниковым Д.Н. и доказательства их исполнения (приложения у договору, акты, платежные поручения) утверждает, что не является субъектом вменяемого правонарушения.

К ответственности по статье 14.37 КоАП РФ может быть привлечен в том числе рекламораспространитель и владелец рекламной конструкции.

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Законодателем предусмотрен механизм, который позволяет идентифицировать собственника всякой рекламной конструкции.

В соответствии с пунктом 5.10 названного ГОСТ Р 52044-2003 средство наружной рекламы должно иметь маркировку с указанием рекламораспространителя и номера его телефона. Маркировка должна быть размещена под информационным полем. Размер текста должен позволять его прочтение с ближайшей полосы движения транспортных средств.

Из представленных в материалы дела доказательств, в том числе фотографии лицевой стороны (А1) рекламной конструкции N KJ 4195, следует, что на рекламной конструкции, в нижней ее части имеется маркировка о ее владельце - ООО "АПР-Сити/ТВД", а также знак круглой формы с надписью "Russ", который присутствует на документах, представленных от имени общества.

В свою очередь общество данные обстоятельства не опровергло, не представило в материалы дела пояснения относительно соблюдения вышеприведенного требования о маркировки наружной рекламы.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что, исходя из части 9.3 статьи 19 Закона о рекламе лицо, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, обязано уведомлять орган местного самоуправления, выдавший данное разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции (сдача рекламной конструкции в аренду, внесение рекламной конструкции в качестве вклада по договору простого товарищества, заключение договора доверительного управления, иные факты). Судам надлежит учитывать, что указанное правило распространяется также и на случаи перехода права собственности на рекламную конструкцию.

Доказательства уведомления органа местного самоуправления, выдавшего разрешение на установку рекламной конструкции, о факте возникновения у третьего лица прав в отношении этой рекламной конструкции, обществом не представлены.

Согласно письму Управления архитектуры администрации города Красноярска от 27.03.2014 N 1128 именно общество является владельцем рекламной конструкции.

Указанные сведения позволяют идентифицировать общество как владельца рекламной конструкции.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы общества, основанные на представленных в материалы договорах купли-продажи и оказания услуг с ИП Калашниковым Д.Н., приложениях к ним.

Общество ссылается на договор купли-продажи рекламной конструкции, но по мнению суда апелляционной инстанции, исходя из представленным в материалы настоящего дела документов по установленным в конкретном случае фактическим обстоятельствам, данный договор не может подтверждать то обстоятельство, что общество не является субъектом вменяемого ему нарушения, - его заключение направлено на исключение административной ответственности общества, которое фактически осуществляет использование спорной рекламной конструкции; в силу следующего.

В соответствии с условиями договора купли-продажи рекламных конструкций от 30.01.2014 ООО "АПР-Сити/ТВД" (продавец) передало ИП Калашникову Д.Н. (покупателю) рекламную конструкцию щит, расположенный по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая/Урванцева (разделительная полоса) по цене 5000 рублей. Местом совершения договора стороны указали г. Видное Московская область. Договор подписан Семячкиным В.Р. и Калашниковым Д.Н.

Вместе с тем в материалы дела представлен акт приемки-передачи рекламных конструкций, так же от 30.01.2014 года, но составленный в городе Красноярске. Согласно данному акту общество передало в собственность предпринимателю, а предприниматель осмотрел и принял рекламную конструкцию. Предприниматель произвел осмотр указанной рекламной конструкции, бывшей в употреблении, проверил качество, комплектность. Указанный акт был подписан теми же лицами (Семячкиным В.Р. и Калашниковым Д.Н.). Как уже было сказано, подписание акта состоялось 30.01.2014 в городе Красноярске. Указанное обстоятельство свидетельствует о недостоверности либо акта приема-передачи, либо договора поскольку эти документы не могли быть подписаны в один день в разных городах, и соответственно данные документы, исходя из того в каком виде они представлены в материалы настоящего дела, и отсутствия соответствующих пояснений со стороны общества, не могут подтверждать фактической передачи имущества. Общество не представило пояснений относительно указанного обстоятельства о возможности составления двух документов от одной даты, теми же лицам, но в различных местах. Пояснения представителя о том, что, возможно, что какие то из документов подписаны факсимильным способом, ничем не подтверждается, из самих документов этого не следует.

Оценивая указанные обстоятельства с позиции фактического исполнения договора купли-продажи, суд апелляционной инстанции учитывает, что оплата за рекламную конструкцию была произведена покупателем только 06.06.2014, что значительно позже, нежели было предусмотрено условиями договора купли-продажи (по истечению 90 дней после 30.01.2014) и составления протокола об административном правонарушении от 26.05.2014 N 24ТЮ000161.

Имеющиеся противоречия в части представления обществом двух экземпляров актов от 31.03.2014 N 5 с различными суммами стоимости оказанных услуг (8663 рубля 90 копеек и 12 426 рублей 23 копейки) в совокупности с иными вышеприведенными противоречиями подтверждают вывод о том что эти документы не подтверждают что общество фактически не эксплуатировало конструкцию и не являлось субъектом правонарушения.

Ссылка заявителя на допущенную ошибку при составлении акта от 31.03.2014 N 5 отклоняется судом. Общество в соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" не вносило изменения в первоначально составленный акт.

Доводы общества о том, что указанные обстоятельства не исключают правомерность заключенного договора купли-продажи, не принимаются судом апелляционной инстанции, - правомерность заключения договора в целом не входит в предмет исследования по настоящему спору - суд устанавливает надлежащего субъекта правонарушения, то есть лицо эксплуатирующее рекламную конструкцию, и из представленных в материалы настоящего дела и содержащихся в них противоречий следует, что представленные в настоящее дело документы не подтверждают фактическое исполнение договора и соответственно тот факт что общество рекламную конструкцию не эксплуатирует и субъектом правонарушения не является.

В свою очередь заключение обществом и Калашниковым Д.Н. договора возмездного оказания услуг на размещение рекламной информации N KL_1_TVD позволило общество остаться фактическим пользователем спорной рекламной конструкции - то есть рекламораспространителем.

Согласно данному договору общество поручает и обязуется оплатить, а предприниматель принимает на себя обязательство по оказанию услуг по размещению рекламных информационных материалов а также выполнение дополнительных работ, связанных с размещением рекламных информационных материалов общества или его клиентов на рекламных конструкциях.

Под услугой по размещению рекламных информационных материалов по настоящему договору признается монтаж, обеспечение демонстрации и демонтаж рекламных информационных материалов в форме плакатов (далее - постеров), предоставленных обществом, на одной демонстрационной поверхности (стороне) рекламной конструкции, в соответствии с адресной программой.

Таким образом, фактически все обстоятельства, связанные с размещением рекламных информационных материалов определяются обществом, предприниматель же обеспечивает только монтаж рекламных информационных материалов. Предприниматель не может разместить на этой рекламной конструкции никаких иных материалов, кроме рекламных информационных материалов общества или заказчиков общества.

В перечне рекламных конструкций указана и та, в связи с эксплуатацией которой обществу вменяется правонарушение.

В материалы дела представлены акты выполненных работ, в том числе за март 2014 год - месяц выявления административного правонарушения органом.

Исходя из фотографии рекламной конструкции, на ней размещена реклама товаров сети супермаркетов "Командор", то есть ООО "Элита-98".

В материалы дела представлен договор на оказание услуг по размещению рекламной информации от 01.04.2010 N 558_KJTVD, заключенный обществом с ООО "Элита-98". Общество указывает, что нет доказательств исполнения данного договора. Апелляционный суд учитывает этот довод, но в то же время, как уже было сказано, предприниматель сам не мог по условиям договора в марте 2014 года определять содержание рекламных информационных материалов.

К дополнению к отзыву на апелляционную жалобу общество приложило письмо предпринимателя о направлении фотоотчета обществу о размещении рекламы в марте 2014 года на рекламной конструкции расположенной по адресу: Красноярск, ул. 9 Мая, - для передачи клиенту общества. Приложена фотография той же рекламной конструкции, в отношении которой административным органом установлено нарушение, с рекламно-информационным материалом того же содержания.

Соответственно, размещение указанной рекламы произведено обществом для своего клиента, - общество явилось лицом, которое осуществило распространение рекламы, на рекламной конструкции, переход права собственности на которую не доказан материалам и настоящего дела, в то время как правомочия владения и пользования данной конструкцией сохранились за обществом и были им реализованы, что и привело к совершению административного правонарушения.

При таких условиях суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключенные обществом договоры были направлены на уклонение от административной ответственности, а не на формирование соответствующего правоотношения, и не могут свидетельствовать о том, что общество не совершало правонарушения и не является надлежащим субъектом административной ответственности.

С учетом изложенного в действиях (бездействии) ООО "АПР-Сити/ТВД" имеются признаки объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.37 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, вина является обязательным элементом состава административного правонарушения и подлежит установлению при производстве по административному делу.

Часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливает, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По мнению суда апелляционной инстанции в материалах дела отсутствуют сведения, которые позволяют сделать вывод о том что у общества отсутствовала возможность для исполнения вышеуказанных требований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, ГОСТ Р 52044-2003 и доказательства принятия им всех зависящих от него мер для их исполнения.

Следовательно, вина ООО "АПР-Сити/ТВД" во вменяемом ему правонарушении установлена и доказана.

Апелляционная инстанция, учитывая характер совершенного правонарушения, его существенную угрозу охраняемым отношениям, не усматривает оснований для применения малозначительности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о рекламе не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Согласно части 2 названной статьи при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта (пункт 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

В связи с изложенным, учитывая, что вменяемое обществу правонарушение является длящимся, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения постановления судом апелляционной инстанции не истек.

Следовательно, имеются правовые основания для привлечения ООО "АПР-Сити/ТВД" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.37 КоАП РФ. Поскольку из материалов дела не следует наличие обстоятельств, смягчающих или отягчающих административную ответственность, суд апелляционной инстанции полагает возможным назначить обществу административное наказание в виде администрации штрафа в минимальном размере - 500 000 рублей.

Общество не ходатайствовало о снижении размера административного штрафа ниже границы предусмотренной законом санкции на основании правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П. Апелляционный суд в материалах настоящего дела не находит доказательств, которые могли бы свидетельствовать о необходимости применения данной позиции. Санкция соразмерна характеру и степени общественной опасности совершенного правонарушения.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от "06" августа 2014 года в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о привлечении ООО "АПР-Сити/ТВД" к административной ответственности.

Административный штраф подлежит уплате по следующим реквизитам:

Получатель УФК по КК

(ГУ МВД России по КК)

ИНН 2466050868

код р/с 40101810600000010001

ГРКЦ ГУ Б Р по КК

КПП 246601001

БИК 040407001

ОКТМО 04701000

КОД: 18811630020016000140

Федеральным законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности, что подтверждается правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 постановления от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Следовательно, государственная пошлина в настоящем деле уплате не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "06" августа 2014 года по делу N А33-10833/2014 отменить.

Принять новый судебный акт.

Заявленное требование удовлетворить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "АПР-СИТИ/ТВД" (ОГРН 1037739332564, ИНН 7703225956) к административной ответственности по статье 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова