Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2014 г. N 08АП-5285/14

город Омск

15 октября 2014 г.

Дело N А70-6646/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5285/2014) открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 апреля 2014 года по делу N А70-6646/2013 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Севердорстрой" (ОГРН 1108905001370, ИНН 8905048324) к открытому акционерному обществу "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (ОГРН 1027200777581, ИНН 7203003063) о взыскании 171 679 881 рублей 39 копеек,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Ноябрьск" (ОГРН 1028900706647, ИНН 8905026850),

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" - представитель Конева Н.В. (паспорт, доверенность N 35/14-СКМН от 18.04.2014 сроком действия до 31.12.2014); представитель Дмитришина А.А. (паспорт, доверенность N 49/14-СКМН от 06.08.2014 сроком действия до 31.12.2014);

от общества с ограниченной ответственностью "Севердорстрой" - представитель Мусийчук С.В. (паспорт, по доверенности N 20 от 01.01.2012, сроком действия до 31.12.2014); представитель Вакина Т.В. (паспорт, по доверенности от 25.12.2013, сроком действия один год);

от общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Ноябрьск" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Севердорстрой" (далее - ООО "Севердорстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (далее - ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка", ответчик) о взыскании 98 979 779 руб. основного долга, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Газпром добыча Ноябрьск" (далее - ООО "Газпром добыча Ноябрьск", третье лицо).

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), неоднократно заявлял об увеличении размера исковых требований, в последнем из которых просил взыскать с ответчика 171 679 881 руб. 39 коп. задолженности, из которых: 127 194 392 руб. 12 коп. по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 и 44 485 489 руб. 27 коп. по договору N 25СП/11 от 01.12.2011.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное увеличение размера исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2014 по делу N А70-6646/2013 исковые требования удовлетворены. С ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" в пользу ООО "Севердорстрой" взыскано 171 679 881 руб. 39 коп. задолженности, а также 200 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Возражая против принятого судебного акта, ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой (с учётом дополнения), в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2014 по делу N А70-6646/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учётом дополнения)указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

От ООО "Севердорстрой" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо, надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители истца высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с учётом дополнения) и отзыв на неё, заслушав представителей сторон по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, 01.08.2011 между ООО "Севердорстрой" (субподрядчик) и ОАО "Трест Сибкомплектмонтажналадка" (генеральный подрядчик) заключён договор N 12CП/11 (с учётом дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2011), по условиям которого истец обязался выполнить полный комплекс работ по устройству кустовых площадок, строительству подъездных автодорог по кустам N123, N124, N125, N 126 и разработке карьера по объекту "Дообустройство Етыпуровского газового месторождения". Стоимость работ составляет 245 797 944 руб., в том числе НДС 37 494 601 руб.

Кроме того, 01.12.2011 между ООО "Севердорстрой" (субподрядчик) и ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (генеральный подрядчик) заключён договор N 25СП/11, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по расчистке трассы от леса и кустарника, организации рельефа (шифр работ согласно ПСД 1543-ПЗУ(13)) по объекту "Дообустройство нижнемеловых залежей Западно- Таркосалинского газового месторождения" и сдать по акту об окончании работ по договору результат выполненных работ, а генеральный подрядчик обязался принять их результат и уплатить обусловленную цену. Цена договора составляет 41 921 649 руб. 49 коп.

Истец, ссылаясь, что им выполнены работы в целях исполнения договора N 12СП/11 от 01.08.2011 на сумму 245 797 944 руб. и в целях исполнения договора N 25СП/11 от 01.12.2011 на сумму 41 921 649 руб. 49 коп., в то время как оплата произведена ответчикам соответственно лишь на сумму 187 739 813 руб. 98 коп. и 1 000 000 руб., обратился в суд изначально с иском о взыскании 98 979 779 руб. задолженности, из которых:

- 58 058 130 руб. 02 коп. по договору N 12СП/11 от 01.08.2011;

- 40 921 649 руб. 49 коп. по договору N 25СП/11 от 01.12.2011.

В силу статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Суд первой инстанции обоснованно признал договоры N 12СП/11 от 01.08.2011 и N 25СП/11 от 01.12.2011 заключенными, применив к ним общие положения о подряде, регулируемые нормами параграфа 1 главы 37 ГК РФ и специальными нормами о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В подтверждение факта выполнения работ истцом в материалы дела представлены акты формы КС-2 сдачи-приёмки выполненных работ, как подписанные сторонами в отсутствие каких-либо замечаний, так и составленные ООО "Севердорстрой" в одностороннем порядке.

Факт получения односторонних актов ответчиком не оспаривается.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на ответчика (заказчика) возложена обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет.

Согласно пункту 4.2.1 договора N 12СП/11 от 01.08.2011 генподрядчик в течение 7 рабочих дней с момента получения актов формы КС-2 подписывает и заверяет их оттиском печати, либо даёт мотивированный отказ в письменной форме.

Аналогичный порядок приёмки установлен пунктом 4.2.1 договора N 25СП/11 от 01.12.2011 со сроком рассмотрения генподрядчиком актов формы КС-2 в течение 14 дней.

Таким образом, поведение заказчика при выявлении недостатков в выполненных работах регламентировано пунктами 4.2.1 договоров N 12СП/11 от 01.08.2011 и N 25СП/11 от 01.12.2011, предусматривающими необходимость направления мотивированного отказа.

Получив акты формы КС-2 и справки формы КС-3 по договорам N 12СП/11 от 01.08.2011 и N 25СП/11 от 01.12.2011, ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" от их подписания отказалось, ссылаясь на некачественность выполненных ООО "Севердорстрой" работ, на завышение их объёмов, а также на включение в акты о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 дополнительных работ, не предусмотренных договорами.

Возражения против подписания актов формы КС-2 и справок формы КС-3, приведённые ответчиком на стадии досудебного урегулирования спора, были им поддержаны в ходе рассмотрения настоящего дела в суде.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком (в настоящем случае между генеральным подрядчиком и субподрядчикам) спора относительно качества выполненных работ, этот спор может быть разрешён путем проведения экспертного обследования.

Аналогичное касается и относительно вопросов, связанных с объёмом выполненных работ.

Учитывая вышеизложенные положения действующего законодательства, ответчик заявил суду первой инстанции ходатайство о назначении судебной экспертизы в целях установления объёма и качества выполненных истцом работ, проведение которой просил поручить экспертам ООО "Гильдия экспертов".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 11.11.2013 по ходатайству ответчика назначена экспертиза, на разрешение которой поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "Севердорстрой" работ, указанных в односторонних актах приемки выполненных работ, составленных к договорам N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему фактически выполненных работ, отраженному в исполнительной документации? Если не соответствует, то какие работы не выполнены либо выполнены не в полном объеме.

2. Соответствует ли качество выполненных ООО "Севердорстрой" работ по рекультивации карьеров по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 условиям договора, требованиям закона, а также строительным нормам и правилам? Если не соответствует, указать причины.

3. Соответствует ли объем и виды отраженных в односторонних актах работ к договорам N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011 2011 (в том числе на дополнительные работы) объему и видам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ и затрат, подписанных между ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" и ООО "Газпром добыча Ноябрьск" по договору от 03.08.2011 N 1075311? Если не соответствует, укажите расхождения.

4. Являются ли дополнительные работы, выполненные ООО "Севердорстрой", таковыми по отношению к работам, обусловленным условиями договоров N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011?

В заключении N 05/14 от 25.02.2014 экспертами сделаны следующие выводы:

- в рамках договора N 12СП/11 от 01.08.2011 истцом выполнены работы на сумму 243 841 916 руб. 61 коп. (вместо заявленных в актах формы КС-2 NN1-5 на сумму 245 797 943 руб. 56 коп.), а также дополнительные работы на сумму 71 092 289 руб. 49 коп.;

- в рамках договора N 25СП/11 от 01.12.2011 истцом выполнены работы на сумму 45 485 руб. 27 коп., из которых: 41 501 897 руб. 18 коп. основных работ, 3 983 592 руб. 09 коп. дополнительных работ.

На второй вопрос вывод отсутствует.

При этом, экспертным заключением установлено, что дополнительные работы являлись необходимыми, неучтенными в условиях договоров N 12СП/11 от 01.08.2011 и N 25СП/11 от 01.12.2011, но без проведения которых невозможно было продолжение строительства.

Оспаривая обоснованность выводов, изложенных в заключении судебной экспертизы, ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" указывает, что данное экспертное заключение неправомерно положено в доказательственную базу по делу, поскольку выводы, содержащиеся в экспертном заключении, являются вероятностными и противоречивыми.

Между тем суд апелляционной инстанции считает необходимым указать следующее.

Статьей 82 АПК РФ установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Представленное в материалы дела экспертное заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В отношении экспертного заключения подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Проанализировав данное экспертное заключение, суд апелляционной инстанции не нашёл нарушений норм процессуального права при назначении экспертизы, в связи с чем данное доказательство правомерно принято и оценено судом первой инстанции при разрешении настоящего спора.

Поскольку суд обладает достаточной компетенцией для оценки экспертного заключения на предмет его соответствия действующему законодательству, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание представленное ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" в материалы дела заключение специалиста ЗАО "РИНЭКС" - экспертное заключение (рецензия) N 13-12.2014/03 о действии (бездействии) субъекта производства судебной экспертизы N 05/14 от 25.02.2014 (т. 27 л.д. 6), полученное во внесудебном порядке, как ненадлежащее доказательство.

Возражения ответчика о том, что истцом при проведении судебной экспертизы были представлены дополнительные документы, не свидетельствуют о незаконности вышеназванного заключения, поскольку данная процессуальная возможность (предоставлять дополнительные документы) была предоставлена сторонам определением Арбитражного суда Тюмеснкой области от 11.11.2013 при назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что представленные истцом документы касались перебазировки техники по договору N 25СП/11 от 01.12.2011.

При этом, данные обстоятельства, относительно стоимости перебазировки техники обоснованно устанавливались экспертом при проведении судебной экспертизы, поскольку в соответствии с ценой, указанной в приложении N 1 к договору N 25СП/11 от 01.12.2011, затраты определены ориентировочно в сумме 500 000 руб. (без учета НДС 18%) и включены в цену сделки (т. 1 л.д. 73-74).

В данном приложении указано, что затраты по перебазировке техники в размере 500 000 руб. являются ориентировочными и максимальными и корректируются по факту на основании подтверждающих документов, но не более указанной суммы.

В обоснование факта несения затрат на перебазировку техники в материалы дела представлены путевые листы и отрывные талоны на сумму 590 000 руб. (с учётом НДС 18%).

Таким образом, включение экспертом затрат по перебазировке на сумму 590 000 руб. в стоимость работ по договору N 25СП/11 от 01.12.2011 является обоснованным.

Также суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика о необоснованном включении в определённую экспертом стоимость в рамках договора N 12СП/11 от 01.08.2011 работ по рекультивации, со ссылкой на отсутствие результата их выполнения спустя два года с момента заключения сделки.

В целях установления наличия или отсутствия результата от проведения работ по рекультивации по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 необходимо было проведение натурного осмотра, что в рамках проведения судебной экспертизы осуществлено не было.

Однако, указанное не имеет правового значения исходя из следующего.

Действительно, договором N 12СП/11 от 01.08.2011 было предусмотрено выполнение работ по рекультивации, включающих два этапа: технический и биологический.

Согласно пунктам 3, 4 Приказа Минприроды РФ N 525, Роскомзема N 67 от 22.12.1995 "Об утверждении Основных положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы", рекультивация нарушенных земель осуществляется для восстановления их для сельскохозяйственных, лесохозяйственных, водохозяйственных, строительных, рекреационных, природоохранных и санитарно-оздоровительных целей. Рекультивация для сельскохозяйственных, лесохозяйственных и других целей, требующих восстановления плодородия почв, осуществляется последовательно в два этапа: технический и биологический.

Технический этап рекультивации земель (техническая рекультивация земель) - этап рекультивации земель, включающий их подготовку для последующего целевого использования в народном хозяйстве.

Технический этап предусматривает планировку, формирование откосов, снятие и нанесение плодородного слоя почвы, устройство гидротехнических и мелиоративных сооружений, захоронение токсичных вскрышных пород, а также проведение других работ, создающих необходимые условия для дальнейшего использования рекультивированных земель по целевому назначению или для проведения мероприятий по восстановлению плодородия почв (биологический этап).

Биологический этап рекультивации земель (биологическая рекультивация земель) - этап рекультивации земель, включающий мероприятия по восстановлению их плодородия, осуществляемые после технической рекультивации.

Биологический этап включает комплекс агротехнических и фитомелиоративных мероприятий, направленных на улучшение агрофизических, агрохимических, биохимических и других свойств почвы.

Из указанного следует, что рекультивация является длящимся процессом, после завершения этапов которой (технического и биологического) по истечении некоторого времени должно произойти улучшение качества свойств земли. Данный процесс не может являться одномоментным. Однако, законодательно не установлен срок, в течение которого после завершения этапов рекультивации должны произойти качественные изменения земли. Договором N 12СП/11 от 01.08.2011 такой срок не установлен. В связи с чем, в случае, если ответчик считал необходимым получить качественный результат в результате проведения работ по рекультивации земель в течение 2 лет с момента заключения договора N 12СП/11 от 01.08.2011, указанное должно было быть оговорено в условиях сделки.

Таким образом, ответчик не доказал необоснованность включения в определённую экспертом стоимость работ по рекультивации в рамках договора N 12СП/11 от 01.08.2011.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что судебная экспертиза была проведена на основании исполнительной документации, подписанной как субподрядчиком (ООО "Севердорстрой") и генеральным подрядчиком (ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка"), так и заказчиком (ООО "Газпром добыча Ноябрьск").

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что данная экспертиза была назначена судом первой инстанции именно по ходатайству ответчика и её проведение поручено по предложению ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" экспертной организации - ООО "Гильдия экспертов", в компетентности которой изначально сам ответчик не сомневался.

Последующее поведение ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" выражает лишь фактическое несогласие последнего с выводами, изложенными в заключении экспертов N 05/14 от 25.02.2014, и, соответственно, стремление их нивелировать.

С указанной целью ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" суду первой инстанции были заявлены ходатайства о назначении повторной (т. 31 л.д. 109) и дополнительной (т. 31 л.д. 125) экспертиз.

Судом первой инстанции в удовлетворении данных ходатайств было отказано.

Указывая на необоснованность отказа в удовлетворении данного ходатайства, ответчик 05.08.2014 обратился к суду апелляционной инстанции с ходатайством о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

На разрешение экспертам просил поставить следующие вопросы (уточнённые в заявлении от 09.10.2014):

1. Соответствует ли объем выполненных ООО "Севердорстрой" работ, указанных в односторонних (направленных в адрес ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка") и двухсторонних (подписанных сторонами) актах приемки выполненных работ, составленных к договорам N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему фактически выполненных работ, отраженному в исполнительной документации? Если не соответствуют то, какие работы не выполнены либо выполнены не в полном объеме?

Определить стоимость выполненных ООО "Севердорстрой" работ и понесенных затрат.

2. Соответствует ли качество выполненных ООО "Севердорстрой" работ по рекультивации карьеров по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 условиям договора, требованиям закона, а также строительным нормам и правилам? Определить стоимость выполненных объемов работ и понесенных затрат по рекультивации карьеров 01п-10 и 04п-10.

3. Соответствует ли объем и виды отраженных в односторонних и двухсторонних актах выполненных работ к договорам N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011 (в том числе на дополнительные работы) объему и видам работ, указанных в актах о приемке выполненных работ и затрат, подписанных между ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" и ООО "Газпром добыча Ноябрьск" по договору от 03.08.2011 N 1075311? Если не соответствует, укажите расхождения.

4. Являются ли дополнительные работы, выполненные ООО "Севердорстрой", таковыми по отношению к работам, обусловленным условиями договоров N 25СП/11 от 01.12.2011 и N 12СП/11 от 01.08.2011?

ООО "Севердорстрой" возражало против удовлетворения заявленного ходатайства, однако в случае, его удовлетворения судом апелляционной инстанции просило о проведении дополнительной экспертизы по вопросам, изложенным в представленном в электронном виде ходатайстве от 16.09.2014.

Рассмотрев ходатайство ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению исходя из следующего.

На основании части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

Согласно положениям статей 9 и 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из анализа ходатайств о назначении повторной судебной экспертизы, заявленных суду первой и апелляционной инстанций, следует, что данные вопросы не ставились ответчиком. Указанные вопросы впервые были заявлены к постановке перед экспертами в ходатайстве о назначении повторной судебной экспертизы в суд апелляционной инстанции.

Поскольку ответчик документально не доказал невозможность заявления ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по вышеуказанным вопросам суду первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Следует отметить, что в силу части 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза назначается по тем же вопросам в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Однако, соответствующих доказательств ответчиком в материалы дела не представлено.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции также отказывает в удовлетворении ходатайства ООО "Севердорстрой" о назначении дополнительной экспертизы, поскольку истцом вопрос об удовлетворении данного ходатайства был поставлен в зависимость от удовлетворения ходатайства ответчика.

При изложенных обстоятельствах, в отсутствие доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что заключение экспертов ООО "Гильдия экспертов" N 05/14 от 25.02.2014 является надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт выполнения ООО "Севердорстрой":

1) по договору N 12СП/11 от 01.08.2011:

- 243 841 916 руб. 61 коп. основных работ,

- 71 092 289 руб. 49 коп. дополнительных работ;

2) по договору N 25СП/11 от 01.12.2011:

- 41 501 897 руб. 18 коп. основных работ,

- 3 983 592 руб. 09 коп. дополнительных работ.

На основании указанного экспертного заключения, ООО "Севердорстрой" в порядке статьи 49 АПК РФ увеличило размер исковых требований, заявив о взыскании 171 679 881 руб. 39 коп., из которых:

- 127 194 392 руб. 12 коп. задолженности по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 (243 841 916 руб. 61 коп. основных работ + 71 092 289 руб. 49 коп. дополнительных работ - 187 739 813 руб. 98 коп. произведённая оплата).

- 44 485 489 руб. 27 коп. задолженности по договору N 25СП/11 от 01.12.2011 (41 501 897 руб. 18 коп. основных работ + 3 983 592 руб. 09 коп. дополнительных работ - 1 000 000 руб. произведённая оплата).

Поскольку ответчиком иных доказательств, подтверждающих оплату выполненных истцом работ в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает требование ООО "Севердорстрой" о взыскании с ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" 171 679 881 руб. 39 коп. задолженности обоснованным.

При этом, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика об отсутствии у него обязанности оплачивать дополнительные работы по договорам N 12СП/11 от 01.08.2011 и N 25СП/11 от 01.12.2011 исходя из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. В силу пункта 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы.

При этом, согласно статье 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В противном случае, выполнение иных работ, в случае отсутствия доказательств их согласования с заказчиком, повлечет за собой правовые последствия, предусмотренные положениями статьей 709 ГК РФ, в части отсутствия обязательств у заказчика по оплате данных работ.

Как указывалось выше, в соответствии с пунктами 3.1 цена работ по договору N 12СП/11 от 01.08.2011 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2011) составляет 245 797 944 руб., по договору N 25СП/11 от 01.12.2011 - 41 921 649 руб. 49 коп.

При этом, в силу пунктов 3.2 указанных договоров цены являются ориентировочными.

Сметы, определяющие объём подлежащих выполнению работ по сделкам не составлялись.

Следовательно, в порядке статьи 709 ГК РФ, подрядчик вправе был выполнить дополнительные работы при условии предупреждения об этом заказчика.

В данном случае, как усматривается из материалов дела, дополнительные работы были выполнены ООО "Севердорстрой" по настоянию самого заказчика - ООО "Газпром добыча Ноябрьск", что подтверждается письмами от 06.07.2012 N 45/386-45/1 и от 20.06.2012 N 53/415-53(т. 3, л.д. 145 - 146).

Необходимость выполнения данных работ подтверждена материалами дела, поскольку без их выполнения невозможно было бы окончание строительства.

Между тем, в итоге субподрядчиком, генеральным подрядчиком и заказчиком были подписаны акты приемки законченных строительством объектов ( т. 3 л.д. 109-133).

При этом, ООО "Газпром добыча Ноябрьск" в отзыве на исковое заявление пояснило, что претензий к генеральному подрядчику (ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка") по объема и качеству выполненных работ не имеет.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что выполнение дополнительных работ было необходимо и согласовано с заказчиком, в связи с чем оснований для освобождения ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" от их оплаты не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции удовлетворив исковые требования ООО "Севердорстрой" о взыскании с ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" 171 679 881 руб. 39 коп. задолженности, принял законное и обоснованное решение.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.04.2014 по делу N А70-6646/2013 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на её подателя - ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка".

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" о назначении повторной судебной экспертизы и ходатайства ООО "Севердорстрой" о назначении дополнительной экспертизы суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии с главой 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов" в целях реализации положений статей 94, 106-110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в каждом арбитражном суде открывается депозитный счет (пункт 124). На депозитный счет вносятся суммы лицами, заявившими ходатайство об участии в деле эксперта (экспертов) или о вызове свидетелей, которым производится выплата вознаграждения за счет зачисленных на депозитный счет средств (пункт 125).

В силу части 1 статьи 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство.

ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" перечислило на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение повторной экспертизы 680 000 руб. по платёжному поручению N 175256 от 22.07.2014.

ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" перечислило на депозитный счёт Восьмого арбитражного апелляционного суда за проведение повторной экспертизы 90 000 руб. по платёжному поручению N 895 от 17.09.2014.

Согласно пункту 126 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.1996 N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов" выплата денежных средств, зачисленных на депозитный счет, производится на основании судебного акта, принятого арбитражным судом,

Таким образом, в связи с отказом в удовлетворении ходатайств о назначении по делу повторной и дополнительной судебных экспертиз, перечисленные ОАО "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" и ООО "Севердорстрой" денежные средства в размере 680 000 руб. и 90 000 руб. соответственно подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07 апреля 2014 года по делу N А70-6646/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Севердорстрой" (ОГРН 1108905001370, ИНН 8905048324) 90 000 руб., уплаченных по платёжному поручению N 895 от 17.09.2014.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда открытому акционерному обществу "Трест "Сибкомплектмонтажналадка" (ОГРН 1027200777581, ИНН 7203003063) 680 000 руб., уплаченных по платёжному поручению N 175256 от 22.07.2014.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Л.И. Еникеева