Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2014 г. N 09АП-42638/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 февраля 2015 г. N Ф05-17915/13 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга

Вывод суда: исковые требования удовлетворены, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

27 октября 2014 г.

Дело N А40-134952/12

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 августа 2014 года,

принятое судьей Григорьевым А.Н. (шифр судьи 52-1263),

по делу N А40-134952/12

по иску ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ОАО "ГМК "Норильский никель") (ОГРН 1028400000298, 647000, Таймырский АО, г. Дудинка)

к АКБ "Инвестиционный Торговый банк" (ОАО) (ОГРН 1027739543182, 115054, г. Москва, ул. Дубининская, 45)

третье лицо: ООО "ГарантИнвестСервис".

о взыскании 402.613.832 руб. 50 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Спасов А.В. по доверенности от 25.12.2013, Тай Ю.В. по доверенности от 17.10.2014, Омельченко И.А. по доверенности от 25.12.2013, Смола А.А. по доверенности от 20.10.2014,

от ответчика: Чумаков В.Ю. по доверенности от 30.12.2013, Минасян А.А. по доверенности от 30.12.2013,

от третьего лица: Капустин А.Е. по доверенности от 27.01.2014,

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКБ "Инвестиционный Торговый банк" (ОАО) о взыскании денежных средств по банковским гарантиям N N 0682/11 от 23.11.2011 и 0637/11 от 23.11.2011 в размере 402.613.832 руб. 50 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 мая 2013 года, оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2013 года, исковые требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением ФАС Московского округа от 03.03.2014 Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 мая 2013 года, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04 декабря 2013 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В постановлении ФАС Московского округа от 03.03.2014 указано, что, несмотря на имеющиеся в материалах дела документы (акты о приемке выполненных работ, накладные, коносаменты, акты сдачи - приемки перевозимых контейнеров), ни суд первой, ни суд апелляционной инстанций не выясняли вопроса о фактическом выполнении ответчиком работ по договору подряда, а также поставки оборудования на объект. Между тем, указанные обстоятельства могли бы повлиять на выводы судов, касающиеся размера требований по банковским гарантиям. В соответствии с п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). В случае несоблюдения требований, предусмотренных п. 1 названной статьи, арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. Поэтому, с учётом применения положений указанной нормы закона, судам следовало установить факт выполнения работ, предусмотренных договором подряда, сдачи их заказчику, принятия либо мотивированного отказа заказчика от принятия работ в установленные договором сроки, а также оценить обоснованность отказа истца от исполнения договора до окончания срока его действия (срока выполнения обязательств по договору).

Решением от 19 августа 2014 года по делу N А40-134952/12 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении иска отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что вывод суда первой инстанции о наличии в действиях истца злоупотребление правом основан на неправильном применении норм материального права и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об уклонении Заказчика от приемки работ, поскольку отсутствует доказательства такого уклонения, а также доказательств совершения Подрядчиком действий, направленных на сдачу результата работ.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права о банковской гарантии.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, письменный отзыв не представил. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении иска. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица, в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал позицию ответчика, возражал против доводов апелляционной жалобы, указал, что аванс освоен, работы с учетом материала выполнены на большую сумму, заказчик от приемки работ отклонялся.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 августа 2014 года по делу N А40-134952/12 подлежит отмене, а исковые требования удовлетворению в полном объеме.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что основное обязательство не было прекращено надлежащим исполнением по вине истца, вследствие одностороннего отказа от договора, и в действиях истца имеет место злоупотребление правом, поскольку расторгнув договор в одностороннем порядке, частично получив результат выполненных работ и уклонившись от их приемки, истец предъявляет требование к гаранту, осознавая, что перечисленный им аванс освоен подрядчиком, в размере, который должен быть определен в процессе взаиморасчетов заказчика и подрядчика.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводы суда первой инстанции незаконными и необоснованными, основаны на неправильном применении норм материального права и противоречит имеющимся в материалах дела доказательствам, по следующим основаниям.

Согласно статье 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Пунктом 2 статьи 376 ГК РФ установлена обязанность гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

В соответствии со статьей 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Указанный перечень является исчерпывающим, прекращение или исполнение (частичное либо полное) основного обязательства среди указанных оснований отсутствует. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в Определении от 04.10.2012 N ВАС-12243/12 также указывает, что законодателем установлены исчерпывающие основания для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ОАО "ГМК "Норильский никель" (далее Заказчик, Бенефициар) и ООО "ГарантИнвестСервис" (далее - ООО "ГИС", Генподрядчик, Принципал) 16.11.2011 заключен договор N 88-2545/11 на выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных и прочих работ, в условиях действующего производства, необходимых для модернизации и ввода в эксплуатацию расположенного на территории г. Норильска объекта капитального строительства, состоящего из 8 (восьми) отдельных секций, общей площадью 70 000 кв. м.: "ПЕСХ. Модернизация трехэтажного складского комплекса" (шифр: И1143) (далее -Договор)

Согласно пункту 2.1. Договора общая цена работ по Договору составляет 1 610 455 330,00 рубля, в том числе НДС (18%) в размере 245 662 677,46 рубля.

В силу пунктов 3.4., 3.4.1., 3.4.2. Договора после его подписания Заказчик осуществляет авансовый платеж (далее - Аванс) в размере 25% от общей цены работ, что составляет 402 613 832,50 рубля (1 610 455 330,00 рубля х 25%), в том числе НДС (18%) в размере 61 415 669,36 рубля двумя равными частями в течение 10 банковских дней после предоставления Генподрядчиком счета и выданной банком-гарантом, согласованным с Заказчиком, уменьшаемой, безотзывной, безусловной банковской гарантии, обеспечивающий возврат Аванса.

В соответствии с пунктом 3.4. Договора Генподрядчиком Заказчику предоставлены безусловные и безотзывные банковские гарантии погашения аванса N 0682/11 от 23.11.2011 и 0673/11 от 23.11.2011 года (далее - Гарантии), выданные Акционерным коммерческим банком "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (открытое акционерное общество) (далее - Гарант, Ответчик) на суммы 201 306 916,25 рубля и 201 306 916,25 рубля соответственно. По условиям Гарантий, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по заключенному между Бенефициаром и Принципалом Договору, а именно при неисполнении или ненадлежащем исполнении Принципалом своих обязательств по погашению Аванса, Гарант принял на себя обязательство безусловно, безотзывно в течение 5 дней с даты получения требования выплатить Бенефициару денежные суммы в пределах 201 306 916,25 рубля по банковской гарантии погашения аванса N 0682/11 от 23.11.2011 и 201 306 916,25 рубля по банковской гарантии погашения аванса N 0673/11 от 23.11.2011 года. Согласно пунктам 2., 2.1., 2.2. Гарантий для получения денежных средств по Гарантиям Бенефициар направляет в адрес Гаранта письменное требование, содержащее причины, по которым Бенефициар истребует денежные средства по Гарантиям, и расчет суммы, требуемой Бенефициаром от Гаранта. Гарантии вступают в силу с даты зачисления суммы аванса, подлежащей выплате Бенефициаром Принципалу в соответствии с пунктами З.4.1., 3.4.2. Договора на расчетный счет принципала N 40702810560000000318 в АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО), и требования по ним могут быть предъявлены Гаранту до 31 марта 2013 года (пункты 6 Гарантий).

Таким образом, Гарантии предоставлены в обеспечение конкретных обязательств ООО "ГИС", вытекающих из условий Договора.

Платежными поручениями N 30252 от 06.12.2011 на сумму 201 306 916,25 рубля и N 30251 от 06.12.2011 на сумму 201 306 916,25 рубля Заказчиком на основании счетов N 16/11, 17/11 от 23.11.2011 Генподрядчику перечислены первая и вторая части Аванса в соответствии с пунктами 3.4., 3.4.1., 3.4.2. Договора.

Общий размер Аванса, перечисленного Подрядчику по Договору, составил 402 613 832,50 рубля, что составляет 25 % от общей цены работ по Договору.

С дат зачисления первой и второй частей Аванса на счет Принципала Гарантии вступили в силу.

Письмами N ЗФ/711 и N ЗФ/712 от 08.08.2012 ОАО "ГМК "Норильский никель" на основании статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) уведомило ООО "ГИС" об отказе от исполнения Договора, потребовав возврата (погашения) Аванса в течение 10 рабочих дней с момента получения уведомления.

Указанные уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора получены ООО "ГИС" 17 августа 2012 года, что подтверждается накладными N 795779229 и N 795779231.

В установленный срок - 31.08.2012 (17.08.2012 плюс 10 рабочих дней) - Генподрядчик не удовлетворил требования Заказчика о возврате (погашении) Аванса.

Оснований для удержания Аванса по Договору у Генподрядчика не имеется. Вместе с тем, до настоящего времени обязательство Генподрядчика по возврату (погашению) Аванса по Договору и требование Заказчика являются неисполненными в полном объеме, а именно в размере 402 613 832,50 рубля, в том числе по погашению первой и второй частей Аванса в размере 201 306 916,25 рубля и 201 306 916,25 рубля соответственно.

Таким образом, с 01.09.2012 года у ОАО "ГМК "Норильский никель" в соответствии с пунктами 3.4., 3.4.1., 3.4.2. Договора и пунктов 1., 2., 6. Гарантии возникло право на предъявление требования Бенефициара Гаранту об уплате денежной суммы по Гарантиям N 0682/11 N 0673/11 от 23.11.2011 года, выданным Акционерным коммерческим банком "ИНВЕСТИЦИОННЫЙ ТОРГОВЫЙ БАНК" (открытое акционерное общество), в размере непогашенного Аванса.

Установленные пунктами 3 Гарантий N 0682/11, N 0673/11 от 23-ноября 2011 года предельные суммы Гарантий в порядке, установленном пунктом З.1., не уменьшались по состоянию как на дату отказа от исполнения Договора, так и на 09.10.2012 и составляют 201 306 916,25 рубля каждая. Акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) сторонами Договора не подписывались, письменного согласия на уменьшение суммы Гарантии в пропорциональном отношении от фактически выполненных работ и поставленного оборудования к общей стоимости Договора Бенефициаром не давалось ввиду неисполнения Принципалом обязательств по погашению Аванса.

Поскольку обязательство по погашению Аванса не исполнено Генподрядчиком полностью, письмами N ЗФ/78712 и N ЗФ/788 13 от 07.09.2012 (далее - Требования) Бенефициар потребовал от Ответчика в течение 5 банковских дней с момента получения Требований уплатить по Гарантиям денежные средства в общем размере 402 613 832,50 рубля.

Получение Гарантом Требований подтверждается накладной N 795 779161. Письмами N 3964/01 и N 3965/01 от 14.09.2012 Гарант отказался от уплаты денежных средств по Гарантиями со ссылкой на якобы непредставление расчета истребуемых Бенефициаром сумм.

Письмами N ГМК/1803117 и N ГМК/1803218 от 19.09.2012 (далее - Повторные требования) Бенефициар повторно потребовал от Гаранта в течение 5 банковских дней с момента получения Повторных требований уплатить по Гарантиям денежные средства в общем размере 402 613 832,50 рубля.

Получение Гарантом Повторных требований подтверждается накладными N 52 3107 1333, N 52 3107 1355.

Срок действия Гарантий на момент направления требований не истек.

Вместе с тем, по состоянию на 09.10.2012 повторные требования ОАО "ГМК Норильский никель" Гарантом не исполнены, денежные средства по Гарантиям не уплачены.

Письмом N 4130/01 от 02.10.201221 Гарант обратился к ОАО "ГМК "Норильский никель" с просьбой отозвать повторные требования N ГМК/18032, N ГМК/18031 от 19.09.2012 в связи с предоставлением Генподрядчиком Гаранту документов, якобы свидетельствующих о выполнении Принципалом условий Договора, отказав тем самым в удовлетворении Повторных требований Бенефициара.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно пункту 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Таким образом, банковская гарантия является односторонним обязательством гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки - выдачи гарантии.

В соответствии со статьей 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Согласно статье 374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 370 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 375 ГК РФ гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Таким образом, из положений статьи 368, пункта 1 статьи 374, статьи 375, пункта 1 статьи 376 ГК РФ следует, что банковская гарантия представляет собой письменное обязательство гаранта, в котором должны быть отражены все условия гарантии.

Согласно пункту 1 статьи 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Основания, предусмотренные пунктом 1 статьи 376 ГК РФ, для отказа Ответчика в выплате денежных средств по Гарантиям отсутствуют.

Вывод суда первой инстанции об уклонении Заказчика от приемки работ сделан в отсутствии доказательств такого уклонения, а также доказательств совершения Подрядчиком действий, направленных на сдачу результата работ, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. То есть, обязательства подрядчика могут считать исполненными только после сдачи результата работ заказчику. У Бенефициара на момент предъявления требований отсутствовала информация о прекращении основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, отсутствуют такие сведения и на настоящий момент.

При этом расторжение Договора Заказчиком на основании статьи 717 ГК РФ не освобождает Подрядчика от установленной статьей 702 ГК РФ обязанности сдать результат работ Заказчику. Подрядчиком в нарушение положений действующего законодательства и условий Договора не был соблюден установленный порядок сдачи результата работ, какое-либо уведомление о необходимости явки Заказчика для приемки работ либо о готовности к сдаче результата работ не направлялось.

Принимая во внимание наличие между Бенефициаром и Принципалом Бенефициаром спора об исполнении обеспеченного Банковскими гарантиями основного обязательств, отсутствуют основания для оценки действий Истца по предъявлению требований об уплате по Гарантиям как злоупотребления правом. Иная оценка подрывала бы обеспечительный характер банковской гарантии как независимого способа обеспечения обязательств.

Кроме того, из текста Банковских гарантий не следует, что Гарант ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать за Подрядчика только при условии, если обязательство по возврату аванса возникнет в связи с расторжением договора подряда в результате нарушения подрядчиком принятого на себя обязательства по выполнению работ. Банк, выдав гарантию в обеспечение надлежащего исполнения Подрядчиком его обязательства по возврату авансового платежа, не ограничил при этом перечень оснований, влекущих возникновение этой обязанности.

Таким образом, выданными Ответчиком Банковскими гарантиями обеспечено, в том числе и погашение аванса в случае расторжения Договора.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание, что Банк является субъектом, осуществляющим профессиональную деятельность на финансовом рынке, и получает вознаграждение за выдачу банковских гарантий, в целях сохранения обеспечения обязательства не может рассматриваться в качестве злоупотребления правом со стороны Истца предъявление требований Гаранту после расторжения Договора в одностороннем порядке. Соответствующая позиция приведена в сохранившем силу Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2012 N 6049/12 (далее - Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012).

Таким образом, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012, при наличии между сторонами основного обязательства спора об его исполнении не может являться злоупотреблением правом предъявление Бенефициаром требования Гаранту об уплате по банковской гарантии. Кроме того, при очевидном наличии спора между Заказчиком и Подрядчиком об исполнении обязательств по Договору Подрядчик имеет право в целях защиты своих интересов обратиться к Заказчику с иском как о взыскании стоимости фактически выполненных работ по Договору, так и убытков, причиненных его расторжением в рамках спора по договору подряда.

Кроме того, апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о злоупотреблении истцом правом, предъявляя требования к Гаранту, "осознавая, что перечисленный аванс освоен подрядчиком, в размере, который должен быть определен в процессе взаиморасчетов заказчика и подрядчика", поскольку не правильно применил нормы материально права.

Более того, сделанные судом выводы противоречат установленным судом обстоятельствам о наличии между сторонами спора об исполнении обеспеченного Банковскими гарантиями обязательства.

Из положений статьи из 370 ГК РФ, устанавливающей принцип независимости банковской гарантии, а также положений пункта 2 статьи 376 ГК РФ, обязывающих гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, следует, что оценка обстоятельств исполнения основного обязательства не может являться основанием для отказа в платеже по предъявленным гаранту требованиям. Неполнота или неточность сведений о нарушении принципалом основного обязательства не влияют на обязанность гаранта осуществить платеж по банковской гарантии.

Условия, при которых гарант может отказать бенефициару в удовлетворении его требований, определены статьей 376 ГК РФ, иных оснований отказа законом не предусмотрено. Выданные Ответчиком Гарантии не содержат каких-либо ограничений на предъявление Бенефициаром требований о выплате по ним в связи с действиями сторон основного обязательства по сдаче-приемке работ по Договору либо расторжению Договора.

Как прямо указал ВАС РФ в Определении от 04.10.2012 N ВАС-12243/12 "законодатель установил специальные (исчерпывающие) основания для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством". Доказыванию по делу об уплате по банковской гарантии подлежат исключительно обстоятельства, связанные с соблюдением / несоблюдением условий самой гарантии. Аналогичная позиция содержится в Определениях ВАС РФ от 19.07.2013 N ВАС-8626/13 и от 09.04.2014 N ВАС-4051/14, а также в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.06.2014 N 3853/14.

Таким образом, обстоятельства, связанные с выполнением либо невыполнением Подрядчиком работ, а также поставкой оборудования на объект, не могут служить основаниям для отказа Гаранта в удовлетворении требований Бенефициара о выплате по Банковским гарантиям.

Соответствующая позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.2012, котором указано, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Возражения банка, основанные на утверждении о том, что подрядчиком не было допущено нарушений обязательств по договору подряда, которые влекли бы возникновение на его стороне обязанности по возврату авансовых платежей, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства. Из закрепленного статьей 370 Кодекса принципа независимости банковской гарантии, а также положений пункта 2 статьи 376 Кодекса, обязывающих гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, следует, что заявленные банком возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже.

Таким образом, то обстоятельство, что Подрядчиком осваивался аванс (выполнялись работы, приобретались материалы и оборудование) не может служить основанием для отказа со стороны Гаранта в осуществлении платежа по Банковским гарантиям. При этом в отсутствие надлежащего исполнения обязательств со стороны Подрядчика предъявление Заказчиком требований о выплате по банковским гарантиям не может рассматриваться как злоупотребление правом.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, при этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

На день рассмотрения спора ответчиком не представлены доказательства выполнения принятых на себя обязательств, в связи с чем, суд считает требование истца о взыскании с ответчика задолженности в заявленном размере обоснованным и подлежащими удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также неправильное применение норм материального права.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, и судом неправильно применены нормы материального права, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2014 года по делу N А40-134952/12 отмене, а исковые требования подлежат удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1, частью 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19 августа 2014 года по делу N А40-134952/12 отменить.

Исковые требования ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" удовлетворить.

Взыскать с АКБ "Инвестиционный Торговый банк" (ОАО) (ОГРН 1027739543182) в пользу ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (ОГРН 1028400000298) денежные средства по банковским гарантиям N 0682/11 от 23.11.2011 г. и N 0637/11 от 23.11.2011 г. в размере 402.613.832 (четыреста два миллиона шестьсот тринадцать тысяч восемьсот тридцать два) рубля 50 копеек, а также 200.000 (двести тысяч) рублей в возмещении расходов по госпошлине по иску и 2000 (две тысячи) рублей расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич