Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 октября 2014 г. N 08АП-7212/14

город Омск

21 октября 2014 г.

Дело N А46-19160/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 октября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7212/2014) Сенина Николая Ноэльевича на решение Арбитражного суда Омской области от 02.06.2014 по делу N А46-19160/2008 (судья Воронов Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Правильный выбор" (ОГРН 1115543026477, ИНН 5504226990) к Сенину Николаю Ноэльевичу о возмещении убытков,

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр", Барановского Анатолия Анатольевича, Никифоровой Татьяны Ивановны, Залецкой Оксаны Петровны, Толмачевой Галины Васильевны,

при участии в судебном заседании представителей:

от Сенина Николая Ноэльевича - лично Сенин Н.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации), Соловьева М.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N 55АА0955947 от 25.04.2014 сроком действия 5 года);

от общества с ограниченной ответственностью "Правильный выбор" - Нурланов А.З. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 02.06.2014 сроком действия до 01.11.2014), Каймакова Т.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 09.01.2014 сроком действия до 31.12.2014); после перерыва также участвует Павленко О.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 01.05.2014 сроком действия 1 год);

от общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр" - Соловьева М.В. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности от 05.04.2013 сроком действия 3 года);

от Барановского Анатолия Анатольевича - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Никифоровой Татьяны Ивановны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Залецкой Оксаны Петровны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Толмачевой Галины Васильевны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Шибаев Вячеслав Васильевич, Константинов Руслан Николаевич, являющиеся акционерами открытого акционерного общества "Дом Мод" (далее также - ОАО "Дом Мод) и владеющие в совокупности 284 обыкновенными именными акциями данного общества, что составляет 25,24% от общего количества акций ОАО "Дом Мод", обратились в Арбитражный суд Омской области с иском о взыскании с ответчиков Сенина Николая Ноэльевича (далее также - Сенин Н.Н., ответчик) и Барановского Анатолия Анатольевича солидарно в пользу ОАО "Дом Мод" в счет возмещения убытков, причиненных виновными действиями единоличного исполнительного органа и виновным бездействием председателя совета директоров за период с 01.01.2004 по 01.08.2007, 25 175 462 рублей 77 копеек.

Определением Арбитражного суда Омской области от 23.09.2008 исковое заявление Шибаева Вячеслава Васильевича и Константинова Руслана Николаевича принято, возбуждено производство по делу.

Этим же определением арбитражного суда к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ОАО "Дом Мод".

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.12.2008 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу приговора Куйбышевского районного суда г. Омска по уголовному делу в отношении Сенина Н.Н., обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных пунктом "б" части 2 статьи 199, частью 1 статьи 199, частью 1 статьи 201 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.11.2009 производство по делу возобновлено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 09.12.2009 ОАО "Дом Мод" привлечено к участию в деле в качестве соистца.

Определением Арбитражного суда Омской области от 22.03.2010 производство по делу N А46-19160/2008 по исковым требованиям ОАО "Дом Мод" к Барановскому Анатолию Анатольевичу прекращено.

Определением Арбитражного суда Омской области от 29.03.2010 производство по делу N А46-19160/2008 по исковым требованиям Шибаева Вячеслава Васильевича, Константинова Руслана Николаевича к Сенину Николаю Ноэльевичу, Барановскому Анатолию Анатольевичу прекращено.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.05.2010 исковые требования ОАО "Дом Мод" удовлетворены частично, с Сенина Николая Ноэльевича в пользу ОАО "Дом Мод" взыскано 8 929 429 рублей 40 копеек.

Кроме того, с Сенина Николая Ноэльевича в доход федерального бюджета взыскано 56 147 рублей 15 копеек государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2010 решение Арбитражного суда Омской области от 11.05.2010 по делу N А46-19160/2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 07.11.2010 решение от 11.05.2010 Арбитражного суда Омской области и постановление от 10.08.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-19160/2008 оставлены без изменения.

Определением арбитражного суда от 29.02.2012 произведена замена взыскателя по делу N А46-19160/2008 ОАО "Дом Мод" на его правопреемника - общество с ограниченной ответственностью "Правильный выбор" (далее также - ООО "Правильный выбор", истец).

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.03.2012 отменено по новым обстоятельствам решение Арбитражного суда Омской области от 11.05.2010 по делу N А46-19160/2008.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 решение Арбитражного суда Омской области от 06.03.2012 по делу N А46-19160/2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 12.09.2012 решение Арбитражного суда Омской области от 06.03.2012 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2012 по делу N А46-19160/2008 оставлены без изменения.

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.11.2012 по делу N А46-19160/2008 в удовлетворении исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Правильный выбор" в доход федерального бюджета взыскано 67 647 рублей 08 копеек государственной пошлины.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2013 решение Арбитражного суда Омской области от 21.11.2012 по делу N А46-19160/2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2013 решение от 21.11.2012 Арбитражного суда Омской области и постановление от 21.03.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-19160/2008 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Определением Арбитражного суда Омской области от 13.08.2013 по ходатайству истца к рассмотрению дела привлечены арбитражные заседатели: Дрягин Вадим Владиславович, Колчкова Светлана Викторовна.

Определением Арбитражного суда Омской области от 17.10.2013 произведена замена арбитражных заседателей Дрягина Вадима Владиславовича, Колчковой Светланы Викторовны на Дюжеву Марину Борисовну, Елисеева Александра Анатольевича.

Определением Арбитражного суда Омской области от 05.12.2013 дело назначено к рассмотрению судьей единолично.

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.01.2014 назначена экспертиза по вопросу определения рыночной стоимости арендной платы за один квадратный метр торговых, офисных помещений и помещений, используемых для оказания услуг населению, расположенных в здании по адресу: 644010, г. Омск, ул. Масленникова, 28, на момент заключения между ОАО "Дом Мод" и обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр" (далее также - ООО "Коммерческий центр") договора аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "ОМЭКС" Халитовой Ирине Анатольевне.

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.06.2014 по делу N А46-19160/2008 с Сенина Николая Ноэльевича в пользу ООО "Правильный выбор" взыскано 8 929 415 рублей 40 копеек убытков, а также 102 647 рублей 08 копеек судебных расходов, из которых 67 647 рублей 08 копеек - расходы по государственной пошлине, 35 000 рублей 00 копеек - расходы на оплату услуг эксперта.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, Сенин Николай Ноэльевич обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе её податель жалобы указал на следующее: истцом пропущен срок исковой давности, при этом считает, что ООО "Правильный выбор заявлен иск только 23.07.2012; судом нарушены арбитражно-процессуальные нормы, касающиеся непосредственного исследования и оценки доказательств, что подтверждается отсутствием фиксации данного обстоятельства в аудиозаписях протоколов судебных заседаний; суд не предоставил ответчику возможность изучить доказательства; не рассмотрение судом доводов ответчика, сделанных им в ходе рассмотрения дела; суд при рассмотрении настоящего дела уклонился от установления существенных фактов и обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора в соответствии с законодательством, отказался от оценки существенных доказательств имеющихся в материалах дела; в протоколе суда неполно отражены слова, сказанные ответчиком в ходе судебных заседаний; суд, исказив доводы ответчика, отказался исследовать доказательства в ходе судебного следствия, лишил сторону ответчика представлять свои доказательства; суд в своем решении воспроизвел доводы искового заявления и пояснения представителя истца; судом нарушены нормы требования Конституции Российской Федерации статьи 6 Европейской конвенции по правам человека; судом искажены существенные обстоятельства; судом не исполнены требований и предписания вышестоящей судебной инстанции (Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2013 по делу N А46-19160/2008).

Кроме того, Сенин Н.Н. в апелляционной жалобе и дополнениях к ней полагает, что отмена приговора сама по себе приводит к невозможности использования в качестве доказательств материалов уголовного дела.

В дополнениях к апелляционной жалобе Сенин Н.Н. указал, что был лишен возможности возражать против показаний свидетеля Фирстова Г.А. При этом, податель жалобы отметил, что Фирстов Г.А. числился директором ООО "Коммерческий центр" в 2007 году, в период, выходящий за рамки взыскания убытков по настоящему делу.

По убеждению ответчика, суд необоснованно отклонил ходатайство Сенина Н.Н. о вызове свидетелей.

По существу спора податель жалобы сослался на то, что ООО "Правильный выбор" считает заключенные ОАО "Дом Мод" в 2004, 2006 - 2008 годах сделки с рядом коммерческих организаций по передаче нежилых помещений в аренду по ставкам 50-150 рублей экономически оправданными, а представленные истцом материалы не позволяют установить каким образом сдача нежилых помещений ООО "Коммерческий центр" негативно повлияла на финансовый результат ОАО "Дом Мод". Как считает ответчик, истцом не производились затраты на рекламу, выплату комиссионных за поиск субарендаторов, ремонт и содержание помещений в связи с передачей их в аренду. Более того, Сенин Н.Н. убежден, что сдача в аренду ООО "Коммерческий центр" нежилых помещений имело целью гарантированное поступление арендных платежей

Сенин Н.Н., ссылаясь на судебный акт по делу N А46-28342/2012, указал на необходимость определения убытков в размере чистой прибыли. Также податель жалобы утверждает, что в расчет взыскиваемой суммы попали дважды одни и те же помещения, а также суммы по прекращенным договорам субаренды.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО "Правильный выбор" представило отзывы на апелляционную жалобу и дополнения к ней, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В свою очередь Сенин Н.Н. представил возражения на отзыв ООО "Правильный выбор".

В судебное заседание, назначенное на 07.10.2014, представители Барановского Анатолия Анатольевича, Никифоровой Татьяны Ивановны, Залецкой Оксаны Петровны, Толмачевой Галины Васильевны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в их отсутствие.

В судебном заседании, открытом 07.10.2014, в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14.10.2014. Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, участвуют те же представители а также от общества с ограниченной ответственностью "Правильный выбор" представитель Павленко О.В.

От ООО "Правильный выбор" поступили письменные дополнения к отзыву на апелляционную жалобу с доказательствами их направления лицам, участвующим в деле.

От Сенина Николая Ноэльевича поступили расширенные дополнения к дополнениям на апелляционную жалобу, датированные 09.10.2014 N 13, с приложениями.

Означенные возражения, дополнения и расширенные дополнения приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Сенин Николай Ноэльевич поддержал доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального и процессуального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. Утверждает, что судом первой инстанции не были исследованы доказательства по делу.

Сенин Н.Н. заявил устное ходатайство о прослушивании аудиопротокола судебного заседания от 05.05.2014 с 8 по 10 минуту, аудиопротокола от 09.01.2014 с 18-40 мин. по 19-20 мин., которое удовлетворено апелляционным судом и при исследовании доказательств по делу, судом апелляционной инстанции, в том числе, заслушаны аудиопротокол от 09.01.2014 с 17-47 мин. до 19-20 мин., аудиопротокол от 05.05.2014 с 8 мин. по 10 мин.

Представитель Сенина Н.Н. и ООО "Коммерческий центр" поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и возражений на отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Правильный выбор" с доводами апелляционной жалобы не согласен. Считает, что выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено. Просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзывы на нее и возражения на отзыв, выслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Дом Мод" зарегистрировано в качестве юридического лица Городской регистрационной палатой Департамента недвижимости Администрации города Омска 07.04.1993.

Как следует из материалов дела в 2005 - 2006 годах генеральным директором ОАО "Дом Мод" являлся Сенин Николай Ноэльевич.

30 ноября 2005 года Инспекцией Федеральной налоговой службы N 2 по Центральному административному округу города Омска зарегистрировано ООО "Коммерческий центр".

1 февраля 2006 года между ОАО "Дом Мод" (арендодатель) в лице директора Сенина Николая Ноэльевича и ООО "Коммерческий центр" в лице директора Сафонова Валерия Павловича (арендатор) подписан договор аренды нежилых помещений, в соответствии с условиями которого арендодатель сдает арендатору в аренду принадлежащие ему на основании распоряжения комитета по управлению имуществом города Омска от 24.12.1992 N 1-239-р нежилые помещения, указанные в соответствии с техническим паспортом нежилого строения, составленным по состоянию на 24.01.2003, выданным ОГФ ГУ "Центр ТИ ОО", общей площадью 2147,26 кв.м., расположенных в здании по адресу: город Омск, улица Масленникова, 28, литера А, а именно:

- на поэтажном плане 1-го этажа помещения N N 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 23, 24, 25, 45, 47. 48;

- на поэтажном плане 2-го этажа помещения N N 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 20, 21, 25, 26-1, 26-2;

- на поэтажном плане 3-го этажа помещения N N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 54;

- на поэтажном плане 4-го этажа помещения N N 2, 14, 24, 38, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47, 48, 49, 50;

- на поэтажном плане 5-го этажа помещения N N 1, 2, 3, 3-1, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14.

Согласно пункту 1.2 данного договора аренды нежилые помещения сдаются по цене 150 рублей 00 копеек за 1 квадратный метр.

В соответствии с пунктом 1.3 договора срок его действия был определен сторонами с момента государственной регистрации настоящего договора аренды до 31.12.2009.

Пунктом 1.5 договора аренды было предусмотрено право арендатора сдавать арендуемые помещения в субаренду.

По передаточному акту от 01.02.2006 указанные в акте нежилые помещения переданы ООО "Коммерческий центр".

В свою очередь ООО "Коммерческий центр" (арендатор) заключило договоры субаренды нежилых помещений, расположенных в здании по адресу: город Омск, улица Масленникова, 28, литера А, со следующими физическими и юридическими лицами (субарендаторами):

- с индивидуальным предпринимателем Сильченко Ириной Николаевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 300 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Ванжой Ириной Викторовной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 700 рублей 00 копеек за 1 кв.м. нежилой площади, 300 рублей 00 копеек за 1 кв.м. складской площади);

- с индивидуальным предпринимателем Скопиной Натальей Леонидовной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Мельниковой Светланой Валерьевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Слободиной Валерией Владимировной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1300 рублей 00 копеек за 1 кв.м. нежилой торговой площади и 500 рублей 00 копеек за 1 кв.м. нежилой площади под склад);

- с обществом с ограниченной ответственностью "Дорогое удовольствие в Омске" (договор от 06.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 500 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "Свободная касса - Омск" (договор от 01.09.2006, по условиям которого арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Власовой Светланой Сергеевной (договор от 15.10.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 700, 750, 800 рублей 00 копеек за 1 кв.м. за первый, второй, третий месяца соответственно);

- с индивидуальным предпринимателем Гараниной Мариной Геннадьевной (договор от 05.11.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 800 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Мартыновым Сергеем Владимировичем (договор от 20.11.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1400 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Сайфуллиной Еленой Николаевной (договор от 13.11.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 700 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "МежРегионЭнерго" (договор от 01.12.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 400 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с закрытым акционерным обществом "Дикая Орхидея" (договор N 01-03/06 от 01.03.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 6790 долларов США за помещения площадью 105,6 кв.м. и 9,5 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "ЭСКИМО" (договор от 15.05.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Цикуновой Ириной Михайловной (договор от 15.05.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Барановым Михаилом Юрьевичем (договор от 15.05.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Мельниковым Вадимом Борисовичем (договор от 01.06.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "ЧОП "Отряд спец. охраны" (договор от 01.06.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 400 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Давыдовым Сергеем Анатольевичем (договор от 08.06.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "Медиа - Хит" (договор от 01.08.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Губиным Сергеем Константиновичем (договор от 10.08.2006, по условиям которого арендная плата составляет с 10.08.2006 по 30.09.2006 300 рублей 00 копеек за 1 кв.м., с 01.10.2006 по 31.10.2006 - 400 рублей 00 копеек, с 01.12.2006 - 420 рублей 00 копеек);

- с обществом с ограниченной ответственностью "ДугласРиволи" (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 8805 долларов США за помещения общей площадью 272,5 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Михайловой Галиной Юрьевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1150 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Куцепаловой Тамарой Васильевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 800 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Шаворской Ириной Владимировной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м. торговой площади);

- с индивидуальным предпринимателем Торопченко Ларисой Геннадьевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1500 рублей 00 копеек за 1 кв.м. торговой площади и 400 рублей 00 копеек за 1 кв.м. складской площади);

- с обществом с ограниченной ответственностью "ПРОГРЕСС" (договор N 19 от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 450 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "Контур Медиа" (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 264 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с обществом с ограниченной ответственностью "Лавка колониальных товаров" (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1200 рублей 00 копеек за 1 кв.м.);

- с индивидуальным предпринимателем Дахно Людмилой Алексеевной (договор от 05.04.2006, по условиям которого с учетом дополнительных соглашений ежемесячная арендная плата за 1 кв.м. составляет в апреле 2006 года - 700 рублей 00 копеек, с 01 по 15 мая 2006 года - 500 рублей 00 копеек, с 15 по 31 мая - 700 рублей 00 копеек, июне 2006 года - 800 рублей 00 копеек, июле 2006 года - 850 рублей 00 копеек, с августа по декабрь - 900 рублей 00 копеек);

- с индивидуальным предпринимателем Давыдовой Валентиной Петровной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1000 рублей 00 копеек за 1 кв.м. торговой площади, 300 рублей 00 копеек за 1 кв.м. складской площади);

- с индивидуальным предпринимателем Емельяновой Евгенией Николаевной (договор от 01.02.2006, по условиям которого ежемесячная арендная плата составляет 1050 рублей 00 копеек за 1 кв.м.).

В соответствии со справкой специалиста-ревизора Отдела документальных проверок Оперативно-розыскной части криминальной милиции по налоговым преступлениям УВД по Омской области от 15.01.2008 ОАО "Дом Мод" от сдачи помещений по адресу: город Омск, улица Масленникова, 28, ООО "Коммерческий центр" за период с 01.01.2004 по 01.08.2007 получен доход в сумме 4 173 842 рубля 40 копеек. Тогда как за тот же период с назначением платежа: аренда, субаренда помещений, торговых площадей на расчетный счет ООО "Коммерческий центр" от субарендаторов зачислено 17 775 330 рублей 46 копеек. Таким образом, ОАО "Дом Мод" в результате использования посредника ООО "Коммерческий центр" при сдаче в аренду торговых площадей, занизило сумму своего дохода на 13 601 488 рублей 06 копеек.

Приговором Куйбышевского районного суда города Омска от 06.02.2009, измененным кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24.09.2009, Сенин Николай Ноэльевич осужден по пункту "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Указанным приговором установлено, что ООО "Коммерческий Центр" зарегистрировано в качестве юридического лица по инициативе Сенина Николая Ноэльевича, который являлся фактическим руководителем данного общества.

Постановлением президиума Омского областного суда от 21.11.2011 N 44-У-556/11 приговор Куйбышевского районного суда города Омска от 06.02.2009, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 24.09.2009 в отношении Сенина Николая Ноэльевича в части осуждения по пункту "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации отменены, а производство по уголовному делу в указанной части прекращено за отсутствием в действиях Сенина Николая Ноэльевича состава преступления, предусмотренного пунктом "б" части 2 статьи 199 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании пункта 2 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Считая, что создание ООО "Коммерческий центр" как промежуточного звена при сдаче нежилых помещений в аренду не имело реальной экономической цели, привело к раздроблению выручки, поскольку большая ее часть поступала в общество с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр", и полагая, что в случае заключения прямых договоров с субарендаторами ОАО "Дом Мод" за период с 01.02.2006 по 31.12.2006 получило бы от использования указанных выше нежилых помещений доход в сумме 12 208 863 рублей 00 копеек вместо 3 279 447 рублей 60 копеек, полученных от сдачи этих помещений в аренду обществу с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр", ОАО "Дом Мод" (замененное впоследствии в порядке процессуального правопреемства на общество с ограниченной ответственностью "Правильный выбор") обратилось в арбитражный суд иском (путем вступления в дело в качестве соистца) к Сенину Николаю Ноэльевичу о взыскании убытков в сумме 8 929 415 рублей 40 копеек как разницы между суммами арендной платы, поступившей за указанный период соответственно в ОАО "Дом Мод" и общество с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр".

02.06.2014 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для обращения ответчика с жалобой, оценив доводы которых, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В апелляционной жалобе Сенин Н.Н. ссылается на то, что судом в решении не дана оценка заявлению о пропуске срока исковой давности со ссылкой на дату подачи истцом искового заявления 23.07.2012.

Между тем, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание довод ответчика, поскольку данный вопрос подробно рассматривался в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

Так, ответчик отмечает, что самостоятельные исковые требования заявлены ООО "Правильный выбор" только 23.07.2012.

Однако, требования ОАО "Дом Мод" предъявлены в арбитражный суд Омской области 29.10.2009, в подтверждение данного факта суд сослался на ходатайство ОАО "Дом Мод" о вступлении в дело в качестве соистца (т. 2 л.д. 51).

ООО "Правильный выбор", являясь правопреемником ОАО "Дом Мод" на основании определения Арбитражного суда Омской области от 29.02.2012 по делу N А46-19160/2008, уточнил требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 4 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации соистцы могут вступить в дело до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции. При этом законодатель не указал, какие процессуальные документы должно представить в арбитражный суд заинтересованное лицо для реализации предусмотренного в части 4 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации права.

Из системного толкования упомянутой нормы следует, что от соистца требуется соответствующее ходатайство, обращенное в тот арбитражный суд, в котором уже возбуждено дело. Если предметом спора являются общие права и (или) обязанности (объекты гражданских, публичных и иных правоотношений, защита которых допускается в арбитражных судах) нескольких кредиторов в материальном правоотношении (пункт 1 части 2 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), следовательно, необходимость в подаче еще одного искового заявления отсутствует.

Таким образом, ОАО "Дом Мод" вступило в уже начавшийся процесс, поддержало требования, заявленные ранее акционерами. Вступив в дело в качестве соистца, акционерное общество приобрело права и обязанности, предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Доводы апелляционной инстанции о пропуске ООО "Правильный выбор" срока исковой давности признаются апелляционным судом несостоятельными.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданского кодекса Российской Федерации) юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

Лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причинённые им юридическому лицу (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ) установлено, что единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несут ответственность перед обществом или акционерами за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием), нарушающими порядок приобретения акций открытого общества, предусмотренный главой XI.1 настоящего Закона (пункт 2 статьи 71 Федерального закона N 208-ФЗ).

Аналогичные положения установлены в пунктах 5.53, 5.54 устава ОАО "Дом Мод".

Согласно пункту 3 статьи 71 Федерального закона N 208-ФЗ при определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, в силу статьи 71 Федерального закона N 208-ФЗ речь идет о виновных действиях (бездействии) руководителя общества, в результате совершения (несовершения) которых обществу были причинены убытки.

Более того, исходя из положений статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность лиц, выступающих от имени юридического лица и причинивших убытки юридическому лицу, может наступить при наличии вины, при этом, согласно пункту 3 статьи 53 названного Кодекса, вина нарушителя выражается в непринятии им с должной степенью заботливости и осмотрительности всех необходимых мер для предотвращения нарушения.

Соответствующие разъяснения относительно вопросов о возмещении убытков руководителями юридических лиц даны Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Так в пунктах 1 - 3 названного Постановления даны следующие разъяснения.

Лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска.

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В соответствии со статьей 225.8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных федеральным законом, участники юридического лица вправе обратиться в арбитражный суд с иском о возмещении убытков, причинённых этому юридическому лицу. Такие участники пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца, а также обладают правом требовать принудительного исполнения решения арбитражного суда в пользу этого юридического лица (часть 1).

Решение об удовлетворении требования по иску о возмещении убытков принимается в пользу юридического лица, в интересах которого был предъявлен иск (часть 2).

Согласно пункту 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправный характер действий ответчика, наличие и размер убытков, причинную связь между противоправными действиями и понесенными убытками.

В отсутствие хотя бы одного из указанных условий обязанность лица возместить причиненный вред не возникает.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, с учетом относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.

Как верно указано судом первой инстанции, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства: факт причинения обществу убытков, их размер, противоправность действий Сенина Николая Ноэльевича как директора общества, наличие причинной связи между его действиями и наступившими неблагоприятными последствиями.

Из материалов дела следует, что в 2005-2006 годах генеральным директором ОАО "Дом Мод" являлся Сенин Н.Н.

Согласно имеющимся в материалах дела доказательствам, в 2006 году принадлежащие ОАО "Дом Мод" нежилые помещения предоставлялись по договору аренды от 01.02.2006 во владение и пользование ООО "Коммерческий центр", которое, в свою очередь, передавало их в субаренду третьим лицам. При этом материалами дела подтверждается, что размер арендной платы, которую получало ОАО "Дом Мод" по вышеуказанному договору аренды был существенно ниже, чем соответствующие арендные платежи, получаемые ООО "Коммерческий центр" от субарендаторов того же имущества.

Факт поступления в ООО "Коммерческий Центр" денежных средств от субарендаторов в вышеуказанном размере подтверждается материалами дела, в том числе справкой специалиста-ревизора Отдела документальных проверок Оперативно-розыскной части криминальной милиции по налоговым преступлениям УВД по Омской области от 15.01.2008, выпиской из лицевого счета ООО "Коммерческий Центр" в ОАО АКБ "ИТ Банк" за период с 01.02.2006 по 31.01.2007.

Свидетель Сафонов Валерий Павлович, допрошенный судом первой инстанции, пояснил, что в октябре 2005 года его непосредственным начальником старшим администратором было предложено пойти навстречу Торговому Дому "Роба" в создании ООО "Коммерческий центр", поскольку необходимо подписывать очень много документации. За выполнение данной работы Сенин Н.Н. предложил вознаграждение в размере 1 500 руб. До 2006 года никаких работ не производилось. Впоследствии начал подписывать документы, связанные с договорами аренды, позже появились и иные документы. Под модным домом "Роба" подразумевает ООО "Дом Мод", где работал охранником. В ООО "Коммерческий центр" ему предложил работать Николай Леонидович Черепанов. Затем Анатолий Анатольевич Барановский предложил помочь в организации ООО "Коммерческий центр" с технической функцией подписания документов. Также пояснил, что документы подписывал в качестве директора ООО "Коммерческий центр", фактически обществом не руководил. Общество занималось договорами аренды, фактически обществом руководил Сенин Н.Н., документы на подпись приносил бухгалтер ООО "Коммерческий центр", которые подписывались им после утвердительной подписи директора ОАО "Дом Мод" Сенина Н.Н. Мнение сложилось о том, что всем руководит Сенин Н.Н. по внутреннему распорядку ОАО "Дом Мод" (протокол судебного заседания от 01-08.10.2012, том 12, л.д. 80).

Свидетель Фирстов Геннадий Александрович пояснил, что был номинальным директором общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр" некоторое время. Там был создан совет художников и организовывался фотоцентр, в котором он активно участвовал. Сениным Николаем Ноэльевичем было предложено подписывать бумаги с арендаторами. О том, что необходимо принимать решения и быть реальным директором, речи не было. Директором ему предложил стать Николай Ноэльевич. Функции оговаривались как номинальные. Фактически руководство осуществлялось Барановским и Сениным. Такой вывод был сделан из общения с Сениным Николаем Ноэльевичем, этого никто и не скрывал, все было очевидно. Функции заключались в подписании счетов, бумаг. Данные обстоятельства имели место в июне - июле 2007 года. Необходимость его привлечения была обусловлена большим объемом документов. По принципиальным и глобальным вопросам с арендаторами решения принимал Сенин Николай Ноэльевич. Вопросы по площади и цене согласовывались с Сениным и Барановским, и окончательное решение словесно принимал Сенин Николай Ноэльевич (протокол судебного заседания от 01-08.10.2012, том 12, л.д. 82).

При этом суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы Сенина Н. Н., содержащиеся в дополнении к апелляционной жалобе, о том, что последний лишен возможности возражать против показаний свидетеля Фирстова Г.А., поскольку Сенин Н.Н. участвовал в судебном заседании, в котором был допрошен свидетель.

Согласно пункту 4 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, вправе дать арбитражному суду пояснения о представленных им доказательствах, и доказательствах, истребованных судом по его ходатайству, а также задать вопросы вызванным в судебное заседание экспертам и свидетелям.

Доказательств невозможности представить свои возражения ответчик не представил.

Указание на то обстоятельство что Фирстов Г. А. числился директором ООО "Коммерческий центр" в 2007 году, то есть в период, выходящий за рамки взыскания убытков по настоящему делу, не имеет решающего значения в рассматриваемом случае. Так, показания указанного свидетеля подтверждают сам факт создания ООО "Коммерческий центр" по инициативе ответчика и длительности периода времени, в течение которого данное юридическое лицо было ему подконтрольно.

Ответчик так же указывает, что он был лишен возможности заявить о том, что Фирстов Г.А. не был знаком с ним. Однако это противоречит позиции Сенин Н. Н. при рассмотрении Омским областным судом апелляционной жалобы по делу N 33-5249, где ответчик сообщил судебной коллегии Омского областного суда о наличии между ним и Фирстовым Г. А. личного конфликта.

Аналогичные пояснения Сафоновым Валерием Павловичем и Фирстовым Геннадием Александровичем были даны в ходе проведения в 2009 году выездной налоговой проверки ОАО "Дом Мод" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2006 по 07.10.2008, что нашло свое отражение в решении о привлечении ОАО "Дом Мод" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений от 30.09.2009 N 16-09/34685 дсп.

Кроме того, показания допрошенных в ходе рассмотрения настоящего арбитражного дела Сафонова Валерия Павловича и Фирстова Геннадия Александровича подтверждаются показаниями, данными свидетелями Андреевой М.А. (том 12 л.д. 134-137), Ковалевой О.М. (том 13 л.д. 31-34), Стацура Н.А. (том 13 л.д. 109-110), Егоровым Н.С. (том 13 л.д. 123) в рамках рассмотрения уголовного дела N 1-19/2009, протоколы допросов которых суд исследовал в качестве письменных доказательств по делу по правилам статей 71, 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы подателя жалобы относительно отсутствия у него возможности пояснить и прокомментировать показания свидетелей из материалов уголовного дела судом апелляционной инстанции отклоняются, так как ответчику было известно о том, что истец в качестве доказательств обоснованности исковых требований наряду с другими показаниями приводит и показания из материалов уголовного дела.

Более того, по ходатайству ответчика были затребованы и получены из Куйбышевского районного суда г. Омска документы.

Как указывалось ранее, в силу пункта 4 статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также согласно статье 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме.

Следовательно, у ответчика имелась возможность представить свои контрдоводы в данной части. Между тем, ответчик не воспользовался данным правом.

Судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, обоснованно отклонены доводы Сенина Н.Н. в части исследования в качестве письменных доказательств по делу протоколов допросов по уголовному делу N 1-19/2009, поскольку постановлением президиума Омского областного суда от 21.11.2011 N 44-У-556/11 установлено, что "совокупность доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, является достаточной, их достоверность и допустимость сомнений не вызывает", "предварительное следствие по данному делу проведено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, поэтому допустимость собранных по делу доказательств безосновательно оспаривается осужденным" (страница 6, абзацы 4, 6 постановления).

В дополнениях к жалобе Сенин Н. Н. также приводит доводы о невозможности использования в качестве доказательств материалов уголовного дела, ссылаясь на положения части 1 статьи 281 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, судебная коллегия не принимает во внимание данный довод ответчика, поскольку означенная норма регламентирует порядок оглашения показаний в ходе судебного заседания при рассмотрении уголовного дела.

При этом, согласно пункту 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом. Таким образом, факт привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов, как и отмена приговора в этой части не имеют решающего значения для рассмотрения дела. Для рассмотрения дела важны те фактические обстоятельства, что были установлены в ходе рассмотрения уголовного дела.

Из положений статьи 302 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации следует, что приговор суда может быть оправдательным или обвинительным. При этом приговор должен отвечать требованиям статей 303-309 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации и содержать описательно-мотивировочную и резолютивную часть.

То есть, даже в случае вынесения оправдательного приговора и прекращения производства по делу, фактические обстоятельства, показания свидетелей, другие доказательства должны быть отражены в приговоре.

Исходя из смысла пункта 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для арбитражного суда обязателен и обвинительный, и оправдательный приговор, устанавливающий фактические обстоятельства, описывающий показания свидетелей и другие доказательства, для решения вопроса о том доказан ли факт совершения определенных действий конкретным лицом.

Как следует из постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.06.2014 N 3159/14 в силу части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований, освобождающих от доказывания, является вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, который обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Вместе с тем другие доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная правовая позиция изложена Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 01.03.2011 N 273-О-О.

В любом случае, вопреки позиции подателя жалобы, освобождение от уголовной ответственности автоматически не свидетельствует об отсутствии вины Сенина Н.Н. в причинении убытков, являющихся основанием для применения мер гражданско-правовой ответственности.

Доводы ответчика со ссылкой на позицию Верховного суда Российской Федерации о недопустимости обоснования приговора доказательствами, которые не были изучены в судебном заседании, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данная позиция относится к порядку вынесения приговора по уголовному делу.

Кроме того, следует учитывать, что именно ответчик ходатайствовал об истребовании документов из уголовного дела и его ходатайства были удовлетворены.

Помимо прочего, подтверждением того, что Сениным Николаем Ноэльевичем контролировалась деятельность ООО "Коммерческий центр" являются заявления работников о предоставлении отпуска, которые были написаны на имя Сенина Николая Ноэльевича, тогда как приказы подписывал Сафонов Валерий Павлович (том 18 л. 7-12).

Таким образом, являются обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что совокупностью представленных в дело доказательств подтверждаются факты создания Сениным Николаем Ноэльевичем ООО "Коммерческий центр" как подконтрольной ему организации и фактическое руководство им данным хозяйственным обществом в 2006 году.

Следовательно, договор аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 подписан между ОАР "Дом Мод" и ООО "Коммерческий центр" (арендодателем и арендатором соответственно) как двумя юридическими лицами, подконтрольными Сенину Николаю Ноэльевичу.

Ранее отмечалось, что размер арендной платы по договору аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 составлял 150 рублей 00 копеек за 1 квадратный метр, тогда как стоимость аренды по договорам субаренды, заключенным арендатором ООО "Коммерческий центр" в 2006 году, составляла от 300 рублей 00 копеек до 1500 рублей 00 копеек за 1 квадратный метр, что превышает размер арендной платы, подлежащей уплате собственнику помещений, в 2 - 10 раз.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно заключил, что Сениным Николаем Ноэльевичем нежилые помещения общей площадью 2147,26 кв.м. по договору аренды N 7 от 01.02.2006 были переданы подконтрольному ему юридическому лицу - ООО "Коммерческий центр" по цене аренды, значительно уступающей рыночной стоимости аренды 1 кв.м.

При этом, суд верно отклонил доводы ответчика о том, что договоры субаренды, заключенные ООО "Коммерческий центр", визировались генеральным директором ОАО "Дом Мод" в связи с требованиями части 2 статьи 615 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку договором аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 в пункте 1.5 прямо предусмотрено право арендатора сдавать арендуемые нежилые помещения в субаренду, то есть дополнительного согласования не требовалось.

Указанные выше обстоятельства, помимо самих договоров субаренды, в которых отражена фактическая стоимость аренды переданных ООО "Коммерческий центр" нежилых помещений, подтверждается представленным в дело заключением эксперта N 05/14 от 10.02.2014, составленным экспертом Халитовой Ириной Анатольевной (общество с ограниченной ответственностью "ОМЭКС"), согласно которому арендная плата за 1 кв.м. торговых, офисных помещений и помещений, используемых для оказания услуг населению, расположенных в здании по адресу: город Омск, улица Масленникова, 28, на момент заключения между ОАО "Дом Мод" и ООО "Коммерческий центр" договора аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006, составляет 567 рублей 00 копеек, что коррелирует с размером арендной платы по договорам субаренды, заключенным, в свою очередь, обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр".

Таким образом, материалами дела подтверждается, что размер арендной платы, которую ОАО "Дом Мод" должно было получать по вышеуказанному договору аренды был существенно ниже, чем соответствующие арендные платежи, получаемые ООО "Коммерческий центр" от субарендаторов того же имущества.

В силу пункта 1 статьи 44 Федерального закона N 208-ФЗ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Недобросовестность и неразумность действий (бездействия) руководителя предполагается, в том числе, когда он совершал сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях. Заведомая невыгодность сделки определяется на момент ее совершения.

При рассмотрении дела суд первой инстанции, приняв во внимание установленные выше обстоятельства, пришел к обоснованному выводу о том, что заведомая невыгодность договора аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 для ОАО "Дом Мод" имела место при подписании названного договора с ООО "Коммерческий центр".

Между тем, ответчик, как верно указано судом первой инстанции, не обосновал наличие препятствий для заключения договоров аренды непосредственно с конечными арендаторами (в том числе с теми лицами, которым помещения были переданы в субаренду), а также наличия экономически обоснованных причин привлечения к сдаче помещений в аренду промежуточного звена в лице общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр".

Доводы Сенина Н.Н. о том, что в аренду последнему были переданы не только нежилые помещения, впоследствии переданные в субаренду, но и места общего пользования, которые в аренду переданы быть не могут, суд первой инстанции верно признал необоснованными, поскольку при определении размера убытков истцом обоснованно были приняты во внимание только фактически поступившие арендные платежи по договорам субаренды.

Указание ответчика на отсутствие у истца затрат на рекламу, выплату комиссионных за поиск субарендаторов, ремонт и содержание помещений в связи с передачей их в аренду ООО "Коммерческий центр" также не может быть принято во внимание, ввиду отсутствия в материалах доказательств в подтверждение наличия таких расходов. Как верно отметил истец в своем отзыве, налоговые декларации ООО "Коммерческий центр" таковыми не могут являться, так как не содержат информации о структуре расходов, поэтому невозможно установить их направленность на осуществление деятельности по передаче в субаренду помещений, принадлежащих ОАО "Дом Мод". Кроме того, налоговая декларация составляется и представляется в налоговые органы самим налогоплательщиком и в отсутствие первичных документов, подтверждающих наличие и размер расходов, невозможно удостовериться в их правильности.

Более того, суд первой инстанции правильно отметил, что из передаточного акта к договору аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 усматривается, что поименованные в нем нежилые помещения были переданы ООО "Коммерческий центр" в исправном состоянии, пригодном для использования. В свою очередь, из представленных в дело договоров субаренды следует, что помещения субарендаторам были переданы в состоянии, пригодном для использования. Все указанное в совокупности опровергает доводы ответчика о том, что ОАО "Дом Мод" предоставляло арендаторам не только готовые площади, но и помещения без какого-либо ремонта, а также помещения, которые требовали предварительной реконструкции.

Таким образом, материалами дела подтверждается отсутствие, вопреки требованию статьи 71 Федерального закона N 208-ФЗ, в действиях ответчика Сенина Николая Ноэльевича добросовестности и разумности в период исполнения им обязанностей единоличного исполнительного органа ОАО "Дом Мод" в 2006 году, что выразилось как в бездействии (не заключении прямых договоров с арендаторами в отсутствие объективных препятствий для этого), так и в активных действиях (создание и использование при сдаче принадлежащих ОАО "Дом Мод" нежилых помещений в аренду промежуточного звена - ООО "Коммерческий центр").

При этом в течение срока действия договора аренды N 7 от 01.02.2006 за период с 01.02.2006 по 31.01.2007 от арендатора ООО "Коммерческий центр" в адрес ОАО "Дом Мод" не поступило ни одного платежа в виде внесения арендной платы.

Суд апелляционной инстанции признает необоснованными доводы Сенина Н.Н. со ссылкой на то, что ООО "Правильный выбор" считает заключенные ОАО "Дом Мод" в 2004, 2006 - 2008 годах сделки с рядом коммерческих организаций по передаче нежилых помещений в аренду по ставкам 50-150 рублей экономически оправданными.

Так, все указанные в дополнении к апелляционной жалобе организации являлись в той или иной степени подконтрольными Сенину Н.Н., он либо входил в число участников, либо осуществлял функции единоличного исполнительного органа в них.

Следовательно, истец верно указал на несоответствие упомянутых ответчиком сделок обычному хозяйственному обороту и нанесли Обществу убытков.

При этом в силу положений пункта 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Таким образом, истец вправе самостоятельно определять размер предъявляемых требований, исходя из объема доказательств, которыми он располагает, объективной возможности предъявления тех или иных требований в зависимости от течения сроков исковой давности, и иных обстоятельств.

Предъявление же требования о взыскании убытков, причиненных действиями Сенина Н. Н. по включению в схему арендных отношений промежуточного звена (ООО "Коммерческий центр") в 2006 году, как верно указал истец, было продиктовано наличием подтвержденных на тот момент фактов и возможностью получения доказательств. Факт совершения ответчиком действий подтверждался материалами выездной налоговой проверки ОАО "Дом Мод" и уголовного дела, возбужденного в отношении ответчика.

При этом отсутствие исковых требований ОАО "Дом Мод" не может свидетельствовать о признании тех или иных действий ответчика правомерными.

В дополнениях к отзыву Сенин Н. Н. приводит довод о невозможности установления из представленных истцом доказательств того, каким образом сдача нежилых помещений ООО "Коммерческий центр" негативно повлияла на финансовый результат ОАО "Дом Мод".

Между тем, как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, в результате действий ответчика в рассматриваемый период использовалась схема, в которой участвовало промежуточное звено в цепочке операций по передаче в аренду помещений конечным арендаторам. При этом использование такой схемы не имело реальной экономической цели, что привело к раздроблению выручки, поскольку большая ее часть поступала в ООО "Коммерческий центр".

Заключив прямые договоры с субарендаторами за период с 01.02.2006 по 31.12.2006, ОАО "Дом Мод" получило бы от использования нежилых помещений доход в сумме 12 208 863 рублей 00 копеек вместо 3 279 447 рублей 60 копеек, полученных от сдачи этих помещений в аренду ООО "Коммерческий центр". Что, как указывалось ранее, подтверждается справкой специалиста-ревизора Отдела документальных проверок Оперативно-розыскной части криминальной милиции по налоговым преступлениям УВД по Омской области от 15.01.2008, выпиской из расчетного счета ООО "Коммерческий центр" в ОАО АКБ "ИТ Банк" за период с 01.02.2006 по 31.01.2007.

В разные периоды времени в качестве промежуточного звена выступали ООО "Аудит-Аваль", ООО "Коммерческий центр", ООО "Фокус". В 2008 году заключен договор с ООО "Фокус", также подконтрольном ответчику. Размер арендной платы в этом договоре также был занижен и составлял 200 рублей за 1 кв. м площади, при этом в качестве еще одного промежуточного звена стало использоваться ООО "Роза ветров" на основании агентского договора, заключенного с ООО "Фокус".

Только с марта 2009 года ОАО "Дом Мод" перешло к заключению прямых договоров с арендаторами нежилых помещений по цене равной или близкой к той, что использовалась в договорах субаренды, заключенных с использованием промежуточных звеньев (ООО "Коммерческий центр, ООО "Фокус" и др.). Таким образом, для конечных арендаторов сумма арендной платы не менялась, а выручка ОАО "Дом Мод" существенно увеличилась.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами подателя жалобы относительно того, что сдача в аренду ООО "Коммерческий центр" нежилых помещений имело целью гарантированное поступление арендных платежей. Данному доводу Сенина Н.Н. суд первой инстанции дал надлежащую оценку, указав на необоснованность доводов ответчика о том, что сдачей помещений в аренду ООО "Коммерческий центр" как оптовому арендатору достигалась цель минимизации для ОАО "Дом Мод" риска неплатежей по арендной плате в случае заключения прямых договоров аренды, так как именно непоступление арендных платежей в адрес собственника нежилых помещений и имело место в результате сдачи помещений в аренду ООО "Коммерческий центр".

В связи с изложенным судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что материалами дела подтверждается факт принятия Сениным Николаем Ноэльевичем, действующим в качестве единоличного исполнительного органа ОАО "Дом Мод", противоправного, экономически нецелесообразного решения и фактического исполнения такого решения, что повлекло причинение убытков обществу.

При этом доказательства того, что необходимость принятия решения о заключении договора аренды с ООО "Коммерческий центр" обусловлена разумными финансовыми или иными причинами, либо реальной экономической целью в материалах дела отсутствуют.

Размер убытков - 8 929 415 рублей 40 копеек, составляющих разницу между фактически полученной обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий центр" арендной платой по перечисленным выше по тексту решения договорам субаренды и арендной платой, подлежащей уплате по договору аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006, за период с 01.02.2006 по 31.12.2006, по верному убеждению суда первой инстанции определен истцом верно.

То обстоятельство, что договор аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 является незаключенным на основании пункта 3 статьи 433, пункта 2 статьи 651 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку не прошел государственную регистрацию, применительно к обстоятельствам дела не может расцениваться в качестве обстоятельства, исключающего возможность взыскания с ответчика убытков.

Как верно установлено арбитражным судом, договор аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006 был подписан между юридическим лицом, обязанности единоличного исполнительного органа которого исполнял Сенин Николай Ноэльевич (ОАО "Дом Мод"), и юридическим лицом, созданным и контролируемым Сениным Николаем Ноэльевичем (ООО "Коммерческий центр").

При этом, из пунктов 1.3, 1.4 договора аренды следует, что стороны осознавали необходимость государственной регистрации данного договора, однако, в отсутствие каких-либо объективных препятствий к тому, тем не менее государственную регистрацию договора не произвели.

Указанное свидетельствует об отсутствии у сторон договора аренды намерения произвести его государственную регистрацию.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды", в случае если стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который в соответствии с названным положением подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, то при рассмотрении споров между ними судам надлежит исходить из следующего.

Если судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без каких-либо замечаний, соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае следует иметь в виду, что оно связало их обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации), и оснований для применения судом положений статей 1102, 1105 этого Кодекса не имеется. В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации пользование имуществом должно осуществляться и оплачиваться в соответствии с принятыми на себя стороной такого соглашения обязательствами.

Таким образом, при определении размера убытков следует исходить именно из размера арендной платы, установленного договором аренды нежилых помещений N 7 от 01.02.2006.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что о наличии правовых оснований для взыскания с Сенина Николая Ноэльевича в пользу ООО "Правильный выбор" убытков в размере 8 929 415 рублей 40 копеек, а также 102 647 рублей 08 копеек судебных расходов (67 647 рублей 08 копеек - расходы по государственной пошлине, 35 000 рублей 00 копеек - расходы на оплату услуг эксперта).

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с изложенными в апелляционной жалобе доводами Сенина Н.Н. относительно необходимости определения убытков в размере чистой прибыли, со ссылкой на судебный акт по делу N А46-28342/2012.

Так, истцом верно отмечено, что в рамках означенного дела рассматривались иные обстоятельства, не был определен размер не полученных обществом денежных средств, который подтверждался бы документально. В силу чего суд посчитал обоснованным принять во внимание средний размер чистой прибыли, исходя из показателей отчетности.

В рассматриваемом споре размер убытков определен исходя из реальных сумм, поступивших в распоряжение ООО "Коммерческий центр" в связи с использованием его в качестве промежуточного звена.

При этом упоминание о необходимости расчета размера убытков за вычетом налогов не может считаться верным. В случае надлежащего исполнения своих обязанностей ответчиком в период его нахождения на посту генерального директора ОАО "Дом Мод", общество произвело бы уплату налогов в соответствии с действующим законодательством. ОАО "Дом Мод" выставляло бы арендаторам счета с учетом налога на добавленную стоимость, который затем уплачивало бы в бюджет.

Указывая в апелляционной жалобе на то, что в расчет взыскиваемой суммы попали дважды одни и те же помещения, а также суммы по прекращенным договорам субаренды, ответчик не представил контррасчета с указанием таких суммы и договоров. В силу чего, данный довод является необоснованным и не может быть принят судом апелляционной инстанции.

Довод апелляционной жалобы о невыполнении судом первой инстанции указания, содержащегося в постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2013 по делу N А46-19160/2008, является несостоятельным. Вопреки доводам ответчика судом решение вынесено на основании всестороннего и полного рассмотрения дела, установлены все имеющие для разрешения спора обстоятельства, заявленные сторонами доводы и возражения, были рассмотрены, их оценка была отражена в судебном акте.

Довод ответчика о не предоставлении возможности изучить доказательства является необоснованным и не может быть принят судебной коллегией во внимание.

Так, согласно положениям части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица участвующие в рассмотрении дела вправе знакомиться с материалами дела.

При этом в силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

С учетом изложенного оснований полагать, что судом первой инстанции нарушены принципы равноправия и состязательности, не имеется.

У ответчика имелась возможность знакомиться со всеми документами, имеющимися в материалах дела (часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), однако последний соответствующим правом не воспользовался.

По мнению заявителя, в нарушение статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом непосредственно не исследованы представленные в материалы дела доказательства.

Указанный довод является предположительным и опровергается текстом оспариваемого решения суда первой инстанции.

Кроме того, в судебном заседании суда апелляционной инстанции при исследовании доказательств по делу, апелляционным судом, в том числе, заслушаны аудиопротокол от 09.01.2014 с 17-47 мин. до 19-20 мин., аудиопротокол от 05.05.2014 с 8 мин. по 10 мин. Факт исследования и оценки материалов дела судом первой инстанции отражен, в том числе, в означенных аудипротоколах.

Возражения подателя жалобы о том, что в протоколе судебного заседания не полностью отражены объяснения ответчика, отклоняются судом апелляционной инстанции. В соответствии с частью 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с протоколами судебного заседания и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. Сенин Н.Н. таким правом не воспользовался. Протоколы судебного заседания, имеющиеся в деле, составлены с соблюдением требований статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

В силу положений пункта 2 этой же статьи протокол является дополнительным средством фиксирования лишь некоторых данных о ходе судебного заседания.

Согласно пункту 16 постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" указано, что аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства.

Как верно отметил истец в своем отзыве, ответчик, получив копию аудиозаписи судебных заседаний, не заявил возражений относительно их содержания и достоверности. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Ответчик в дополнениях к апелляционной жалобе указал на необоснованное отклонение его ходатайства о вызове свидетелей. Однако, вопреки указанному доводу ответчика, ходатайство было вместе с другими ходатайствами ответчика рассмотрено в судебном заседании 11.03.2014. Возражения истца по поводу данного ходатайства и мотивы суда, послужившие основанием для отказа зафиксированы в аудиозаписи судебного заседания и в определении от 11.03.2014, вынесенного в виде отдельного судебного акта.

При таких обстоятельствах, удовлетворив исковые требования ООО "Правильный выбор", суд первой инстанции принял правомерное решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ответчика (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.06.2014 по делу N А46-19160/2008-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер