Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2014 г. N 16АП-3250/14

г. Ессентуки

22 октября 2014 г.

Дело N А63-164/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2014 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ставропольскому краю на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2014 по делу N А63-164/2014 (судья Борозинец А.М.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью фирма "Золотой ключ" (г. Ставрополь, ул. Ленина, 455Д)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ставропольскому краю (г. Ставрополь, ул. Ленина 384)

об оспаривании постановления от 23.05.2013 N 385 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ставропольскому краю - Рябенко Е.В. по доверенности от 06.10.2014 N 05/13086;

от общества с ограниченной ответственностью фирма "Золотой ключ" - Черникова О.А. по доверенности от 16.12.2013,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью фирма "Золотой ключ" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Ставропольскому краю (далее - апеллянт, управление) по делу об административном правонарушении от 17.12.2013 N 750, о привлечении заявителя к ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и решения от 03.12.2013 N 111 о нарушении законодательства о рекламе (требования уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2014 требования общества удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что проверка совершена с грубыми нарушениями процессуального законодательства.

Не согласившись с решением, управление подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, вынести по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Рябенко Е.В. в октябре месяце 2013 года, предположительно 15 октября, в неустановленное время, купила в торговом центре "METRO Cash&Carry" для собственного употребления продукты. В пакете с покупками обнаружила рекламный буклет заведения "Lobbi bar" следующего содержания: "Stavropol City. LOBBI BAR. Бесплатная доставка. Суши, рис, лапша, супы, горячее мясо, паста. Горячая линия 727-000. Оформить заказ на сайте www.lobbi bar.ru. Сумма минимального заказа 500 руб.". Являясь работником управления, Рябенко Е.В. указанный буклет принесла в управление.

Определив по сайту общество, 17.10.2013 управление запросило у него информацию следующего содержания "В целях осуществления государственного надзора за рекламной деятельностью хозяйствующих субъектов и в соответствии со статьей 34 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе", прошу Вас в срок до 30 октября 2013 года представить в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю следующую информацию: - кто является рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем вышеуказанной рекламы?; - в каком виде рекламодателем предоставлялась информация на изготовление и (или) распространение указанной рекламы?; - копии документов (договоры, платёжные документы, рекламные макеты и др.), касающиеся изготовления и размещения вышеуказанной рекламы; - копии всех документов и материалов должны быть заверены подписью руководителя и печатью организации. Приложение копия рекламного буклета на 1л."

30.10.2013 общество в ответе на запрос управления указало, что изготовление буклетов производилось оперативной полиграфией "тираж" ИП Руденко А.В. Разработкой буклета занимался коммерческий директор Оганесян А.Г. Распространение буклетов в торговом центре "METRO Cash&Carry" производилось по устной договоренности.

06.11.2013 Рябенко Е.В. оформила служебную записку на имя руководителя управления, в котором сообщила о выявленном факте.

08.11.2013 на основании служебной записки заместителем начальника управления вынесено определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении рекламодателя общества, назначено время и место составления протокола об административном правонарушении 03.12.2013 в кабинете 302, в 11 часов 00 минут, которым обязывалась явка законного представителя общества для подписания протокола об административном правонарушении. Указанное определение получено обществом.

03.12.2013 в управление явилась представитель общества Шелухина Диана Амаяковна с доверенностью, в которой содержались полномочия осуществления всех действий по рассмотрению дела N 111 без права подписания протокола, возбужденного по признакам нарушения рекламного законодательства.

Комиссией управления в составе председателя Тихонького О.Л., членов Маскаевой Н.В. и Рябенко Е.ВА. вынесено решение по делу N 111, которым признана ненадлежащей реклама "Lobbi Ваг", распространенная обществом в октябре 2013 года на кассе ТЦ "METRO Cash&Carry".

Также принято решение о выдаче предписания о прекращении нарушения законодательства и материалы переданы уполномоченному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ. В этом же заседании одновременно с решением управления комиссией изготовлен и зачитан в присутствии Шелухиной Д.А. протокол об административном правонарушении от 03.12.2013 N 561 и определение о назначении административного дела N 750 к рассмотрению на 17.12.2013 на 11 часов 00 минут. В связи с отсутствием у Шелухиной Д.А. полномочии на подписание протокола, она протокол не подписала, но он был вручен ей для передачи обществу.

Получив протокол от 03.12.2013 N 561, представитель общества 17.12.2013 в управление направил объяснение, из содержания которого следует, что общество не изготавливало и не распространяло рекламную продукцию без указания всех предусмотренных законодательством данных об изготовителе, указывалось на недоказанность вины общества в совершении правонарушения и нарушении порядка рассмотрения дела и вынесения решения и протокола.

17.12.2013 заместитель начальника управления Сапунов Д.Н. рассмотрев материалы дела N 750 в присутствии представителя общества Черниковой О.А. по доверенности N 18, вынес постановление N 750 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении на общество в размере 101 000 рублей.

Считая, что ненормативный правовой акт является незаконным, общество обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к неправильному выводу, что управлением при производстве дела об административном правонарушении допущены грубые процессуальные нарушения, что не имеется допустимых доказательств факта совершения инкриминируемого деяния.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) осуществляет в пределах своей компетенции государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе. Этот орган (его территориальные органы): предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела об административных правонарушениях; применяет меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346 "Об утверждении Положения о государственном надзоре в области рекламы" задачами государственного надзора являются выявление, предупреждение и пресечение нарушения органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, являющимися рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями, а также их руководителями, иными должностными лицами и их уполномоченными представителями (далее - юридические лица и индивидуальные предприниматели) требований, установленных Федеральным законом "О рекламе" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере рекламы (далее - обязательные требования), посредством: организации и проведения проверок в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями; принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений; систематического наблюдения за исполнением обязательных требований, анализа и прогнозирования состояния исполнения обязательных требований при осуществлении органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями деятельности в области рекламы.

В соответствии с пунктом 10 вышеуказанного Постановления сроки и последовательность административных процедур и административных действий при осуществлении государственного надзора, в том числе при проведении проверок соблюдения юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных требований, устанавливаются административными регламентами, утверждаемыми в установленном порядке.

Федеральной антимонопольной службой России установлено два регламента: Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденный Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12 и Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по надзору за соблюдением законодательства о рекламе путем проведения проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденный Приказом ФАС России от 04.06.2012 N360.

Суд первой инстанции неправильно указал на необходимость проведения внеплановой проверки и установления обстоятельств, тогда как основания для проведения внеплановой проверки в отношении общества у антимонопольного органа отсутствовали. Между тем, управление обладало полным объемом информации и материалов, необходимых для возбуждения в отношении общества дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (общество ответило на запрос антимонопольного органа и не отрицало факта распространения рекламы в том виде, который ей был направлен управлением приложив, копию рекламной листовки на 2 л. в 1 экз.).

Управление осуществило мероприятие по контролю без взаимодействия с юридическим лицом в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2012 N 1346.

Свои действия антимонопольный орган осуществлял в соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12, так как у него не было оснований для проведения проверки в соответствии с Приказом N 360.

Поэтому выводы суда о неправильном применении Административного регламента являются не правильными.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Основным доказательством нарушения рекламного законодательства Российской Федерации является рекламный буклет, копия которого имеется в материалах дела.

Его подлинник был представлен суду первой инстанции, что подтверждается заявлением заместителя руководителя управления, в котором он просил возвратить подлинники материалов дела N 111 и N 750 в управление.

Подлинный рекламный буклет представителем управления в судебном заседании передан суду апелляционной инстанции, который его обозрел.

Из данного буклета видно, что в нем отсутствуют сведения о продавце товаров при дистанционном способе их продажи: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица, что давало административному органу повод для возбуждения дела в отношении рекламодателя рекламируемых товаров.

В соответствии с информацией, указанной в рекламном буклете, оформить заказ можно на сайте www.lobbibar.ru. Исходя из информации, размещенной на указанном сайте, общество является юридическим лицом, оказывающим услуги по доставке рекламируемых товаров.

Общество не опровергло наличие события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

В соответствии со статьей 27.1 КоАП РФ, в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении.

В указанной статье закреплено право (а не обязанность) должностных лиц, осуществляющих производство по делам об административных правонарушениях, применять в случае необходимости меры обеспечения производства по делу.

Существенное значение для рассматриваемого дела имели место и время распространения рекламного буклета, а также его содержание. При производстве по делу об административном правонарушении в отношении общества отсутствовала объективная необходимость в применении каких-либо мер обеспечения производства по делу, в том числе в составлении каких-либо протоколов осмотра, изъятия и др., поэтому выводы суда первой инстанции в части неприменения мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении являются необоснованными.

Причиной запроса антимонопольного органа в адрес общества стал факт обнаружения распространения рекламного буклета с признаками нарушения рекламного законодательства.

Этот факт материалами дела, как считает суд апелляционной инстанции, доказан.

Выводы суда первой инстанции в этой части не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, запрос от 17.10.2013 N 05/10418 направлен в адрес общества и получен им, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления без номера от 21.10.2013. Он содержал приложение в виде копии буклета, которая позволяла определить, в отношении какой именно рекламы необходимо представить запрашиваемые сведения.

31.10.2013 в адрес управления поступил ответ общества подписанный директором общества Оганесян Дианой Амаяковной, согласно которому изготовление рекламных буклетов производила оперативная полиграфия "Тираж" (ИП Руденко А.В.). Изготовление данных буклетов производилось на договорной основе, но из-за сроков давности у общества нет возможности его представить. Разработкой рекламного макета занимался коммерческий директор Оганесян Асатур Габриелович. На письме стоит печать организации. К ответу приложена копия распространенного буклета на 2 л. в 1 экз.

При этом в ответе общество по существу признало, что копия сделана с оригинала, поскольку сведений о том, что поступившая копия не соответствует подлиннику, распространенному обществом, оно не указало и к ответу приложило копию такого же рекламного буклета, который в его адрес был направлен управлением.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, Оганесян Асатур Габриелович является учредителем общества, а Оганесян Диана Амаяковна является директором общества, имеющая право без доверенности действовать от имени юридического лица.

Каких - либо доказательств, опровергающих факт распространения рекламных буклетов, в материалы дела не представлено.

Оснований не принимать во внимание ответ общества на официальный запрос управления у суда первой инстанции не имелось.

Определение о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства о рекламе (исх. N 05/11194 от 08.11.2013) направлено в адрес юридического лица и получено им 12.11.2013, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 35503868010892 (т. 1 л. д. 98-98а).

03.12.2013 в 11 часов 00 минут на рассмотрении дела участвовала представитель общества Шелухина Оксана Александровна (доверенность N 17 от 02.12.2013). Представитель общества признала нарушение рекламного законодательства о рекламе со стороны общества.

Шелухина О. А., присутствовавшая при составлении протокола об административном правонарушении, не заявляла ходатайства о переносе его составления по причине неизвещения законного представителя о составлении протокола.

С целью соблюдения прав общества копия протокола вручена представителю и содержала отметку о месте и времени рассмотрения материалов дела.

Обществом представлены объяснения на протокол об административном правонарушении.

Протокол направлен в адрес юридического лица и получен им 10.12.2013, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления N 35503869009437 (т. 1 л. д. 103а-104).

Общество могло реализовать свое право участия на рассмотрение дела об административном правонарушении путем направления своего законного представителя с надлежаще оформленной доверенностью, данным правом общество не воспользовалось.

Поэтому вывод суда о нарушении порядка уведомления управлением общества является неправильным.

Такая же позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда от 15.10.2013 N 3563/13, Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа то 19.10.2011 по делу NА63-11600/2010, Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 05.08.2009 по делу N А27-4348/2009, Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.08.2009 по делу N А63-1545/2009.

Таким образом, решение суда первой инстанции является незаконным и подлежит отмене, а апелляционная жалоба управления подлежит удовлетворению.

Вопрос о распределении судебных расходов, понесенных при подаче апелляционной жалобы управлением, не был предметом рассмотрения, поскольку апеллянт в соответствии со статьей 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 18.07.2014 по делу N А63-164/2014 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Вынести по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требовании общества с ограниченной ответственностью "Золотой ключ" о признании незаконными решения от 03.12.2013 по делу N 111 о нарушении законодательства о рекламе и признании незаконным и отмене постановления о наложении штрафа от 07.11.2013 по делу N 528 об административном правонарушении, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов