Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2014 г. N 13АП-16335/14

г. Санкт-Петербург

06 ноября 2014 г.

Дело N А21-7292/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Борисовой Г.В.

судей Семеновой А.Б., Лопато И.Б

при ведении протокола судебного заседания: Медведевой В.В.

при участии:

от истца: Сапрыкина О.А. по доверенности от 24.10.2014 N 64АА1350887;

от ответчика: 1-2) Грибко В.А. по доверенности от 31.12.2013 N 6780/06;

от 3-го лица: 1) Грибко В.А. по доверенности от 23.12.2013 N ИА/52293/13; 2) не явились- извещены( уведомление N 34572);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16335/2014) ООО "Строй-Сервис-2" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 29.05.2014 по делу А21-7292/2013 (судья Ершова Ю.А.), принятое

по иску ООО "Строй-Сервис-2"

к 1) Российской Федерации в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области; 2) Министерству финансов Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации

3-е лицо: 1)Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, 2)Управление Федерального казначейства по Калининградской области

о взыскании 14 581 403,65 рублей упущенной выгоды

установил:

ООО "Строй-Сервис-2" (413100, Саратовская область, город Энгельс, ул. Л. Кассиля, д. 14, 1076449005786; далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Российской Федерации в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, Министерству финансов Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы, о взыскании 14 581 403,65 рублей упущенной выгоды.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, Управление Федерального казначейства по Калининградской области.

Решением суда первой инстанции от 29.05.2014 суд обществу и иске отказано.

Не согласившись в решением суда, общество направило апелляционную жалобу в которой просило решение суда отменить, ссылаясь на несоответствие выводов первой инстанции обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы по тем основаниям, что в соответствии с протоколом рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, предметом которого являлось выполнение работ по строительству жилых домов по ул. Левитана в г. Калининграде (1 очередь), 1 этап - жилые дома по градостроительному плану N 1, 2, 3, именно истец признан победителем названных торгов. Данное обстоятельство, по мнению общества, подтверждено Федеральным арбитражным судом Северо-Западного округа в постановлении от 04.10.2012 по делу N А21-3/2012. Кроме того, как считает податель жалобы, в материалах дела имеются достаточные доказательства, в том числе и экспертное заключение, подготовленное по результатам назначенной судебной экономической экспертизы, свидетельствующие об обоснованности требований организации по размеру упущенной выгоды.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, свои доводы изложил в отзыве.

В судебное заседание представители Управления Федерального казначейства по Калининградской области не явились, о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверяются в порядке и по основаниям, установленными статьями 258, 266-271 АПК РФ.

Выслушав представителей общества и антимонопольного органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 03.11.2011 конкурсное агентство Калининградской области, как уполномоченное лицо, разместило на официальном Интернет-сайте извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству жилых домов по улице Левитана в Юго-Восточном микрорайоне города Калининграда ( 1-я очередь), первый этап - жилые дома по ГП N 1, 2, 3. Заказчиком выступило государственное казенное учреждение Калининградской области "Отдел капитального строительства". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 477 468 540 рублей. Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе: 24.11.2011 в 11:00 (время калининградское) (пункт 8 извещения).

Согласно пункту шестому протокола N 0135200000511001041/1 рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе от 25.11.2011 рассмотрев первые части заявок на участие в аукционе, аукционная комиссия решила допустить к участию в аукционе и признать участниками аукциона участников размещения заказа, подавших заявки на участие в аукционе, с порядковыми номерами один, два, три.

В пункте шестом протокола N 0135200000511001041/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 05.12.2011 отражено, что, рассмотрев вторые части заявок на участие в аукционе, ранжированные в соответствии с частью 19 статьи 41.10 ранее действовавшего Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), аукционная комиссия приняла решение о соответствии требованиям, установленным документацией об аукционе, следующих заявок на участие в аукционе: 1) ООО "Строй-Сервис-2", 2) ОАО "Бамстройпуть", 3) ОАО "Главное управление обустройства войск".

Однако 15.12.2011 ОАО "Бамстройпуть" обратилось в УФАС с жалобой, в которой просило признать незаконным бездействие конкурсного агентства Калининградской области, аннулировать протокол N 0135200000511001041/2 подведения итогов открытого конкурса в электронной форме от 05.12.2011 и приостановить заключение и исполнение государственного контракта на выполнение работ по строительству жилых домов по улице Левитана в Юго-Восточном мкр. города Калининграда (I-я очередь), I этап - жилые дома по ГП N 1, 2, 3. Основанием для обращения с жалобой послужило отсутствие на официальном сайте государственных закупок протокола подведения итогов аукциона от 28.11.2011 N 0135200000511001041-3, а также отсутствие протокола рассмотрения заявок.

В ходе проведенной в порядке части пятой статьи 17 Закона N 94-ФЗ внеплановой проверки антимонопольный орган установил, что представленные ООО "Строй-Сервис-2" документы в составе второй части заявки не соответствуют предъявляемым требованиям, а именно:

1) копия разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 02.08.2010, выданного Федеральному казенному предприятию "Управление заказчика капитального строительства МО РФ", содержит сведения об объеме строительных работ объекта капитального строительства и сведения об общей стоимости строительства объекта, однако отсутствуют сведения об исполнителе строительных работ (генеральном подрядчике) данного объекта;

2) копия акта приемки заказчиком (Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства МО РФ") законченного строительством объекта от подрядчика, в котором ООО "Строй-Сервис-2" поименован генеральным подрядчиком, не содержит номер и точную дату его составления, в акте отсутствуют сведения о стоимости объекта и выполненных работах, то есть в пункте 12 не отражена стоимость принимаемого объекта в соответствии с проектно-сметной документацией, а в пункте 13 не отражена фактическая стоимость возведенного объекта недвижимости с учетом тех же самых расходов. Кроме того, в пункте 11 акта указано, что сроки выполнения работ по озеленению, устройству верхнего покрытия подъездных дорог к зданию, тротуаров, хозяйственных, игровых и спортивных площадок, отделке элементов фасадов зданий могут переноситься на более позднее время. При этом должны устанавливаться объемы этих работ (гр. 4) и сроки их выполнения (гр.5), а стоимость перенесенных на будущее работ указывается в акте как принятая заказчиком. Однако, пункты 11, 12, 13 акта не заполнены.

Пунктом 1 решения от 22.12.2011 N ГЗ-221/2011 УФАС признало жалобу ОАО "Бамстройпуть" необоснованной. Этим же ненормативным актом антимонопольный орган констатировал в действиях аукционной комиссии уполномоченного органа - Конкурсного агентства Калининградской области нарушение пунктов 1, 2 части шестой статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ, выразившееся в необоснованном признании заявки ООО "Строй-Сервис-2" соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе в электронной форме.

Во исполнение названного решения 22.12.2011 УФАС выдало конкурсному агентству предписание N 71-гз/2011 об устранении допущенных нарушений Закона N 94-ФЗ, которое исполнено его адресатом в определенные в нем сроки и порядке.

Согласно протоколу N 0135200000511001041/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 10.01.2012 аукционная комиссия приняла решение о соответствии требованиям, установленным документацией об аукционе, заявок ОАО "Бамстройпуть" и ОАО "Главное управление обустройства войск" (пункт 6.1.) и о несоответствии требованиям, установленным документацией об аукционе, заявки ООО "Строй-Сервис-2".

Истец обжаловал решение антимонопольного органа от 22.12.2011 N ГЗ-221/2011 в судебном порядке в рамках арбитражного дела N А21-3/2012.

Решением от 07.03.2012 по названному делу, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2012, Арбитражный суд Калининградской области удовлетворил требования ООО "Строй-Сервис-2" в полном объеме.

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа постановлением от 04.10.2012 оставил судебные акты нижестоящих судов без изменения.

Впоследствии 25.01.2012 между ОАО "Бамстройпуть", Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области и Государственным казенным учреждением Калининградской области "Отдел капитального строительства" (правопредшественником Государственного казенного учреждения Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства") заключен государственный контракт N 0135200000511001941 на выполнение работ по строительству жилых домов по ул. Левитана в Юго-Восточном микрорайоне г. Калининграда: первый этап жилые дома по ГП N 1,2,3 и вводу объекта в эксплуатацию на основании приложенной сметной и проектной документации на сумму 475 081 197 руб. 30 коп.

В то же время, ООО "Строй-Сервис-2" обратилось в Арбитражный суд Калининградской области по делу N А21-3723/2012 с исковым заявлением к ОАО "Бамстройпуть", Государственному казенному учреждению Калининградской области "Региональное управление заказчика капитального строительства", Министерству строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области о признании недействительным вышепоименованного государственного контракта от 25.01.2012, о применении последствий недействительности сделки - этого государственного контракта, а также об обязании казенного учреждения, Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Калининградской области заключить с ООО "Строй-Сервис-2" государственный контракт на выполнение работ по строительству жилых домов по ул. Левитана в Юго-Восточном микрорайоне г. Калининграда (1-я очередь): первый этап - жилые дома по ГП N N 1,2,3, на условиях, изложенных в государственном контракте от 25.01.2012.

Вступившим в законную силу решением от 10.08.2012 по названному делу суд первой инстанции признал недействительным оспоренный обществом контракт. При этом суд принял во внимание судебные акты по делу N А21-3/2012, подтвердившие незаконность решения УФАС от 22.12.2011 N ГЗ-221/2011, послужившего основанием для аннулирования первичных результатов аукциона, в соответствии с которыми именно ООО "Строй-Сервис-2" признано было его победителем. В удовлетворении остальной части требований обществу отказано.

Полагая, что именно решение антимонопольного органа, признанное в судебном порядке неправомерным, воспрепятствовало истцу реализовать законное право на получение прибыли в результате заключения государственного контракта по итогам спорного аукциона, общество обратилось с соответствующим иском в арбитражный суд уже в рамках настоящего спора.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истцом не доказано наличие оснований, с которыми закон связывает возникновение такого вида ответственности как возмещение упущенной выгоды.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Между противоправным поведением одного лица и убытками, возникшими у другого лица, чье право нарушено, должна существовать прямая (непосредственная) причинная связь.

Недоказанность одного из указанных фактов, свидетельствует об отсутствии состава гражданско-правовой ответственности.

Помимо этого, для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Так, основанием настоящего иска, по мнению общества, является неполучение им как лицом, признанным победителем спорного аукциона, доходов в результате винновых действий УФАС, принявшего решение, послужившего поводом для отклонения предложения ООО "Строй-Сервис-2", повторного рассмотрения заявок иных претендентов, которое впоследствии было признано недействительным в рамках арбитражного дела N А21-3/2012.

В соответствии с частью 10 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

В части пятой статьи 9 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) императивно определено, что при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных, в частности, в части 10 статьи 41.12 названного Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается.

По смыслу приведенной нормы участник размещения заказа вправе представить заказчику протокол разногласий к государственному контракту лишь в том случае, если положения проекта контракта, направленного в адрес такого участника не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе или его заявке на участие в открытом аукционе.

Из материалов дела видно, что общество, подавая заявку на участие в аукционе, подтвердило свое согласие на выполнение государственного контракта в соответствии с опубликованными в закрепленном Законом порядке условиями аукционной документации. Никаких возражений относительно определенного заказчиком варианта проекта государственного контракта до направления своего предложения истец не заявлял, с просьбой о разъяснении положений документации не обращался.

Вместе с тем, при рассмотрении апелляционной жалобы ООО "Строй-Сервис-2" суд апелляционной инстанции установил, что после получения для подписания проекта государственного контракта истец 14.12.2011 через электронную площадку направил заказчику протокол разногласий от 13.12.2011, в котором общество сослалось на следующее.

Так, по мнению истца, абзац второй пункта 7.23 документации, согласно которому ответственность по безотзывной банковской гарантии не ограничивается суммой, на которую она выдана, не соответствует действующему законодательству. В связи с этим общество предложило дополнить пункт 10 государственного контракта "Обеспечение исполнения обязательств" подпунктом 10.3, устраняющее означенное противоречие.

ООО "Строй-Сервис" также указало на необходимость внесения изменений в подпункт 4.1.36 пункта 4 государственного контракта в части определения ответственности государственного заказчика (порядка начисления неустойки (штрафа, пени) за просрочку исполнения обязательств).

Кроме того, в указанном протоколе разногласий истец сослался на то, что в государственном контракте не оговорено, на какую из сторон возложена обязанность по предоставлению рабочей документации и в какие сроки, ввиду чего предложил пункт четвертый контракта дополнить подпунктами 4.1.11, 4.5.1, регламентирующими порядок и сроки передачи и приема документации, необходимой для выполнения работ.

В дальнейшем общество повторно направило заказчику протокол разногласий от 16.12.2011, в котором настаивало на дополнении государственного контракта подпунктами 4.1.11, 4.5.1.

Таким образом, апелляционная инстанция считает, что, независимо от факта признания общества победителем или нет, истец, с учетом совершенных им действий на стадии подписания государственного контракта, изначально не доказал саму возможность его заключения и, как следствие, получения им прибыли как результат предполагаемого выполнения работ по предмету торгов.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о неподтвержденности обществом убытков в виде упущенной выгоды является верным.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно оценил обстоятельства дела, и принял законное решение, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 2000 рублей за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 29 мая 2014 года по делу N А21-7292/2014, оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Строй-Сервис-2" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Г.В. Борисова

Судьи

А.Б.Семенова И.Б.Лопато