Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2014 г. N 06АП-5745/14

г. Хабаровск

07 ноября 2014 г.

А16-559/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т.Д.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И. В.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Ваятель": Дячук В.В., представитель по доверенности от 01.06.2014 N 32;

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис": представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: Балобанов П.В., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 7; Русанова Е.Н., представитель по доверенности от 09.01.2014 N 2;

от Общества с ограниченной ответственностью "Масис": Гуляев Г.Г., представитель по доверенности от 30.06.2014;

от третьих лиц - Главного управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу; Управления архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области: представители не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

на решение от 29.07.2014

по делу N А16-559/2014

Арбитражного суда Еврейской автономной области

принятое судьей Баловой Е.В.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Ваятель", Общества с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

о признании недействительным решения от 15.04.2014 по делу N 2/04-2014

третьи лица: Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу, Общество с ограниченной ответственностью "Масис", Управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ваятель" (далее - ООО "Ваятель") и Общество с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис" (далее - ООО "Стройтехсервис") ( с учетом объединения дел N N А16-564/2014 и А16-559/2014 в одно производство) обратились в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - УФАС по ЕАО, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10.04.2014 по делу N 2/04-2014.

Решением суда первой инстанции от 29.07.2014 требования, заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Ваятель" и Обществом с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис", удовлетворены в полном объеме.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 15.04.2014 N 4-900 признано недействительным в полном объеме.

Не согласившись с судебным актом, Управление Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Ваятель" и Обществом с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис".

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица - Следственного управления УМВД по ЕАО, в связи с тем, что Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу передало все материалы оперативно-розыскных мероприятий выше указанному Управлению.

Суд апелляционной инстанции на основании положений статьи 159 АПК РФ отклонил заявленное ходатайство, поскольку как установлено судом первой инстанции, материалы оперативно-розыскной деятельности не содержат сведений о легализации результатов этой деятельности, следовательно, не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

В заседании суда апелляционной инстанции представители УФАС по Еврейской автономной области поддержали в полном объеме доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных Обществом с ограниченной ответственностью "Ваятель" и Обществом с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис".

Представитель Общества с ограниченной ответственностью "Ваятель" в заседании суда апелляционной инстанции отклонил доводы апелляционной жалобы как несостоятельные, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества с ограниченной ответственностью "Масис" отклонил доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью "Стройтехсервис", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимало участия в заседании суда апелляционной инстанции, своих представителей не направило, каких-либо ходатайств не заявляло. В отзыве на апелляционную жалобу общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Главное управление Министерства внутренних дел Российской Федерации по Дальневосточному федеральному округу и Управление архитектуры и строительства правительства Еврейской автономной области, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не принимали участия в заседании суда апелляционной инстанции, каких-либо ходатайств не заявляли, отзывов не направили.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив обоснованность доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что Управлением архитектуры 28.02.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту: "Строительство 4-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан" (извещение от 28.02.2013 N 0178200000613000003). Место выполнения работ: ЕАО, г. Биробиджан, 58 м на юго-восток от дома N 8 по ул. Парковой. Начальная (максимальная) цена контракта и ее обоснование: 120 804 760 рублей.

Согласно части 1 статьи 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), действовавшего в период проведения аукциона, для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В силу части 9 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме направляется участником размещения заказа оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих предусмотренные частями 4 и 6 настоящей статьи части заявки. Указанные электронные документы подаются одновременно.

Как установлено судом первой инстанции из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 05.04.2014 N 1 и письма оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" от 18.02.2014 N 603, для участия в аукционе поступило 4 заявки, одна из которых отозвана, три заявки: ООО "СТС" (4628178), ООО "Масис" (4650638) и ООО "Ваятель" (4659451) допущены к участию в аукционе.

В соответствии с частью 18 статьи 41.8 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, вправе отозвать заявку на участие в открытом аукционе не позднее окончания срока подачи заявок, направив об этом уведомление оператору электронной площадки. В течение одного рабочего дня со дня поступления уведомления об отзыве заявки оператор электронной площадки прекращает осуществленное в соответствии с частью 11 настоящей статьи блокирование операций по счету для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме участника размещения заказа в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в открытом аукционе.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 08.04.2013 N 2, как установлено судом, ООО "СТС" не отозвало свою заявку и не приняло участие в аукционе, поскольку не направило свое предложение. Таким образом, в аукционе приняли участие ООО "Масис" с предложением 120 200 736,20 рубля и ООО "Ваятель" с предложением 119 596 712,40 рубля. Поскольку участники аукциона не сделали следующих шагов, победителем аукциона признан ООО "Ваятель", как предложивший наиболее низкую цену.

Между заказчиком и ООО "Ваятель" 22.04.2013 заключен государственный контракт N 0178200000613000003-0178385-01 на выполнение работ по объекту "Строительство 40-квартирного жилого дома для обеспечения жильем отдельных категорий граждан".

Из материалов дела следует, что основанием для возбуждения дела N 2/04-2014 послужили материалы, поступившие в антимонопольный орган 06.03.2014 за вход. N 01/5-338 из ГУ МВД России по ДФО, по признакам нарушения ООО "Ваятель", ООО "Масис" и ООО "СТС" Закона о защите конкуренции, а именно: запрос в ЗАО "Сбербанк АСТ"; сведения об участниках аукциона, предоставленные ЗАО "Сбербанк АСТ"; сведения из ИФНС в отношении ООО "Ваятель", ООО "Масис" и ООО "СТС"; справка об исследовании от 03.03.2014 с приложением диска CD-R 258170 BE 9720. Согласно заключению по результатам контрольного мероприятия от 13.03.2014 N 79/05-017, проведенного антимонопольным органом выборочным методом, проверен один государственный заказ, размещенный путем проведения открытого аукциона в электронной форме, и установлено, что в действиях участников аукциона имеются признаки нарушения требований статьи 11.1 Закона о защите конкуренции. По результатам контрольного мероприятия предложено передать материалы проверки отделу антимонопольного контроля и рекламы Еврейского УФАС России; предложить правоохранительным органам провести проверку смет, проектно-сметной документации, экспертного заключения на предмет завышения первоначальной максимальной цены контракта, а также провести проверку на предмет наличия переговоров заказчика с участниками торгов, так как первые части заявок перед проведением торгов предоставляются под номерами, что не позволяет установить наименования участников, подавших первые части заявок.

Решением антимонопольного органа от 15.04.2014 по делу N 2/04-2014 участники аукциона признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в открытом аукционе в электронной форме. Предписание об устранении нарушений не выдавалось, поскольку открытый аукцион состоялся, победитель определен, антиконкурентное соглашение между участниками аукциона реализовано. Материалы дела направлены в ГУ МВД России по ДФО для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Из текста оспариваемого решения следует, что в действиях участников аукциона имеются признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Не согласившись с названным решением антимонопольного органа, ООО "Ваятель" и ООО "СТС" оспорили его в арбитражном суде.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" определено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе рассмотрения дела антимонопольный орган пришел к выводу о том, что аукцион проведен участниками формально, в их намерения не входило осуществление действий по состязательности, так как не было второго и следующих предложений от ООО "Масис" и отсутствовали предложения от ООО "СТС", что позволило ООО "Ваятель" получить право на заключение госконтракта по цене лишь на 1 208 047,60 рубля ниже начальной (максимальной) цены, что составляет лишь 1% от начальной (максимальной) цены контракта. В подтверждение указанных выводов УФАС по ЕАО сослалось на материалы ГУ МВД России по ДФО - электронного носителя - диска формата CD-R 258170 BE 9720, на который 28.02.2014 сотрудниками органов внутренних дел скопирована с ноутбука марки "Samsung" звуковая информация (запись 013.amr 2928 Кб создана 05.04.2013 в 13-16 час.; запись 014.amr 447 Кб создана 05.04.2013 в 13-23 час.), изъятая в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и стенограмма указанных записей.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "СТС" объяснило свое поведение на торгах тем, что инвестор - Дальневосточный филиал Коммерческого банка "УНИФИН" (ЗАО) отказал обществу в предоставлении кредитной линии. Как установлено судом, указанные обстоятельства подтверждается запросом ООО "СТС" от 01.03.2013 и ответом банка от 04.04.2013, приобщенными к материалами дела.

Как следует из материалов дела, эти же объяснение дал в судебном заседании представитель ООО "СТС".

Суд правомерно признал, что УФАС по ЕАО не обосновал, в чем именно заключается неправомерность поведения на торгах ООО "Масис", сделавшего в ходе аукциона всего один шаг.

Из материалов дела следует, что в судебном заседании не прослушивалась аудиозапись, поскольку все участники судебного заседания пояснили, что слушали эту запись в ходе разбирательства по делу N 2/04-2014, а также в связи с тем, что в деле имеется стенограмма записи.

Суд обоснованно принял доводы ООО "Ваятель" и ООО СТС" о том, что из указанной стенограммы невозможно установить, кто являлся участниками разговора, а также, о каком именно аукционе идет речь.

Между тем, как правильно определил суд, антимонопольный орган, ошибочно приняв за основу материалы оперативно-розыскных мероприятий, не исследовал и не установил объективную сторону вмененных участникам аукциона действий по соглашению, которые могли привести к поддержанию цены на торгах; не дал объективной оценки указанному ООО "СТС" обстоятельству; не проверил достоверность указанных обществом сведений; не указал в решении причину неубедительности представленных ООО "СТС" доказательств.

Положения статей 64, 89, 68 АПК РФ определяют, что в качестве доказательств по делу допускаются, в том числе иные документы и материалы.

Иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Иные документы и материалы могут содержать сведения, зафиксированные как в письменной, так и в иной форме. К ним могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В качестве допустимых доказательств статья 68 АПК РФ устанавливает, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, Арбитражный процессуальный кодекс РФ содержит правила, определяющие понятие доказательств в арбитражном процессе, порядок получения доказательств, а также недопустимость использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Вопрос о возможности допустимости использования результатов оперативно-розыскной деятельности разрешен Уголовно-процессуальным кодексом РФ.

В частности, положениями статьи 89 УПК РФ установлено, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Следовательно, как арбитражное процессуальное законодательство, так и уголовно-процессуальное законодательство, содержат общие положения о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, порядка, установленного для получения доказательств, а также прямой запрет использования результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что результаты оперативно-розыскной деятельности, материалы которых представлены антимонопольным органом в настоящем деле, не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку не содержат сведений о легализации этих материалов.

Следовательно, как обоснованно признал суд, УФАС по ЕАО не доказало наличие антиконкурентного соглашения между участниками аукциона.

Кроме этого, антимонопольным органом не проведен анализ товарного рынка, его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, что могло определить наличие или отсутствие антиконкурентного соглашения между участниками аукциона.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно применив нормы антимонопольного законодательства, регулирующие спорные отношения, а также нормы процессуального законодательства, регулирующие правила допустимости результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств в арбитражном процессе по настоящему делу, оценив на основании положений статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует антимонопольному законодательству и нарушает права и законные интересы ООО "Ваятель" и ООО "Стройтехсервис", удовлетворив заявленные требования.

С учетом изложенного, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 29.07.2014 по делу N А16-559/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина