Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2014 г. N 12АП-1353/14

г. Саратов

07 ноября 2014 г.

Дело N А12-7090/2013

Резолютивная часть постановления объявлена "29" октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "07" ноября 2014 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Жаткиной С.А., Шалкина В.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ильиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" и открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго",

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2013 года по делу N А12-7090/2013, (судья Прудникова Н.И.)

по иску открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561; ОГРН 1076164009096, Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая,49; 400066, г. Волгоград, пр. Ленина,д.15)

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (ИНН 3445071523, ОГРН1053444090028; 400001, г. Волгоград, ул.Козловская,14)

о взыскании стоимости услуг по передаче электрической энергии

и по встречному исковому заявлению Открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт"

к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго"

о взыскании стоимости объема потерь,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (ИНН 3441010181; ОГРН 1023402460620; 400017, г. Волгоград, ул. Ушакова, д.1),

при участии в судебном заседании:

Представитель открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" Кострюков А.А., действующий на основании доверенности от 20 июня 2014 года, Халанский М.А., действующий на основании доверенности от 30 декабря 2013 года;

Представитель открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Мусинов О.В., действующий на основании доверенности от 27 декабря 2013 года.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" (далее - ОАО "МРСК Юга" - "Волгоградэнерго") обратилось в суд с иском к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт") о взыскании 50 000 руб. задолженности за услуги по передачи электрической энергии за период январь - февраль 2013 г.

ОАО "МРСК Юга" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования и просит взыскать с ОАО "Волгоградэнергосбыт" задолженность за период январь - апрель 2013 г. задолженность в размере 869 444 791, 41 руб.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратилось к ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" со встречным иском о взыскании 50 000 руб. задолженности.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило исковые требования по встречному иску и в окончательном варианте просило взыскать с ОАО "МРСК Юга" 162 083 296 руб. долга по оплате потерь электрической энергии за период январь - апрель 2013 г.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2013 года исковые требования по первоначальному иску удовлетворены частично.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" взыскано 846 099 271,15 руб. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь - апрель 2013 г.

В остальной части иск оставлен без удовлетворения.

С ОАО "Волгоградэнергосбыт" доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 194 629,78 руб.

С ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 3 370,22 руб.

Встречный иск удовлетворен.

С ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" в пользу ОАО "Волгоградэнергосбыт" взыскано 162 083 296 руб. стоимости потерь электрической энергии за январь - апрель 2013 г., 53 928,37 руб. судебные расходы на проведение экспертизы, 2 000 руб. расходы по уплате государственной пошлины, а всего 162 139 224,37 руб.

С ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 198 000 руб.

Путем зачета удовлетворенных требований по первоначальному и встречному искам с ОАО "Волгоградэнергосбыт" в пользу ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" взыскано 683 960 046,78 руб.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ОАО "МРСК Юга" в лице филиала - "Волгоградэнерго" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратились с жалобами в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2013 года каждый в своей части и принять по делу новый судебный акт в указанных частях.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон в открытом судебном заседании, апелляционный суд приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 от 23.07.2010, согласно которому ОАО "МРСК Юга" (исполнитель) обязалось оказывать ОАО "Волгоградэнергосбыт" (заказчик) услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю, ССО, производителям электрической энергии, лицам, не оказывающим услуги по передаче электрической энергии, или бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном настоящим договором (пункт 2.1 договора)

Договор действует в редакции протокола разногласий, протокола согласования разногласий от 01.02.2011.

В соответствии с пунктом 5.2 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011 г.) ОАО "МРСК Юга" по итогам расчетного периода, с учетом данных заказчика, представляемых в соответствии с Приложением 7 к договору, формирует объем электрической энергии, отпущенной потребителям, в ССО и ТСО из электрических сетей исполнителя, и представляет заказчику в срок до 12 числа месяца, следующего за расчетным: ведомость объемов поставленной электроэнергии (Приложение 6 к Приложению 7 к договору); акт об оказании услуг по передаче электроэнергии за расчетный месяц (Приложение 10 к договору); расчет объема и стоимости услуг по передаче электрической энергии по сетям исполнителя за расчетный месяц (Приложение 5 к Приложению 7 к договору); акты приема-передачи электрической энергии в ССО, ТСО; расчет объемов электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях (Приложение 1 к Приложению 8 к договору).

Согласно пункту 5.6 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 01.02.2011 г.) при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 5 рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг. Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

В пункте 5.13 договора стороны согласовали, что окончательный расчет за услуги по передаче электрической энергии производится в течение 3 дней после получения заказчиком от исполнителя счета-фактуры и акта оказанных услуг.

Во исполнение условий договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 3470100886 от 23.07.2010 ОАО "МРСК Юга" оказало ответчику по первоначальному иску услуги по передаче электроэнергии в январе - апреле 2013 г.

По факту передачи электрической энергии за указанный период ОАО "МРСК Юга" составлены и направлены ОАО "Волгоградэнергосбыт" акты об оказании услуг по передаче электроэнергии в январе - апреле 2013 г.

Указанные документы подписаны сторонами с разногласиями.

Согласно акту N 34000000001671 от 31.01.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в январе 2013 г. оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 366475122,53 руб. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 322435101,35 руб.

Согласно акту N 340000000003535 от 28.02.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в феврале 2013 г. оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 336830165 руб.

Согласно акту N 34000000007128 от 31.03.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в марте 2013 г. оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 352479250,38 руб. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 266976174,34 руб.

Согласно акту N 34000000007128 от 30.04.2013 по данным ОАО "МРСК Юга" в апреле 2013 г. оказано услуг по передаче электрической энергии на сумму 297871558,62 руб. По данным ОАО "Волгоградэнергосбыт" на сумму 219827706,66 руб.

Для определения объемов отпуска электрической энергии и потерь в электрических сетях судом первой инстанции была назначена судебная и дополнительная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Бюро экспертиз" (далее - ООО "Бюро экспертиз").

Согласно экспертному заключению ООО "Бюро экспертиз" объем электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" составляет в январе 2013 г. - 817076846 кВт.ч, феврале 2013 г. -725969542 кВтч, марте - 2013 г. 765182092 кВтч и апреле 2013 592381736 кВтч.

Объем отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" юридическим лицам с учетом потребления ВОАО "Химпром", непосредственно присоединенным к сетям истца по первоначальному иску, за исковой период составил в январе 2013 г. - 206578969 кВт.ч, феврале 2013 г. -194284509 кВтч, марте 2013 г. -217621336 кВтч и апреле 2013 г.- 186476209 кВтч, объем электроэнергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнерго" юридическим лицам, опосредованно присоединенным к сетям, составил в январе 2013 г. - 28209957 кВт.ч, феврале 2013 г. -33331952 кВтч, марте 2013-29051726 кВтч и апреле 2013 г. -23420134 кВтч; объем электроэнергии, отпущенной потребителям ОАО "Волгоградэнергосбыт" физическим лицам за исковой период составил в январе 2013 г. - 46082163 кВт.ч, феврале 2013 г. -47157492 кВтч, марте 2013 г. 46296126 кВтч и апреле 2013 г. - 38164152 кВтч Указанные данные приведены экспертом на основании представленной сторонами первичной документации.

С учетом действующих в январе - апреле 2013 г. тарифов, согласно экспертному заключению ООО "Бюро экспертиз" стоимость услуг по передаче электрической энергии с учетом потребления ВОАО "Химпром" оказанных открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" за январь 2013 г. составила 347831741,36 руб., за февраль 2013 г. составила 330513989,91 руб., за март 2013 г. составила 336656860,81 руб. и за апрель 2013 г. составила 279097234,77 руб., а всего 1294099826,85 руб.

Суд первой инстанции, основываясь на результатах указанной экспертизы, удовлетворил первоначальные исковые требования в части и встречные исковые требования в полном объеме.

Судебная коллегия считает выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре.

Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, указанные в договоре возмездного оказания услуг (пункт 1 статьи 781 ГК РФ).

Как предусмотрено статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий недопустимы.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции стороны заявили ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Определением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2014 года по делу N А12-7090/2013 назначена экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экс-Аудит" (далее - ООО "Экс-Аудит"), расположенному по адресу: 400026, г. Волгоград, ул. Изобильная, 12-40 (эксперту Букиной М.П.).

Согласно экспертному заключению ООО "ЭКС-Аудит" объем электроэнергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" и приобретенной ОАО "Волгоградэнергосбыт" составляет в январе 2013 г. - 786 367 142 кВт.ч, феврале 2013 г. -700 281 376 кВтч, марте - 2013 г. 745 143 612 кВтч и апреле 2013 582 520 612 кВтч.

С учетом действующих в январе - апреле 2013 г. тарифов, согласно экспертному заключению ООО "ЭКС-Аудит" стоимость услуг по передаче электрической энергии, оказанных ОАО "МРСК Юга" за январь 2013 г. составила 353 753 259,31 руб., за февраль 2013 г. составила 335 086 379,10 руб., за март 2013 г. составила 339 389 128,40 руб. и за апрель 2013 г. составила 245 839 984,23 руб.

При этом, эксперт при проведении повторной судебной экспертизы установил объемы потребления электроэнергии юридическими лицами с выделением объемов потребления ВОАО "Химпром".

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В силу положений статьи 16 указанного Закона, эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

В заключении должны быть отражены объекты исследований, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 статьи 86 АПК РФ), оценка результатов исследований, выводы и их обоснование (пункт 8 статьи 86 АПК РФ).

Оценив представленное заключение эксперта, суд апелляционной инстанции считает, что оно отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого роду документам, содержит сведения об эксперте, с указанием образования, стажа работы, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения.

Данное заключение содержит исследовательскую часть с указанием примененных методов исследования, является полным, ясным, содержит оценку результатов исследований, однозначные выводы и их обоснование.

Однако, при определении объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, ООО "Экс-Аудит" руководствовалось регламентом (приложение N 8), согласованным ОАО "МРСК Юга" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 28.01.2008 N 71/26-т, что противоречит практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.06.2009 N 525/09, от 22.09.2009 N 5290/09, от 15.07.2010 N 2380/10 от 06.12.2011 N9797/11.

На основании изложенного, судебная коллегия отклоняет доводы ОАО "МРСК Юга" о том, что выводы эксперта противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, поскольку они не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, а также суд полагает возможным при вынесении постановления руководствоваться выводами повторной судебной экспертизы (ООО "Экс-Аудит") в части непротиворечащей практике применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В связи с неправильным применением жилищного законодательства при подготовке экспертного заключения, суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения дела предложил сторонам самостоятельно произвести расчет объемов потребления электрической энергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, в соответствии с изложенной выше правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Сторонами в материалы дела были предоставлены расчеты задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии.

Согласно расчета ОАО "МРСК Юга" объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 2 901 271 814 кВт.ч стоимостью 1 313 388 364,58 руб., включая потребление ВО АО "Химпром". Задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" перед ОАО "МРСК Юга" согласно указанному расчету составляет 865 387 808,88 с учетом оплаты в размере 448 000 555,70 руб.

Согласно расчета ОАО "МРСК Юга" объем потерь электроэнергии в спорный период составил 365 695 656 кВт.ч стоимостью 605 411 414,33 руб. Задолженность ОАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" согласно указанному расчету составляет 6 253 353,04 руб., с учетом оплаты в размере 599 158 061,29 руб.

При этом, расчеты ОАО "МРСК Юга" выполнены без учета выводов как первоначальной, так и повторной экспертизы исключительно на основании собственных данных.

Предоставленный ОАО "МРСК Юга" расчет потребления электроэнергии физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, выполнен не по всем многоквартирным жилым домам, присоединенным к сетям Истца, что было установлено при сопоставлении с аналогичным расчетом, предоставленном ОАО "Волгоградэнергосбыт".

В данном случае, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет по части многоквартирных жилых домов выполнен ОАО "МРСК Юга" с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Поскольку предоставленный ОАО "МРСК Юга" расчет задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии противоречит заключению проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а также выполнен с нарушением практики применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его необоснованным.

Согласно расчета ОАО "Волгоградэнергосбыт" объем услуг по передаче электроэнергии в спорный период составил 875 572 621 кВт.ч стоимостью 1 142 854 655,92 руб. (без потребления ВО АО "Химпром" в объеме услуг). Задолженность ОАО "Волгоградэнергосбыт" перед ОАО "МРСК Юга" согласно указанному расчету составляет 694 854 100,22 руб., с учетом оплаты в размере 448 000 555,70 руб.

Согласно расчета ОАО "Волгоградэнергосбыт" объем потерь электроэнергии в спорный период составил 355 491 939 кВт.ч стоимостью 587 238 334,36 руб. (без потребления ВО АО "Химпром" в объеме потерь). Задолженность ОАО "МРСК Юга" перед ОАО "Волгоградэнергосбыт" согласно указанному отсутствует, с учетом оплаты в размере 599 158 061,29 руб.

Указанный расчет основан на данных, полученных в ходе проведенной по делу повторной судебной экспертизы, а именно:

1. Количество электрической энергии, поступившей в сети ОАО "МРСК Юга" в спорный период.

2. Количество электрической энергии, отпущенной из сетей ОАО "МРСК Юга" в сети смежных сетевых организаций.

3. Количество электрической энергии, потребленное юридическими лицами, присоединенными к сетям ОАО "МРСК Юга" в спорный период.

4. Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами (проживающими в индивидуальных жилых домах), присоединенных к сетям ОАО "МРСК Юга" в спорный период.

Количество электрической энергии, потребленное физическими лицами, проживающими в многоквартирных жилых домах, присоединенных к сетям ОАО "МРСК Юга" в спорный период рассчитано ОАО "Волгоградэнергосбыт" в соответствии с имеющимися в материалах дела данными по нормативу потребления, т.е. в соответствии с правовой позицией ВАС РФ (расчеты на информационных носителях приобщены к материалам дела). Указанный расчет проверен судом апелляционной инстанции и является обоснованным.

Кроме того, поскольку норматив потребления электроэнергии содержит в себе вставляющую на освещение мест общего пользования, то при подготовке расчета потребления электроэнергии жильцами многоквартирных жилых домов по нормативу, ОАО "Волгоградэнергосбыт" обоснованно исключило величины электроэнергии на освещение мест общего пользования по заключенным договорам с рядом организаций (УК, ТСЖ) из рассчитанного экспертом потребления юридических лиц, приравненных к населению.

В противном случае, отказ от исключения указанных величин из потребления юридических лиц приведет к двойному взысканию услуг по передаче электроэнергии и уменьшению ее потерь.

В своем расчете задолженности по оплате услуг по передаче электроэнергии и возникших потерь электроэнергии ОАО "Волгоградэнергосбыт" исключило объем потребления ВОАО "Химпром" из объема услуг по передаче электроэнергии, поскольку считает указанный объем бездоговорным.

Коллегия судей находит вышеизложенную позицию обоснованной в силу следующего.

Так, 20.11.2009 г. между ОАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ВОАО "Химпром" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 4000285/10, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, определенных приложением 3 к договору, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией покупателя. А покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги (п. 1.1).

Договорный объем поставляемой покупателю электрической энергии (мощности) на год с разбивкой по месяцам, уровням напряжения определен приложениями N 1(1 а).

Расчетным периодом для оплаты оказываемых в рамках договора услуг стороны определили один календарный месяц (пункт 1.3 договора).

Пунктом 7.1 договора установлены периоды платежей - до 18 числа, следующего расчетного периода, окончательный расчет на основании акта приема-передачи и счета на оплату.

Срок действия договора определен с момента заключения и действует до 31.12.2010 г. Договор считается продленным на один год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо заключении нового договора (п.11.1).

26.06.2012 г. ОАО "Волгоградэнергосбыт" направило в адрес ВО АО "Химпром" уведомление N 19/3392, согласно которому по состоянию на 01.06.2012 задолженность последнего по договору составила 1 274 567 500 рублей за период с апреля 2010 г. по 31 мая 2012 г. и руководствуясь п. 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ N 442 от 04.05.2012 г. ОАО "Волгоградэнергосбыт" уведомило ВОАО "Химпром" об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора купли-продажи электрической энергии N 4000285/10 от 20.11.2009 г. полностью с 00-00 11.07.2012 г. Из уведомления следует, что с указанной даты и времени прекращается снабжение ВОАО "Химпром" электрической энергией по данному договору.

Вопрос о том, является ли объем потребления ВОАО "Химпром" договорным или бездоговорным и о том, куда следует его отнести (в услуги или потери электроэнергии) напрямую зависит от разрешения вопроса имеет ли гарантирующий поставщик право на расторжение договора энергоснабжения в одностороннем порядке.

Указанный вопрос рассматривался в рамках дела N А12-25303/2012.

В Постановлении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу N А12-25303/2012 был сделан следующий вывод:

"Из материалов дела следует, что ограничения подачи электрической энергии по точкам поставки ОАО "Химпром" не вводились.

Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 в соответствии с Законом об электроэнергетике и устанавливают правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

Пункт 53 Правил розничных рынков предусматривает, что в случае если по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенному с гарантирующим поставщиком, потребителем (покупателем) не исполняются или исполняются ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий поставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора.

Право энергоснабжающей организации отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке в случае, когда абонентом по договору энергоснабжения выступает юридическое лицо, при существенном нарушении этим лицом договора предусмотрено пунктом 1 статьи 546 ГК РФ. При этом в силу прямого указания названной статьи нарушение договора абонентом предполагается существенным в случае неоднократного нарушения сроков оплаты товаров.

Вместе с тем, в силу пункта 4 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 ГК РФ (включая и статью 546) применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное. Таким образом, при регулировании отношений по договору снабжения электрической энергией законодательно закреплена возможность устанавливать отличные от предусмотренных в названном параграфе Кодекса правила не только в законе, но и в иных правовых актах, к которым в силу пункта 4 статьи 3 Кодекса относятся постановления Правительства Российской Федерации.

Аналогичное положение закреплено и в пункте 4 статьи 37 Закона об электроэнергетике, в силу которого отношения по договору энергоснабжения регулируются утверждаемыми Правительством Российской Федерации основными положениями функционирования розничных рынков в той части, в которой ГК РФ допускает принятие нормативных правовых актов, регулирующих отношения по договору энергоснабжения.

Следовательно, предусмотрев в пункте 53 Правил розничных рынков иные, нежели закреплены в статье 546 ГК РФ, основания одностороннего отказа от исполнения договора, действующего в сфере электроэнергетики, Правительство Российской Федерации реализовало предоставленные ему статьей 539 ГК РФ и статьей 37 Закона об электроэнергетике полномочия.

Указанные выводы изложены в решении ВАС РФ от 17.06.2013 по делу N ВАС -1600/13.

Факт неоднократного неисполнения ОАО "Химпром" обязательств по оплате принятой электрической энергии и наличие задолженности стороны в судебном заседании не отрицали.

Таким образом, отказавшись в одностороннем порядке от исполнения договора энергоснабжения ОАО "Волгоградэнергосбыт", как гарантирующий поставщик, обоснованно руководствовался пунктом 53 Правил розничных рынков".

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31.10.2013 по делу N А12-25303/2012 постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 года по делу N А12-25303/2012 отменено и оставлено в силе решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25.04.2013 по данному делу, в мотивировочной части которого судом сделан вывод о том, что "расторжение ОАО "Волгоградэнергосбыт" в одностороннем порядке договора энергоснабжения с ВОАО "Химпром" недопустимо и договор энергоснабжения N 4000285/10 от 20.11.2009, заключенный между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и ВОАО "Химпром", является действующим вплоть до заключения договора энергоснабжения N 4000285/12 от 01.08.2012."

Определением ВАС РФ N ВАС-1335/14 от 21 апреля 2014 г. в передаче дела NА12-25303/2012 было отказано, но при этом суд надзорной инстанции сделал выводы, которые подтверждают правомерность позиции суда апелляционной инстанции о возможности расторжения гарантирующим поставщиком договора энергоснабжения.

Так, на стр. 6-7 указанного определения ВАС РФ установил следующее: "Судами правильно указано на то, что расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором. В случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным (пункт 3 статьи 450 ГК РФ).

Из пункта 4 статьи 539 ГК РФ следует, что к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила параграфа 6 главы 30 названного Кодекса применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

К иным правовым актам пунктом 4 статьи 3 ГК РФ отнесены постановления Правительства Российской Федерации.

Так, пунктом 53 Основных положений предусмотрено, что если по договору энергоснабжения, заключенному с гарантирующим поставщиком, потребитель (покупатель) не исполняет или исполняет ненадлежащим образом обязательства по оплате, то гарантирующий Доставщик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора полностью, уведомив такого потребителя (покупателя) об этом за 10 рабочих дней до заявляемой им даты отказа от договора.

Названная норма направлена на сохранение баланса интересов гарантирующего поставщика, обязанного в силу законодательства поставлять электрическую энергию любому обратившемуся к нему покупателю, в отношениях с покупателем, не исполняющим свои обязательства по оплате ресурса.

Судом апелляционной инстанции дано правильное толкование этой нормы, как предусматривающей право гарантирующего поставщика расторгнуть договор при соблюдении предусмотренных законодательством требований к основаниям и порядку расторжения договора, не обусловленному обязательным ограничением подачи потребителю, нарушающему обязательство по оплате электрической энергии (мощности), указанного ресурса.

Не исключается это право и в ситуации, когда в отношении потребителя не допускается полное ограничение подачи электрической энергии".

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 апреля 2013 г. по делу N А12-25303/2012 установлено следующее: "Учитывая, что между сторонами не урегулирован лишь пункт 11.1 договора энергоснабжения N 4000285/12 от 01.08.2012, касающийся установления момента его заключения, а в силу прямого указания закона условие договора, по которому имеется разногласие, определяется решением суда".

Следовательно, договор считается заключенным с момента вступления в законную силу решения суда.

Следовательно, поскольку согласно позиции ВАС РФ, изложенной в Определении N ВАС-1335/14 договор купли-продажи электрической энергии N 4000285/10 от 20.11.2009 г. расторгнут с 00-00 11.07.2012 г., а Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 25 апреля 2013 г. по делу NА12-25303/2012 вступило в силу 29.10.2013 г. объем потребления ВОАО "Химпром" с 00-00 11.07.2012 г. и до 29.10.2013 г. являются бездоговорным и имеются правовые основания для его исключения из объема услуг по передаче электроэнергии и включения в потери, возникшие в сетях ОАО "МРСК Юга" в спорный период.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованным представленный ОАО "Волгоградэнергосбыт" после проведения повторной судебной экспертизы и произведенный в соответствии с практикой применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, конррасчет исковых требований, заявленных ОАО "МРСК Юга", и полагает возможным удовлетворить их частично на сумму 694 854 100,22 руб.

Судебная коллегия считает обоснованным представленный ОАО "Волгоградэнергосбыт" после проведения повторной судебной экспертизы и произведенный в соответствии с практикой применения жилищного законодательства, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, расчет встречных исковых требований, однако, в связи с полной оплатой образовавшейся, задолженности полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных исковых требований.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, что в силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба ОАО "МРСК Юга" подлежит частичному удовлетворению, в то время как, апелляционную жалобу ОАО "Волгоградэнергосбыт" следует оставить без удовлетворения.

Решая вопрос о распределении судебных расходов, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, в случае, если иск удовлетворен частично, относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, при этом учитывает положения статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2013 года по делу N А12-7090/2013 отменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" 694 854 100 руб. 22 коп. задолженности по оплате услуг по передаче электрической энергии за январь-апрель 2013 года, в остальной части первоначального иска отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований о взыскании стоимости объёма потерь за период с января по апрель 2013 года отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 159839 руб. 58 коп. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 40160 руб. 42 коп. за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2000 руб.

Финансово-экономическому отделу перечислить с депозитного счета суда на счет открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" денежные средства в размере 300 000 рублей, уплаченные по платежному поручению от 06.03.2014 г. N 7596 за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции.

Финансово-экономическому отделу перечислить с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью "Экс-Аудит" денежные средства в размере 300 000 рублей за проведение экспертизы в суде апелляционной инстанции, уплаченные по платежному поручению от 15.04.2014 г. N 598.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

С.А. Жаткина В.Б. Шалкин