Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2014 г. N 15АП-306/14

город Ростов-на-Дону

07 ноября 2014 г.

дело N А32-1605/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сулименко Н.В.,

судей Д.В. Николаева, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от конкурсного управляющего ООО "Служба Недвижимости": представитель Сахарнов А.О. по доверенности от 01.07.2014,

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю: представитель Маркарян А.А. по доверенности от 13.01.2014, представитель Кузовова А.В. по доверенности от 23.12.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Служба Недвижимости"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2013 по делу N А32-1605/2013 об оспаривании решения налогового органа

по заявлению ООО "Служба Недвижимости" (ИНН 2320119104, ОГРН 1042311674228) к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю,

принятое в составе судьи Боровика А.М.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Служба Недвижимости" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю (далее - налоговая инспекция) с заявлением

о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.10.2012 N 15-15/64966;

- о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю от 05.10.2012 N 15-15/1711 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению;

- об обязании Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю возместить НДС за 2 квартал 2010 года путем возврата налога в размере 32 517 497 рублей;

- об обязании Межрайонную ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю начислить и выплатить ООО "Служба недвижимости" проценты за нарушение срока возврата НДС за каждый календарный день нарушения срока возврата НДС, начиная с 08.08.2012, исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, действовавшей в дни нарушения срока возмещения (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд взыскал с ООО "Служба недвижимости" в доход федерального бюджета 187 587,49 руб. государственной пошлины.

Судебный акт мотивирован тем, что налогоплательщик не обосновал право на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость по сводному счету-фактуре; материалами дела не подтверждается, что заявленный к вычету налог на добавленную стоимость относится к деятельности, подлежащей обложению налогом.

Общество с ограниченной ответственностью "Служба Недвижимости" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и пришел к выводам, которые не соответствуют установленным по дела обстоятельствам и нормам Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению заявителя жалобы, НДС по сводному счету-фактуре не подлежал распределению между облагаемыми и необлагаемыми НДС операциями в порядке, установленном статьей 170 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку все расходы, указанные в данном счете-фактуре, относится к строительству секций МЖК, включающих в себя только нежилые помещения. Работы приняты обществом к учету на основании первичных учетных документов, предусмотренных действующим законодательством.

Общество считает неправомерным отказ налогового органа в вычете суммы налога на добавленную стоимость по общехозяйственным расходам, поскольку обоснованность налогового вычета подтверждена в соответствии с требованиями статей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации надлежащими первичными документами, налоговая выгода заявлена в связи с реальным осуществлением хозяйственной деятельности.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, правовые позиции по спору поддержали.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 24.09.2014 объявлен перерыв до 01.10.2014. После перерыва судебное заседание было продолжено, в судебное заседание явился представитель налоговой инспекции.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 8 по Краснодарскому краю просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонная ИФНС России N 8 по Краснодарскому краю провела камеральную налоговую проверку второй уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 года, которая представлена ООО "Служба недвижимости" 09.04.2012.

По результатам проверки вынесены:

решение от 05.10.2012 N 15-15/64966 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения,

решение от 05.10.2012 N 15-15/1711 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, согласно которым налогоплательщику доначислен НДС в размере 368 366 руб., пени в размере 24 330,57 руб., штраф 147 346,40 руб., отказано в возмещении НДС в сумме 32 517 497 руб.

Налогоплательщик, не согласившись с указанными решениями от 05.10.2012 N 15-15/64966 и N 15-15/1711, обратился с апелляционной жалобой на решения налогового органа в Управление Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю от 27.12.2012 N 20-12-1346 апелляционная жалоба ООО "Служба недвижимости" оставлена без удовлетворения, решение от 05.10.2012 N 15-15/64966 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и решение от 05.10.2012 N 15-15/1711 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, утверждены и вступили в законную силу.

Общество, не согласившись с решениями Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Краснодарскому краю, обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Судебной коллегией установлено, что инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налоговой инспекцией обеспечено присутствие представителя заявителя на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что процедура рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки налоговым органом соблюдена.

Исследовав материалы дела по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, суд первой инстанции отказал заявителю в удовлетворении требования, указав, что налогоплательщиком не соблюдены требования статей 170, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации при предъявлении налога на добавленную стоимость к вычету.

При этом суд первой инстанции обоснованно принял во внимание нижеследующее.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам, в частности, подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, а также для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 Кодекса, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для обоснования права на налоговый вычет, являются: принятие товара (работ, услуг) к учету при наличии соответствующих первичных документов; приобретение товаров (работ, услуг) для операций, подпадающих под обложение налогом на добавленную стоимость, или для перепродажи; предъявление счета-фактуры, оформленного в соответствии с положениями пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, согласно договору аренды с администрацией города Сочи (зарегистрирован в Управлении Федеральной регистрационной службы Краснодарского края 11.10.2007 N 23-23-18/021/2007-480) земельный участок, расположенный по адресу: г. Сочи, Курортный проспект 92/5, передан обществу для строительства многоквартирного жилого комплекса (далее также - МЖК).

26.10.2006 общество получило разрешение на строительство МЖК со встроено-пристроенными помещениями социального назначения с подземной автостоянкой по ул. Бытха Хостинского района. Разрешение на строительство от 18.12.2008 N RU23309-622 выдано администрацией г. Сочи взамен ранее выданного и действовало до 26.11.2009.

01.10.2004 общество (застройщик-инвестор) и ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (технический заказчик) заключили договор, согласно которому технический заказчик оказывает услуги застройщику-инвестору по выполнению функций заказчика при подготовке, согласовании и реализации строительства объекта, по обеспечению строительства объекта, по обеспечению технического и авторского надзора за строительством и сдаче в гарантийную эксплуатацию объекта, а также услуг по обеспечению проектирования, согласованию, техническому и авторскому надзору, строительству и сдачи в эксплуатацию необходимого для обслуживания объекта автономного энергоблока.

Действия, связанные с представлением интересов застройщика-инвестора во всех государственных, общественных и частных предприятиях, организациях или учреждениях по всем вопросам организации и строительства объекта, технический заказчик обязуется совершать от своего имени и имени застройщика-инвестора. За выполнение услуг по указанному договору застройщик-инвестор принимает на себя обязательства выплатить техническому заказчику вознаграждение. Застройщик-инвестор обязуется осуществлять финансирование строительства объекта и принять по акту приема-передачи готовый объект.

В дополнительном соглашении к договору стороны изменили состав участников договора, введя третью сторону - ООО "Строй-Техника", возложив на нее функции технического заказчика, в связи с чем ООО "ДИАЛ Строй Инвест" принял на себя функции заказчика, а ООО "Строй-Техника" - технического заказчика. В обязанности заказчика, согласно условиям договора, входят контрольные функции по соответствию объемов и качества выполняемых строительно-монтажных работ.

ООО "ДИАЛ Строй Инвест" заключило контракт N Б-1/2006 от 13.09.2006 с генподрядчиком АО "Путеви" Ужице на выполнение работ по строительству объекта.

Согласно указанному контракту (с изменениями и дополнениями) окончательная цена контракта составляет 1 540 430 401,76 руб. Предметом данного контракта является выполнение генподрядчиком работ по разработке рабочей документации, строительству и сдаче заказчику результатов выполненных работ в соответствии с условиями контракта, утвержденной проектной документацией и техническим заданием. Срок действия контракта - с момента подписания до исполнения всех обязательств, принятых на себя сторонами. Контрактом определен порядок сдачи-приемки работ - после окончания работ по контракту производится сдача объекта заказчику по акту приемки объекта. Генподрядчик одновременно с направлением заказчику сообщения о готовности к сдаче объекта приемочной комиссии передает заказчику по акту приемки-передачи 4 экземпляра исполнительной документации в составе определенном СНиПом и нормами градостроительного законодательства. Сдача объекта заказчику производится в течение 10 рабочих дней с даты получения заказчиком письменного извещения генподрядчика о готовности объекта к сдаче по акту приемки объекта капитального строительства, но не ранее момента подписания акта о сдаче объекта.

Из материалов проверки следует, что налогоплательщиком предъявлен к вычету НДС частями по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 за пределами 1 квартала 2010 года.

Налогоплательщиком представлено распределение затрат по договорам долевого участия, которые отражены в Справке по формированию стоимости по объектам 2-й очереди (4 секция МЖК) и в Справке по формированию стоимости по объектам 2-й очереди (5 секция МЖК).

Налоговый орган указал, что формирование налоговой себестоимости сложилось следующим образом:

Общая стоимость с учетом входного НДС в размере 608 860 523,28 руб. (сумма входного НДС - 89 595 632,89 руб.), в том числе:

по 2-й очереди, сданной в эксплуатацию 15.01.2010, стоимость с учетом входного НДС составила 345 717 596,27 руб.;

по 3-й очереди, сданной в эксплуатацию 15.04.2010, стоимость с учетом входного НДС составила 263 142 927,01 руб.

ООО "ДИАЛ Строй Инвест" выставило налогоплательщику сводный счет-фактуру N 3-МЖК от 15.01.2010, в котором общая сумма затрат составляет 485 432 010,24 руб., в том числе: НДС - 73 814 035,45 руб., при этом по представленным справкам по формированию налоговой себестоимости затраты составляют - 608 860 523,28 руб., в том числе: НДС - 89 595 632,89 руб., что на 123 428 513,04 руб. больше, чем в сводном счете-фактуре.

В 1 квартале 2010 года по указанному счету-фактуре налогоплательщик принял к вычету налог на добавленную стоимость в размере 11 078 932,26 руб., во 2 квартале 2010 года - 32 044 200,24 руб.

Сумма заявленных налоговых вычетов в подавляющей части складывается из налога на добавленную стоимость, предъявленного ООО "ДИАЛ Строй Инвест" (заказчик), выполняющего функции заказчика при строительстве МЖК на основании договора от 01.10.2004 с изменениями и дополнениями. Для выполнения функций заказчика строительства ООО "ДИАЛ Строй Инвест" обязалось заключить договоры с проектными и подрядными организациями, поставщиками материалов, обеспечить получение необходимых разрешений и пр.

В ходе строительства заказчик периодически выставлял обществу сводные акты приемки выполненных работ и счета-фактуры, в которых аккумулировались затраты, предъявленные заказчику генеральным подрядчиком строительства (АО "Путеви" Сербия), и другими организациями.

НДС, предъявленный подрядчиками со стоимости товаров (работ, услуг), в части выполнения работ за счет средств инвесторов заказчик-застройщик должен будет передать на основании сводного счета-фактуры. НДС, приходящийся на собственную долю строительства, инвестор-заказчик (застройщик) вправе принять к вычету при выполнении всех условий, предусмотренных пунктами 1, 6 статьи 171, пунктами 1, 2, 5 статьи 172 НК РФ, а именно:

-работы (услуги) приняты на учет на основании первичных документов, составленных с соблюдением требований законодательства;

-от подрядчика получены счета-фактуры, соответствующие требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ;

- строящийся объект предназначен для использования в облагаемой НДС деятельности;

- в налоговом периоде, когда заявлен вычет НДС, была определена налоговая база по НДС.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Так, согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, а также суммы налога по товарам (работам, услугам), приобретенным налогоплательщиком для выполнения строительно-монтажных работ. При этом на основании пунктов 1 и 5 статьи 172 НК РФ указанные суммы налога на добавленную стоимость подлежат вычетам на основании счетов-фактур после принятия на учет товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Суммы НДС, предъявленные подрядной организацией, принимаются к вычету у налогоплательщика, являющегося инвестором, по выставленным заказчиком-застройщиком (далее - заказчик) счетам-фактурам, оформленным на основании счетов-фактур подрядчика по выполненным работам. Вычет возможен при условии принятия на учет работ, выполненных в объеме, определенном договором, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) счета-фактуры выставляются не позднее пяти дней со дня отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг). В связи с этим не позднее пяти дней после передачи в установленном порядке на баланс инвестора объекта, законченного капитальным строительством, организация, выполняющая функции заказчика, выставляет инвестору сводный счет-фактуру по соответствующему объекту.

Сводный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком от подрядных организаций по выполненным строительно-монтажным работам и поставщиков товаров (работ, услуг). При этом в данном счете-фактуре строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги) выделяются в самостоятельные позиции. Второй экземпляр сводного счета-фактуры хранится у заказчика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации в книге продаж.

Счета-фактуры, полученные заказчиком от подрядных организаций и поставщиков товаров (работ, услуг), хранятся у заказчика в журнале учета полученных счетов-фактур без регистрации в книге покупок. Копии этих счетов-фактур прилагаются заказчиком к сводному счету-фактуре, который представляется инвестору.

Кроме того, к сводному счету-фактуре заказчик прилагает копии платежных документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога подрядным организациям по строительно-монтажным работам, поставщикам товаров (работ, услуг), а также таможенным органам (копии платежных поручений с выписками банка о списании с расчетного счета заказчика указанных денежных средств).

Сводные счета-фактуры с приложениями, полученные инвестором от заказчика, хранятся в журнале учета полученных счетов-фактур и регистрируются в книге покупок по мере принятия к вычету сумм НДС по соответствующим объектам капитального строительства.

Что касается услуг по организации строительства, оказанных заказчиком инвестору, то по ним заказчик оформляет счета-фактуры и регистрирует их в книге продаж в общеустановленном порядке. При этом стоимость данных услуг в сводный счет-фактуру не включается. У инвестора счета-фактуры по услугам заказчика хранятся в журнале учета полученных счетов-фактур и по мере принятия к вычету налога на добавленную стоимость регистрируются в книге покупок.

Из материалов дела следует, что ООО "Служба недвижимости" 01.10.2004 заключило договор на выполнение функций технического заказчика с ООО "ДИАЛ Строй Инвест", где ООО "Служба недвижимости" является Застройщиком-Инвестором, а ООО "ДИАЛ Строй Инвест" - техническим заказчиком.

Проведение капитального строительства объекта предполагалось начать после 1 января 2006 года.

Налогоплательщик указал, что налоговые вычеты применены по счетам-фактурам, выставленным в связи с завершением 1-й очереди строительства МЖК, которая включает 1, 2 и 3 секции МЖК, 2-й очереди (4 секция МЖК) или 3-й очереди строительства. Однако на какие именно услуги, в какой именно период данные услуги выполнялись, из имеющихся в деле документов установить не представляется возможным.

Налогоплательщик в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что спорный счет-фактура выставлен исключительно в отношении строительства только нежилых помещений, относится к операциям облагаемым НДС в полном объеме.

В сводном счете-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010 не выделены в самостоятельные позиции строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги); из содержания сводного счета-фактуры не возможно установить, в отношении каких хозяйственных операций он оформлен.

Инспекцией установлено, что в 1 квартале 2010 года по счету-фактуре N 3-МЖК налогоплательщик принял к вычету 11 078 932,26 руб., во 2 квартале 2010 года - 32 044 200,24 руб.

Всего вычет за 2 квартал 2010 год составил 43 123 132,50 руб., однако данная сумма не соотносится с указанным счетом-фактурой.

Из имеющихся в материалах дела документов невозможно установить: в каких частях общество предъявило к вычету НДС по счету-фактуре от 15.01.2010 N 3-МЖК в более ранних налоговых периодах, по какому методу обществом определены суммы НДС, частично предъявляемые к вычету, а какая невозмещенная сумма НДС по этому счету-фактуре осталась у налогоплательщика для предъявления в более поздних налоговых периодах. Каких-либо пояснений по данному поводу не представлено налогоплательщиком и в суд апелляционной инстанции.

Налоговая инспекция отказала в вычете на том основании, что в соответствии с пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации строительство жилых домов не является объектом налогообложения НДС.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению НДС (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

В связи с этим суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при строительстве жилых домов, предназначенных для осуществления операций, поименованных в подпункте 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ, вычету не подлежат.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, либо фактически уплаченные при ввозе товаров, в том числе основных средств и нематериальных активов, на территорию Российской Федерации, учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, в случае приобретения (ввоза) товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, используемых для операций по производству и (или) реализации (а также передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров (работ, услуг), не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения).

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Как следует из материалов дела, общество осуществляло как облагаемые НДС операции, так и операции, освобождаемые от налогообложения (реализация жилых помещений).

Между тем, налогоплательщиком не представлены доказательства ведения раздельного учета операций, подлежащих налогообложению, освобожденных от уплаты налога.

Обоснование права на применение налогового освобождения и ведение раздельного учета облагаемых и необлагаемых НДС операций лежит на налогоплательщике и не может быть возложено на налоговый орган.

Оспаривая судебный акт, налогоплательщик указал, что строительство жилых помещений было завершено к 2009 году, во 2 квартале 2010 года общество не осуществляло операции, не подлежащие обложению НДС, а потому предъявленный к вычету налог на добавленную стоимость по сводному счету-фактуре относится к операциям, облагаемым НДС, и подлежал возмещению из бюджета.

Суд апелляционной инстанции считает указанный довод налогоплательщика не основанным на нормах Налогового кодекса Российской Федерации и не соответствующим фактическим обстоятельствам дела.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, ООО "Служба Недвижимости" осуществляло во 2 квартале 2010 года деятельность, которая не подлежит налогообложению. Так, из имеющихся в деле документов усматривается, что общество производило реализацию квартир в многоквартирном доме.

Применительно к каждому налоговому периоду или объектам строительства доказательства раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых налогом операций, налогоплательщик не осуществлял.

Между тем, из материалов дела следует, что налог на добавленную стоимость в налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2010 года заявлен по сводному счету-фактуре, при этом, расходы на строительство осуществлялись не только во 2 квартале 2010 года, а в период времени с 2006 года по 2 квартал 2010 года, когда осуществлялось строительство жилых домов. Из представленных в материалы дела документов с очевидностью не следует, что все эти расходы связаны со строительством объектов, реализация которых облагается налогом на добавленную стоимость.

Довод налогоплательщика о том, что все затраты, указанные в сводном счете-фактуре относятся к строительству объекта, реализация которого подлежит обложению НДС, носит декларативный характер и документально не подтвержден.

Таким образом, имеющиеся в деле документы не позволяют с определенность сделать вывод о том, что сумма налога на добавленную стоимость, заявленная налогоплательщиком в уточненной налоговой декларации за 2 квартал 2010 года, относится к операциям, подлежащим обложению НДС. При таких обстоятельствах является обоснованным и не подлежит переоценке вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик не обосновал документально соблюдение им требований статей 170, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость в размере 32 044 200,24 руб.

В апелляционной жалобе общество указало, что основная доля налоговых вычетов приходится на счет-фактуру N 3-МЖК от 15.01.2010, по которому заявлено к вычету 32 044 200,24 руб. Однако, всего НДС, предъявленный продавцами товаров, работ услуг, составляет 32 885 863,3 руб. То есть, помимо налогового вычета по счету-фактуре N 3-МЖК от 15.01.2010, обществом предъявлен вычет НДС по текущей деятельности (аренда, услуги связи и другие). Общество считает неправомерным отказ налогового органа в вычете суммы налога на добавленную стоимость по общехозяйственным расходам.

При оценке указанного довода налогоплательщика суд апелляционной инстанции исходит из нижеследующего.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Как следует из материалов дела, в спорном налоговом периоде заявитель осуществлял как облагаемые НДС операции, так и операции, освобождаемые от налогообложения (реализация жилых помещений).

Доказательств раздельного учета во 2 квартале 2010 г. сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых, так и не облагаемых налогом операций, в материалах дела не имеется.

Расходы, которые понесены обществом во 2 квартале 2010 года, носят общехозяйственный характер (канцелярские товары, расходные материалы на оргтехнику, обслуживание оргтехники, субаренда помещения, аренда, услуги связи и Интернета, хозяйственные товары) и их невозможно отнести к какому-либо виду деятельности (подлежащему или не подлежащему обложению налогом на добавленную стоимость). В отношении таких расходов при определении суммы налога на добавленную стоимость, который может быть предъявлен к вычету при исчислении НДС, применяются положения абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно абзацу 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщикам по товарам (работам, услугам, имущественным правам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и освобождаемых от налогообложения операций, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг, имущественных прав), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг, имущественных прав), отгруженных за налоговый период.

Определение пропорции для расчета сумм налога на добавленную стоимость, в том числе по общехозяйственным расходам, следует производить по данным текущего налогового периода, то есть квартала.

Согласно абзацу 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции считает, что применительно к спорным правоотношениям материалами дела не подтверждается наличие обстоятельств, указанных в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 названного Кодекса.

Общество заявило о том, что в спорном налоговом периоде (2 квартал 2010 года) не несло затрат на операции, не облагаемые НДС, и правомерно не применяло положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в этом периоде затраты на необлагаемые НДС операции не превышали 5% от общей суммы расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг).

Однако указанный довод противоречит имеющимся в деле документам.

То обстоятельство, что общество ко 2 кварталу 2010 г. завершило строительство многоквартирного дома, не свидетельствует о том, что в спорном налогом периоде налогоплательщик не осуществлял деятельность, не подлежащую обложению налогом на добавленную стоимость. Из имеющихся в деле документов следует, что во 2 квартале 2010 года налогоплательщик производил реализацию квартир, то есть совершал операции, не подлежащие обложению налогом на добавленную стоимость.

Общество документально не доказало, что доля совокупных расходов на осуществление деятельности, не подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость, не превышает 5% общей величины совокупных расходов за соответствующий период. Данные обстоятельства препятствуют применению обществом абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, который позволяет отнести на вычеты всю сумму НДС, предъявленную налогоплательщику поставщиками товаров (работ, услуг).

Общество не представило доказательства того, какие расходы относятся только к деятельности, не облагаемой налогом на добавленную стоимость, и не обосновало, что затраты на необлагаемые НДС операции не превышали 5% от общей суммы расходов на приобретение, производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг). В материалах дела отсутствуют доказательства, что во 2 квартале 2010 года общество осуществляло раздельный учет операций по приобретению товаров (работ, услуг), которые использованы в деятельности, подлежащей и не подлежащей обложению налогом на добавленную стоимость.

Из имеющихся в деле документов усматривается, что расходы налогоплательщика носят общехозяйственный характер и их невозможно отнести к тому или иному виду деятельности, а потому применение абзаца 9 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации к спорным правоотношениям является необоснованным.

Учитывая положения абзаца 4 пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), подлежит вычету в той пропорции, в которой эти товары (работы, услуги) используются для реализации товаров (работ, услуг), подлежащей налогообложению.

Применительно к рассматриваемому спору налогоплательщик достоверно не определил с учетом положений статей 170, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации долю налогового вычета по общехозяйственным расходам, которая относится к операциям, подлежащим обложению НДС. Определение пропорции и подлежащей вычету суммы налога на добавленную стоимость по приобретенным материалам, которые относятся к деятельности, облагаемой НДС, к компетенции налогового органа в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации не относится.

При таких обстоятельствах инспекция правомерно отказала в вычете налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам), приобретенным для общехозяйственных нужд.

Учитывая вышеизложенное, суд обоснованно отказал налогоплательщику в удовлетворении заявленного требования.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.11.2013 по делу N А32-1605/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Сулименко

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Шимбарева