Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2014 г. N 14АП-8329/14

г. Вологда

12 ноября 2014 г.

Дело N А13-4131/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2014 года.

В полном объеме постановление изготовлено 12 ноября 2014 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Шадриной А.Н., судей Зориной Ю.В. и Романовой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" Новиковой А.А. по доверенности от 09.12.2013, от общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" Логиновой Е.В. по доверенности от 09.01.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" и общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 23 декабря 2013 года по делу N А13-4131/2012 (судья Лукенюк О.И.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "КИОТО" (ОГРН 1053500025974, ИНН 3525148732, место нахождения: 160000, г. Вологда, ул. Маршала Конева, д. 17, далее - ООО "КИОТО") обратилось в арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Металлресурс" (ОГРН 1033500645199, ИНН 3509005014, место нахождения: Вологодская обл., Грязовецкий р-н, д. Становищево, далее - ООО "Металлресурс") об уменьшении установленной по договору генерального подряда от 03 июня 2010 года N МРс 22/10 цены работ на 2 242 149 руб. 86 коп., а также взыскании с ООО "Металлресурс" 21 921 614 руб. 18 коп., из которых 1 784 500 руб. сумма излишне уплаченной стоимости смонтированных конструкций, 575 378 руб. 18 коп - расходы по оплате электроэнергии, 3 964 286 руб. - неустойка за нарушение сроков выполнения работ, 15 597 450 руб. - убытки в виде упущенной выгоды (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением суда от 03.09.2012 принято встречное исковое заявление ООО "Металлресурс" о взыскании с ООО "КИОТО" 14 584 721 руб. 63 коп., из которых 11 054 726 руб. 84 коп. - задолженность за выполненные работы, 3 529 994 руб. 79 коп. - неустойка за просрочку оплаты работ за период с 14.03.2011 по 21.10.2013. Также истец заявил о взыскании неустойки в размере 0,036 %, начисляемой на сумму основного долга за каждый день просрочки погашения долга с момента вынесения решения по настоящему делу до дня фактического погашения долга (с учетом уточнения исковых требований).

Решением суда от 23 декабря 2013 года первоначальный иск удовлетворен частично. С ООО "Металлресурс" в пользу ООО "КИОТО" взыскана задолженность в размере 1 784 500 руб., неустойка в размере 2 949 670 руб. 35 коп., уменьшена установленная договором генерального подряда от 03.06.2010 N МРС 22/10 цена работ на 2 242 149 руб. 86 коп. В остальной части иска отказано. С ООО "Металлресурс" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 41 521 руб. 94 коп. С ООО "КИОТО" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 102 296 руб. 68 коп. Встречный иск удовлетворен частично. С ООО "КИОТО" в пользу ООО "Металлресурс" взыскана задолженность в размере 7 658 524 руб. 17 коп., пени в размере 2 495 195 руб. 73 коп., в возмещение расходов по уплате госпошлины 66 780 руб. 94 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано. С ООО "Металлресурс" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 9829 руб. 44 коп. Путем зачета встречного и первоначально предъявленного исков с ООО "КИОТО" в пользу ООО "Металлресурс" взыскано 5 419 549 руб. 55 коп.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2014 года решение Арбитражного суда Вологодской области от 23 декабря 2013 года изменено, резолютивная часть решения изложена в следующей редакции:

"иск общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" 4 734 170 руб. 35 коп., из которых 1 784 500 руб. задолженность, 2 949 670 руб. 35 коп. неустойка за просрочку срока выполнения работ.

Уменьшить установленную договором генерального подряда от 03.06.2010 N МРС 22/10 стоимость работ на 2 242 149 руб. 86 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 34 637 руб. 91 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 103 970 руб. 16 коп.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" 10 484 522 руб. 16 коп., из которых 7 877 626 руб. 98 коп. задолженность, 2 606 895 руб. 18 коп. пени за просрочку платежа, а также 68 956 руб. 63 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 3757 руб. 49 коп.

Путем зачета встречного и первоначального предъявленных исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" 5 819 308 руб. 44 коп.".

Также с ООО "Металлресурс" в пользу ООО "КИОТО" взыскано 216 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

С ООО "КИОТО" в пользу ООО "Металлресурс" взыскано 719 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 09 сентября 2014 года постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2014 года отменено. Дело в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ направлено на новое рассмотрение в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Кассационная инстанция признала выводы суда апелляционной инстанции в части взыскания задолженности по первоначальному и встречному искам законными и обоснованными, однако указала, что в постановлении суда апелляционной инстанции, в нарушение пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ не указано, в соответствии с каким расчетом с ООО "КИОТО" в пользу ООО "Металлресурс" взыскана неустойка в размере 2 606 895 руб. 18 коп.

Отсутствие в мотивировочной части постановления методики определения суммы неустойки не позволило суду кассационной инстанции проверить правильность произведенного судом расчета и обоснованность доводов жалобы относительно ее размера.

Поскольку сумма неустойки за просрочку оплаты работ влияет на размер удовлетворения требований по встречному иску, зачет первоначального и встречного исков и распределение судебных расходов, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Также суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду следует при необходимости предложить истцу и ответчику представить расчеты неустойки за просрочку оплаты работ, назначить сверку расчетов между сторонами, оценить доводы и возражения сторон, заявленные в отношении их позиций.

Согласно части 2 статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При новом рассмотрении дела определением от 23.09.2014 суд апелляционной инстанции предложил ООО "КИОТО" и ООО "Металлресурс" направить в суд и друг другу расчет неустойки за просрочку оплаты работ.

ООО "КИОТО" предоставило расчет неустойки за спорный период на сумму 2 589 517 руб. 93 коп.

ООО "Металлресурс", в свою очередь, предоставило расчет неустойки за спорный период на сумму 2 660 680 руб. 21 коп.

При новом рассмотрении дела, проверив законность и обоснованность решения Арбитражного суда Вологодской области от 23 декабря 2013 года, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, 03 июня 2010 года ООО "Металлресурс" (генподрядчик) и ООО "Киото" (заказчик) заключен договор генерального подряда N МРс 22/10 на выполнение строительно-монтажных работ с приложениями и дополнительными соглашениями, в соответствии с которым генподрядчик обязался за свой риск выполнить собственными или привлеченными силами и средствами работы по строительству объекта - торговый центр на Окружном шоссе в г. Вологда, согласно приложению 1 к договору и в соответствии с планом-графиком производства работ согласно приложению 2 к договору.

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ определяется на основании разработанной проектно-сметной документации и фактически выполненных объемов работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора календарные сроки выполнения работ определяются сторонами в календарном плане-графике, который является неотъемлемой частью настоящего договора (т.1, л.117).

Оплата по договору производится согласно графику платежей (приложение 3 к договору).

Ни приложение 1, ни приложение 3 сторонами не составлялись.

Вместе с тем, согласно пункту 2.3.3 договора стороны установили обязанность подрядчика ежемесячно, не позднее 25-го числа текущего месяца, по итогам работ, предоставлять заказчику справку о стоимости выполненных в текущем месяце работ и акт выполненных работ (формы КС-2 и КС-3). Срок рассмотрения заказчиком акта выполненных работ установлен сторонами - 7 банковских дней, с даты его предъявления заказчику, а оплата работ в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком акта формы КС-2 с учетом авансового платежа за отчетный месяц.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ определено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от условий договора, требований строительных норм и правил, нормативных документов в области проектирования и строительства, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера платежа.

В соответствии со статьей 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В связи с возникшим у сторон спором по поводу недостатков выполненных работ и стоимости по их устранению в части выполнения работ по благоустройству территории построенного объекта по ходатайству ответчика определением от 19.11.2012 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза.

По результатам ее проведения, ООО "Металлресурс" признало требования ООО "КИОТО" об уменьшении установленной по договору генерального подряда от 03 июня 2010 года N МРс 22/10, цены работ на 2 242 149 руб.86 коп. (согласно локального расчета (т.6, л.51-56)).

В связи с чем, исковые требования ООО "КИОТО" в указанной части судом удовлетворены (в данной части решение суда сторонами не обжалуется).

Исковые требования в части взыскания с ООО "Металлресурс" излишне уплаченной по вышеуказанному договору стоимости смонтированных конструкций в размере 1 784 500 руб. также удовлетворены судом первой инстанции правомерно.

Как уже было указано выше, согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ определялась на основании разработанной проектно-сметной документации и фактически выполненных объемов работ.

В силу пункта 1 дополнительного соглашения от 04.08.2010 N 1 к договору стоимость металлоконструкций с монтажом на объекте "Торговый центр в г. Вологда по Окружному шоссе" составляет 50 000 руб. с НДС 18% за 1 тонну смонтированных конструкций. Объем монтируемых конструкций 525 тонн по чертежам КМ. Общая стоимость металлоконструкций с монтажом составляет 26 250 000 руб., включая НДС 18%, является ориентировочной, и уточняется на основании фактического веса смонтированных металлоконструкций по чертежам КМД.

Согласно предъявленных ответчиком к оплате справок формы КС-3 от 31.10.2010 и 31.12.2010 стоимость смонтированных металлоконструкций составила 26 250 000 руб., включая НДС 18%, что соответствовало объему смонтированных металлоконструкций 525 тонн. Указанная стоимость была оплачена ООО "КИОТО" в полном объеме.

В соответствии с отчетом общества с ограниченной ответственностью "ВологдаСтройКомп" от 15.03.2011 по результатам проверки расчетов несущих конструкций объекта "Торговый комплекс по Окружному шоссе, г.Вологда" и определения фактической массы металлических конструкций данного торгового комплекса общая фактическая масса металлических конструкций торгового комплекса составляет 489,31 тонны (т.1, л.118-166).

Таким образом, с учетом заключенного между сторонами дополнительного соглашения от 04.08.2010, общая стоимость смонтированных металлоконструкций весом 489,31 тонны составляет 24 465 500 руб.

Поскольку оплаченная ООО "КИОТО" стоимость металлоконструкций с монтажом в сумме 26 250 000 руб. превышает стоимость фактически использованных на объекте металлоконструкций на 1 784 500 руб., данная сумма обоснованно взыскана с ООО "Металлресурс" (в данной части решение суда сторонами также не обжалуется).

В удовлетворении иска ООО "КИОТО" о взыскании расходов по оплате электроэнергии в размере 575 378 руб.18 коп. судом первой инстанции отказано правомерно в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 2 статьи 747 ГК РФ заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо - и паропровода и оказывать другие услуги.

Согласно пунктам 6.1, 6.1.4 договора заказчик, для реализации настоящего договора в части строительно-монтажных работ, обязался обеспечить объект электроснабжением и освещением.

Довод ООО "КИОТО" о признании ООО "Металлресурс" правомерности заявленных требований со ссылкой на письмо от 29.04.2011, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку из содержания указанного письма следует, что ООО "Металлресурс" готово принять на себя затраты по расходу электроэнергии, но только пропорционально выполнению с прочими подрядными организациями, работавшими на объекте (т.4, л.147). Для распределения объемов потребленной электроэнергии между подрядными организациями ООО "Металлресурс" просило ООО "КИОТО" предоставить объемы, выполненные за период строительства объекта силами организаций: обществом с ограниченной ответственностью "Кронверк", обществом с ограниченной ответственностью "Профтехнология", обществом с ограниченной ответственностью "Северстрой", обществом с ограниченной ответственностью "Пожэлектрострой", обществом с ограниченной ответственностью "Термоизолстрой", обществом с ограниченной ответственностью "Энергострой", обществом с ограниченной ответственностью "РиС", ООО "Металлресурс" и ООО "КИОТО" (монтаж торгового оборудования).

Определением апелляционного суда от 03.03.2014 у ООО "КИОТО" запрашивалась информация о том, каким образом рассчитывались расходы на электроэнергию, заявленную ко взысканию с ООО "Металлресурс", оплачивались ли данные расходы иными подрядчиками, выполняющими работы на объекте, если да, то каким образом, и в каком размере. Указанные обстоятельства предлагалось подтвердить документально.

Во исполнение определения суда, ООО "КИОТО" пояснило, что счетчик на объекте был один, расходы по оплате электроэнергии в адрес иных субподрядчиков не предъявлялись и не оплачивались.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для взыскания с ООО "Металлресурс" расходов по оплате электроэнергии в сумме 575 378 руб.18 коп.

В удовлетворении иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 15 597 450 руб. судом также отказано правомерно по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками в виде упущенной выгоды понимаются неполученные доходы, которые лицо, чье право нарушено, получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

По смыслу статей 15, 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения его права ответчиком, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками и размер требуемых убытков.

В силу пункта 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Согласно представленному ООО "КИОТО" расчету размер упущенной выгоды рассчитан исходя из ежемесячных арендных платежей, указанных в предварительных договорах аренды, заключенных истцом с индивидуальным предпринимателем Вагановым А.М. и обществом с ограниченной ответственностью "Елена-Авто".

В соответствии с пунктами 2.2 договоров арендная плата составляет 450 руб. за один квадратный метр в месяц. При этом в силу пунктов 1.1 договоров размер арендуемой площади является ориентировочным и подлежит уточнению по результатам замеров бюро технической инвентаризации.

Таким образом, сторонами не согласован точный размер площади помещений, подлежащих сдаче в аренду по предварительным договорам, в связи с чем расчет, основанный на размерах помещений, указанных в пунктах 1.1 договоров, не может быть принят во внимание при исчислении упущенной выгоды.

Кроме того, как правильно указал суд, ООО "КИОТО" не доказана реальность получения дохода в размере сумм арендных платежей, поскольку расчет произведен без учета затрат, которыми собственник обременен в соответствии с гражданским и налоговым законодательством. Наличие реальной возможности получения доходов в будущем в заявленном размере истцом не доказано.

Также суд отмечает, что расчет упущенной выгоды произведен ООО "КИОТО" с апреля 2011 года по февраль 2012 года включительно, в то время как здание было введено в эксплуатацию уже 12.05.2011. Доказательств заключения договоров аренды с указанными арендаторами после введения объекта в эксплуатацию истцом в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 2.1 дополнительного соглашения от 27.09.2010 к договору (в редакции протокола разногласий) в случае неисполнения сроков выполнения работ заказчик вправе взыскать с генподрядчика неустойку в размере 0,5 % от суммы невыполненных в установленный срок работ, но не более 10% от суммы невыполненных в срок работ.

Согласно расчету ООО "КИОТО" сумма неустойки составляет 3 964 286 руб.

Суд апелляционной инстанции полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что с учетом дополнительного соглашения расчет неустойки следовало производить исходя из стоимости работ, невыполненных в срок, отраженной в каждом отдельном акте унифицированной формы КС-2, в связи с чем, размер правомерно заявленной к взысканию неустойки составит 2 949 670 руб. 35 коп.

Довод ООО "Металлресурс" об отсутствии оснований для начисления пеней за неисполнения сроков выполнения работ со ссылкой на пункты 2.3.2 и 13.1.2 договора, судом апелляционной инстанции не принимается.

На основании пункта 2.3.2 договора заказчик ежемесячно производит генподрядчику предварительную оплату в размере 50% от суммы, запланированной на текущий месяц согласно графику платежей (приложение 3), до 10 числа текущего месяца.

Если заказчик не выполнит в срок свои обязательства, в том числе соблюдение порядка оплаты и это приведет к задержке выполнения работ по строительству объекта, то срок работ автоматически продлевается на соответствующий период, и генподрядчик освобождается на этот период от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в эксплуатацию (пункт 13.1.2 договора).

Как уже указывалось ранее, стороны действительно согласовали оплату работ по договору согласно графику платежей, который должен быть оформлен приложением 3 к договору.

Однако ни приложение 1, ни приложение 3 к договору сторонами не составлялось, что подтвердили представители сторон в судебном заседании апелляционной инстанции.

При определении суммы задолженности ООО "КИОТО" перед ООО "Металлресурс" за выполненные работы судом первой инстанции не учтено следующее.

Сумма долга в размере 11 054 726 руб. 84 коп. была сформирована ООО "Металлресурс" из суммы признаваемой заказчиком задолженности по принятым актам выполненных работ на сумму 736 671 руб. 81 коп. и суммы задолженности по оплате не принятых работ в размере 10 318 055 руб. 03 коп. (т.2, л.83-84).

В ходе рассмотрения дела представитель ООО "КИОТО" подтвердил факт выполнения работ ООО "Металлресурс" по неподписанным ООО "КИОТО" следующим актам: акт формы КС-2 от 29.11.2010 N 49 на сумму 99 998 руб.85 коп., акт формы КС-2 от 31.01.2011 N 53 на сумму 1 332 000 руб., акт формы КС-2 от 28.02.2011 N 54 на сумму 1 332 000 руб., акт формы КС-2 от 28.02.2011 N 55 на сумму 610 000 руб., акт формы КС-2 от 31.12.2010 N 64 на сумму 935 608 руб.80 коп., акт формы КС-2 от 28.02.2011 N 52 на сумму 413 603 руб.53 коп., акты формы КС-2 от 28.02.2011 N 59 и 60 на сумму 546 355 руб.48 коп. Всего на сумму 5 269 566 руб. 66 коп.

Дополнительными указанные работы не являются, поскольку все они были предусмотрены проектом и отражены в дополнительных соглашениях к договору. Проект прошел экспертизу и был выдан генподрядчику в производство. В дополнительных соглашениях к договору стороны предусмотрели, что стоимость работ является ориентировочной и уточняется по фактически выполненным объемам работ.

Акты формы КС-2 от 30.11.2010 N 46 и 47 стороны признали частично за минусом 2 242 149 руб.86 коп., т.е. в сумме 2 388 957 руб. 51 коп.

Также, суд апелляционной инстанции признает обоснованным предъявление к оплате заказчику 167 541 руб. по акту формы КС-2 от 31.12.2010 N 63 (т.4, л.117-118) за прогрев помещений.

Данные затраты ООО "Металлресурс" понесло в результате нарушения обязательств ООО "КИОТО", которое в соответствии с графиком производства работ должно было к 31.10.2010 выстроить и запустить в эксплуатацию газовую котельную, входящую в состав объекта, для обеспечения объекта теплом. Вместе с тем, ООО "КИОТО" 30.12.2010 уведомило ООО "Металлресурс" о возможности и необходимости приема тепловой энергии на тепловые узлы (т.7, л.27). Письмом от 07.01.2011 ООО "КИОТО" направило в адрес ООО "Металлресурс" письмо, в котором указало на необходимость производить обогрев помещений теплогенераторами, работающими на дизельном топливе, до включения отопления. С этой целью ООО "Металлресурс" предлагалось представить акт на расход керосина теплогенератора (т.7, л.28). Указанные акты сторонами составлялись и со стороны ООО "КИОТО" подписывались инженером по строительству и представителем технадзора (т.7, л.29-30).

Сведения, зафиксированные в указанных актах, ответчиком по встречному иску, надлежащим образом не оспорены.

Итого, с учетом суммы признаваемой заказчиком задолженности по принятым актам выполненных работ на сумму 736 671 руб. 81 коп. общая сумма долга составила 8 562 736 руб. 98 коп.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что из указанной суммы подлежит исключению сумма в размере 685 110 руб., перечисленная ООО "КИОТО", по письмам ООО "Металлресурс" в адрес общества с ограниченной ответственностью "Профтехнология".

Так, согласно письму от 04.03.2011 (т.6, л.133) ООО "КИОТО" произвело оплату обществу с ограниченной ответственностью "Профтехнология" в сумме 274 950 руб. Данный факт подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 07.03.2011 N 49 (т.6, л.134), подлинник которого вместе с первичной бухгалтерской документацией представлен ООО "КИОТО" в суд апелляционной инстанции.

В указанном письме ООО "Металлресурс" указало на необходимость учета указанной суммы в расчетах с ООО "Металлресурс" за выполненные работы по объекту (из пояснений сторон следует, что иных взаимоотношений, кроме как по спорному договору, между сторонами не имелось).

На основании письма ООО "Металлресурс" от 22.12.2011 (т.6, л.135), ООО "КИОТО" произвело оплату обществу с ограниченной ответственностью "Профтехнология" в сумме 410 160 руб. Данный факт подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру от 27.12.2011 N 267 (т.6, л.136), подлинник которого вместе с первичной бухгалтерской документацией также представлен ООО "КИОТО" в суд апелляционной инстанции.

То, что ООО "Металлресурс" не учло указанные платежи в расчетах с обществом с ограниченной ответственностью "Профтехнология", по заключенным с последним договорам субподряда, правового значения в рассматриваемой ситуации не имеет.

С учетом всего вышеизложенного, сумма задолженности ООО "КИОТО" перед ООО "Металлресурс" за выполненные работы составляет 7 877 626 руб. 98 коп. (8 562 736 руб. 98 коп. - 685 110 руб.).

Требования ООО "Металлресурс" в части взыскания стоимости работ по акту формы КС-2 от 31.01.2011 N 58 на сумму 180 000 руб. (дополнительные работы по монтажу системы отопления) обоснованно отклонены судом первой инстанции (т.4, л.112-115).

Стороны при заключении договора предусмотрели, что в случае выявившейся в ходе выполнения работ необходимости проведения дополнительных работ, генподрядчик в течение трех дней с момента возникновения необходимости в увеличении общей сметной стоимости работ обязан направить заказчику письменное уведомление о необходимости согласования увеличения стоимости работ. Сторонами должно быть подписано дополнительное соглашение (пункт 2.4 договора).

Вместе с тем, изменения в договор сторонами не вносились, дополнительные условия к данному договору не согласовывались.

Исходя из представленного в материалы дела письма ООО "Металлресурс" от 14.06.2011 N 308, им в адрес ООО "КИОТО" направлялся протокол согласования договорной цены на выполнение указанного вида работ (т.7, л.26), который со стороны заказчика подписан не был.

В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Факт согласования заказчиком работ, отраженных в акте формы КС-2 от 31.01.2011 N 58 на сумму 180 000 руб. ООО "Металлресурс" документально не подтвержден.

В соответствии с пунктом 14.3 договора за нарушение сроков платежей, сроков окончательного расчета за выполненные генподрядчиком работы заказчик уплачивает генподрядчику неустойку в размере 0,036% от стоимости неисполненных обязательств за каждый календарный день просрочки, начиная с первого дня, следующего за днем просрочки до фактического исполнения взятых на себя обязательств.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции о том, что период просрочки следует исчислять по истечении 17 банковских дней от даты предъявления заказчику акта о приемке выполненных работ, поскольку пунктом 2.3.3 договора срок рассмотрения заказчиком акта выполненных работ составляет 7 банковских дней с даты его предъявления заказчику, а оплата работ производится в течение 10 банковских дней с момента подписания заказчиком акта формы КС-2.

Как уже указывалось ранее, во исполнение требований суда кассационной и апелляционной инстанций стороны представили расчеты неустойки за нарушение сроков платежей.

При этом, ООО "КИОТО" представило расчет неустойки за спорный период на сумму 2 589 517 руб. 93 коп.

ООО "Металлресурс" представило расчет неустойки за спорный период на сумму 2 660 680 руб. 21 коп.

Расхождения у сторон возникли по актам N 51, N 53, N 54 и N 55, поскольку в материалах дела имеются акты N 53, N 54 и N 55 с датой их составления 31.05.2011 и эти же акты с датами их составления 31.01.2011 (акт N 53) и 28.02.2011 (акты N 54 и N 55).

ООО "КИОТО" полагает, что верным является исчисление неустойки по акту от 31.03.2011 N 51 с 25.04.2011, а по актам от 31.05.2011 N 53, N 54 и N 55 с 23.06.2011.

ООО "Металлресурс" исчисляет неустойку по данным актам с 18.04.2011 (17 банковских дней с момента их предъявления ООО "КИОТО" согласно письму от 23.03.2011 (т.4, л.68)).

Суд апелляционной инстанции полагает, что расхождения по датам актов N 53, N 54 и N 55 вызвано тем, что они составлялись ООО "Металлресурс" в одностороннем порядке и неоднократно предоставлялись ООО "КИОТО" для подписания. Объем же отраженных в них работ был выполнен ООО "Металлресурс" в январе-феврале 2011 года, доказательств обратного в суд не представлено.

По акту N 51 датированному 31.03.2011, суд апелляционной инстанции противоречий не усматривает. Данный акт подписан сторонами и предъявлен ООО "КИОТО" 23.03.2011, что не противоречит пункту 2.3.3 договора, обязывающего подрядчика ежемесячно, не позднее 25-го числа текущего месяца, по итогам работ, предоставлять заказчику справку о стоимости выполненных в текущем месяце работ и акт выполненных работ.

Учитывая тот факт, что уже 07.04.2011 ООО "КИОТО" было получено заключение N 25 о соответствии построенного объекта (т.4, л.149-150), а 12.05.2011 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU35327000-35 (т.1, л.116), суд апелляционной инстанции признает правильным и арифметически верным расчет, представленный ООО "Металлресурс".

В связи с вышеизложенным, требование ООО "Металлресурс" о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ в размере 3 529 994 руб. 79 коп. за период с 14.03.2011 по 21.10.2013 подлежит удовлетворению частично, в сумме 2 660 680 руб. 21 коп.

Требование ООО "Металлресурс" о взыскании неустойки в размере 0,036%, начисляемую на сумму основного долга за каждый день просрочки погашения долга с момента вынесения решения по настоящему делу до дня фактического погашения долга, правомерно не удовлетворено судом со ссылкой на пункт 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, встречный иск подлежит удовлетворению в сумме 10 538 307 руб. 19 коп., из которых 7 877 626 руб. 98 коп. задолженность, 2 660 680 руб. 21 коп. пени за просрочку платежа.

Решение суда подлежит изменению в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение исков и апелляционных жалоб подлежат распределению в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 23 декабря 2013 года по делу N А13-4131/2012 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"иск общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" 4 734 170 руб. 35 коп., из которых 1 784 500 руб. задолженность, 2 949 670 руб. 35 коп. неустойка за просрочку срока выполнения работ.

Уменьшить установленную договором генерального подряда от 03.06.2010 N МРС 22/10 стоимость работ на 2 242 149 руб. 86 коп.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 34 637 руб. 91 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 103 970 руб. 16 коп.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" 10 538 307 руб. 19 коп., из которых 7 877 626 руб. 98 коп. задолженность, 2 660 680 руб. 21 коп. пени за просрочку платежа, а также 69 310 руб. 37 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 3474 руб. 15 коп.

Путем зачета встречного и первоначального предъявленных исков взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" 5 873 447 руб. 21 коп.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" 216 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КИОТО" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Металлресурс" 769 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Шадрина

Судьи

Ю.В. Зорина А.В. Романова