Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2014 г. N 15АП-16935/14

город Ростов-на-Дону

10 ноября 2014 г.

дело N А53-17478/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Г.А. Сурмаляна, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Костенковым Д.Н.

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности N 10/686 от 16.04.2014 г Ананьян А.А., удостоверение N 217;

от заинтересованного лица: представителя по доверенности N 06 от 09.01.2014 г. Грачевой А.С., удостоверение N 8218

от общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" представитель по доверенности от 24.03.2014г.Григорьян Л.Н., паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 14.08.2014 по делу N А53-17478/2014

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление", общества с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" об оспаривании решения

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.

УСТАНОВИЛ:

министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене решения комиссии управления от 24.04.2014 N РНП-61-38 о невнесении сведений в Реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "РСУ"), общество с ограниченной ответственностью "РТС-Тендер" (далее - ООО "РТС-Тендер").

Решением суда от 14.08.14г. министерству отказано в удовлетворении заявленных требований ввиду законности принятого комиссией управления решения, министерство не доказало намеренного уклонения ООО "РСУ" от заключения контракта, а так же нарушения своих прав и законных интересов в сфере экономической деятельности оспариваемым решением комиссии управления.

Не согласившись с принятым судебным актом, министерство подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что при рассмотрении дела судом первой инстанции не дана надлежащая оценка тому факту, что ООО "РСУ" дважды (04.03.2014, 11.03.2014) направляло в адрес Министерства протокол разногласий к проекту Контракта, которые Министерством были отклонены, так как ни один из протоколов разногласий не соответствовал требованиям, установленным пунктом 4.1 части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ. Таким образом, многократное совершение ООО "РСУ" сходных по содержанию нарушений, препятствующих заключению контракта, свидетельствовало о его небрежном, недобросовестном поведении. Документ об обеспечении в виде безотзывной банковской гарантии N 4-БГ был представлен ООО "РСУ" Министерству лишь 11.03.2014, т.е. за 2 дня до окончания срока, установленного законом для подписания контракта. Ввиду наличия в банковской гарантии положений, не соответствующих вышеуказанным требованиям законодательства, Министерством ООО "РСУ" был направлен протокол разногласий к банковской гарантии, тем самым Министерство воспользовалось своим правом, предложив лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов. Однако, в установленный законом двадцатидневный срок после завершения торгов (т.е по 13.03.2014 включительно), надлежащее обеспечение исполнения обязательств по Контракту ООО "РСУ" так и не представлено. Кроме того, судом первой инстанции также не учтено, что принимая решение об участии в процедуре размещения заказа и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия), противоречащих требованиям Закона N 94-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. Министерство считает, что уклонение от заключения контракта по причинам, зависящим от участника торгов, при отсутствии доказательств, подтверждающих принятие участником размещения заказа необходимых и достаточных мер для заключения контракта, является основанием для внесения общества в реестр недобросовестных поставщиков. В данном случае, включение ООО "РСУ" в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность оспариваемого в деле решения комиссии управления и решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

"РТС-Тендер" своего представителя в судебное заседание не направило, о месте, дате и времени его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в его отсутствие.

В судебном заседании представитель министерства настаивал на отмене решения суда первой инстанции, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Представители управления и ООО "РСУ" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на законность принятого судом решения.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, арбитражный суд апелляционной инстанции признал жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для проведения проверки управлением послужило обращение министерства о внесении в Реестр недобросовестных поставщиков ООО "РСУ".

В ходе проверки доводов, изложенных в данном обращении, комиссия управления установила следующее.

26 декабря 2013 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд www.zakupki.gov.ru Министерством транспорта Ростовской области была размещена информация о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0158200000513000225, предметом которого являлось право заключения государственного контракта с министерством транспорта Ростовской области на ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения г. Ростов-на-Дону - сл. Родионово-Несветайская - г. Новошахтинск на участке км 4+000 - км 6+000 в Мясниковском районе (далее -государственный контракт).

20.02.2014 подведены итоги аукциона, согласно которым победителем в нем признано ООО "РСУ", составлен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме 0158200000513000225 от 20.02.2014.

25.02.2014 заказчиком в адрес ООО "РСУ" направлен проект контракта.

В свою очередь ООО "РСУ", дважды 03.03.2014 и 07.03.2014 направляло протоколы разногласий заказчику, которые подписаны заказчиком не были и дважды в адрес победителя направлялись проекты контракта.

После получения протокола разногласий 07.03.2014 заказчик направил проект контракта ООО "РСУ" 11.03.2014.

ООО "РСУ" 11.03.2014 оператору электронной площадки был направлен проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный усиленной электронной, что подтверждено скриншотами открытых страниц сайта https:// rts-tender.ru.

Получение заказчиком обеспечения исполнения контракта от ООО "РСУ" в виде банковской гарантии от 11.03.2014 N 4-БГ им не оспаривается. Несогласие с предоставленным обеспечением выразилось во включении Банком в пункт 3 положений; сумма, востребуемая Бенефициаром по настоящее гарантии, должна быть уменьшена на сумму выполненных Принципалом обязательств".

Пунктом 4 протокола разногласий к банковской гарантии N 4-БГ от 11.03.2014 абзац третий данной банковской гарантии признается несоответствующим статье 370 Гражданского кодекса Российской Федерации в части уменьшения суммы, востребуемой бенефициаром по данной гарантии, на сумму выполненных принципалом обязательств.

После полученной 13.03.2014 Банковской гарантии, соответствующей требованиям закона, и 14.03.2014 она была направлена обществом в адрес заказчика, но срок заключения контракта уже истек.

Заказчиком был заключен муниципальный контракт с иным участником размещения заказа.

По результатам рассмотрения обращения Министерства, комиссия управления своим решением от 24.04.2014 N РНП-61-38 отказалась вносить сведения об ООО "РСУ" в Реестр недобросовестных поставщиков ввиду отсутствия доказательств намеренного уклонения ООО "РСУ" от заключения контракта.

Не согласившись с вынесенным решением, министерство оспорило его в судебном порядке.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал министерству в удовлетворении заявления.

Так, в соответствии с ч.1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ, заявление о признании незаконным ненормативного правового акта подлежит удовлетворению только при одновременном наличии двух условий: при несоответствии данного акта закону, иному нормативному правовому акту, и при нарушении данным актом прав и законных интересов заявителя.

Управление ведёт Реестр недобросовестных поставщиков (далее - Реестр).

Закрытый перечень оснований для включения в Реестр приведены в ч.2 ст. 19 Федеральный закон от 21.07.2005 г N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 94-ФЗ), согласно которой такими основаниями являются:

1) уклонение участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта;

2) расторжение в судебном порядке государственных или муниципальных контрактов с поставщиками в связи с существенным нарушением этими поставщиками государственных или муниципальных контрактов.

Как следует из материалов дела, министерство просило включить ООО "РСУ" в Реестр в связи с его уклонением от заключения муниципального контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме 0158200000513000225 от 20.02.2014, в котором ООО "РСУ" признано победителем.

Дополнительно изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что министерством не представлено достаточных доказательств наличия в действиях ООО "РСУ" указанного основания для включения в Реестр.

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке, указанного в части 8 статьи 41.11 закона N 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Частью 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

ООО "РСУ" должно было подписать проект муниципального контракта по итогам аукциона, в котором оно признано победителем, в срок до 13.03.14г. включительно.

Материалами дела подтверждается, что муниципальный контракт не был заключён с ООО "РСУ" в данный срок ввиду предоставления последним 11.03.14г. ненадлежащей банковской гарантии, п.3 которой о том, что гарантия должна быть уменьшена на сумму выполненных Принципалом обязательств, не соответствовал ст. 370 ГК РФ.

Так же из материалов дела следует, что до этого общество дважды направляло министерству проекты разногласий по условиям контракта.

Вместе с тем, само по себе это обстоятельство не свидетельствует о том, что тем самым общество уклонялось от заключения контракта.

Разногласия к контракту направлялись обществом за 10 и 6 дней до истечения срока подписания контракта и общество не оспаривало отказы министерства по отклонению данных разногласий. Банковская гарантия составлялась не ООО "РСУ", а банком. Само по себе направление ООО "РСУ" подписанного контракта с банковской гарантией, п.3 которой не соответствовал требованиям ст. 370 ГК РФ за 2 дня до истечения срока подписания контракта, не свидетельствует однозначно и безусловно о намерении общества тем самым уклониться от подписания муниципального контракта.

В частности, комиссией управления при принятии решения так же было учтено последующее поведение ООО "РСУ", которое после получения 13.03.14г. от министерства информации об указанном дефекте банковской гарантии, так же 13.03.14г. обратилось к банку с заявлением о внесении изменений в банковскую гарантию и банк 14.03.14г. данные изменения внёс. 14.03.14г. ООО "РСУ" предоставило министерству исправленную банковскую гарантию, но срок подписания контракта истёк 13.03.14г.

ООО "РСУ" так же обжаловало в управление отказ министерства от заключения с ним муниципального контракта, оспаривая законность вывода министерства о ненадлежащем характере банковской гарантии.

С учётом изложенного комиссия управления пришла к выводу о том, что данное поведение общества не свидетельствует однозначно и безусловно о его намерении уклониться от заключения муниципального контракта.

К таком же выводу пришёл и суд первой инстанции, который так же обосновал свою позицию следующим.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является последствием, санкцией именно за недобросовестное поведение лица, выразившееся намеренном уклонении от заключения контракта.

В актах Конституционного Суда Российской Федерации (постановления от

30.07.2001 N 13-П, от 21.11.2002 N 15-П, определения от 07.06.2001 N 139-О, от

07.02.2001 N 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

В связи с этим, при рассмотрении вопроса о законности решения об отказе включения лица в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не мог ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований, но и должен был выяснить и оценить без все фактические обстоятельства дела в их совокупности и взаимосвязи.

Данные требования комиссией управления были соблюдены в полном объеме и всем обстоятельствам, установленным в ходе рассмотрения обращения Министерства, была дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для переоценки приведённых выше выводов комиссии управления и суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции так же не может однозначно квалифицировать описанное выше поведение ООО "РСУ" в процедуре заключения муниципального контракта именно как уклонение от заключения данного контракта. Действия ООО "РСУ" говорят о том, что оно намеревалось заключить данный контракт, но допустило ошибки при совершении юридически значимых для этого действий. Однако это не может быть квалифицировано как уклонение от заключения контракта.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, которым решение комиссии управления о невнесении ООО "РСУ" в Реестр недобросовестных поставщиков признано законным. На этом основании апелляционная жалоба министерства отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.08.2014 по делу N А53-17478/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова