Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 г. N 06АП-5554/14

г. Хабаровск

17 ноября 2014 г.

А73-214/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полегкой Д.И.

при участии в заседании:

от Общества с ограниченной ответственностью "Астория", ОГРН 1072721010295: Романенко С.Н., решение общего собрания от 30.07.2014 N 1;

от Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения лицей "Вектор", ОГРН 1112723003051: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Астория"

на решение от 07.08.2014

по делу N А73-214/2014

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Жолондзъ Ж.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Астория"

к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению лицей "Вектор"

о взыскании 1 210 758 руб. 25 коп.

по встречному иску Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения лицей "Вектор"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Астория"

о понуждении устранить недостатки результата выполненных работ, взыскании 756 786 руб. 16 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Хабаровского края обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Астория" (далее - ООО "Астория, истец, общество; г. Хабаровск) с иском к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению лицей "Вектор" (далее - МБОУ лицей "Вектор", ответчик, учреждение; г. Хабаровск) о взыскании 1 210 758 руб. 25 коп. стоимости выполненных работ по договору подряда от 28.09.2012 N 978.

Определением от 18.03.2014 судом принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление МБОУ лицей "Вектор" о понуждении ООО "Астория" устранить недостатки результата выполненных работ, о взыскании штрафа в сумме 149 615 руб. 83 коп., начисленного за выполнение работ с нарушением качества на основании пункта 9.3 договора, взыскании неустойки в сумме 607 170 руб. 33 коп. за нарушение сроков начала и завершения работ на основании пунктов 9.4, 9.5 договора.

Определением от 07.04.2014 судом назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Аврора" Дмитриеву Р.А.

Определением от 20.06.2014 по ходатайству ответчика судом назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания" Ли А.В.

Решением от 07.08.2014 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен, на ООО "Астория" возложена обязанность в течение тридцати календарных дней устранить недостатки результата работ по устройству забора, выполненных на основании договора от 28.09.2012 N 978, путем демонтажа установленного забора и выполнения работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами. С ООО "Астория" в пользу МБОУ лицей "Вектор" взыскана неустойка в сумме 756 786, 16 руб., расходы по госпошлине в сумме 18 135,72 руб., расходы на судебную экспертизу в размере 10 000 руб.

ООО "Астория" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы указывает, что судебным экспертом не принят во внимание эскиз секции ограждения, оспаривает выводы судебного эксперта; полагает необоснованными выводы эксперта относительно действительных причин отклонения стоек по вертикали и повреждения забора, поскольку выломана калитка, рядом с ограждением экскаватором выкопана канава, основание ограждения во второй раз подкопано экскаватором при прочистке канавы, на забор упал тополь, сильно повредив несколько секций забора; полагает, что ООО "Астория" работы выполнены в соответствии с условиями договора; по мнению истца, взыскание штрафа и неустойки необоснованно, поскольку использование определенных материалов согласовано заказчиком, качество работ соответствует требованиям, предъявляемым к сооружениям вспомогательного характера; указывает, что письмом от 10.10.2012 истец сообщал ответчику о невозможности выполнения работ и о приостановлении выполнения работ с 10.10.2012 в связи с тем, что эскиз секции ограждения не соответствует локальному сметному расчету, новый эскиз секции получен истцом 16.05.2013; по мнению истца, работы в установленный срок не выполнены по вине ответчика.

К апелляционной жалобе истцом приложены: эскиз, письмо ООО "Астория" от 10.10.2012, отзыв на экспертное заключение, заключение Новосибирской торгово-промышленной палаты от 15.08.2014 N 016-20-00257, а также ходатайство истца о вызове в суд для допроса в качестве свидетеля заместителя директора МБОУ лицей "Вектор" по АХЧ Некрасовой Л.В, для дачи пояснений о времени возникновения и причинах механических повреждений забора.

МБОУ лицей "Вектор" отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Определением от 01.10.2014 удовлетворено ходатайство ООО "Астория" об участии в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области.

В судебном заседании представитель ООО "Астория" настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы и ходатайства.

МБОУ лицей "Вектор" извещалось о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представитель в суд не прибыл.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ответчика.

Заслушав представителя ООО "Астория", исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела отзыва на экспертное заключение, письма ООО "Астория" от 10.10.2012, эскиза отклонено, поскольку они имеются в материалах дела (т. 3 л.д. 51-56, т. 2 л.д. 7, 19).

Ходатайство истца о приобщении в дело заключения Новосибирской торгово-промышленной палаты от 15.08.2014 N 016-20-00257 отклонено на основании части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку истцом не приведены уважительные причины непредставления данного доказательства в суд первой инстанции, кроме того, специалист, составивший заключение, не предупреждался судом об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 АПК РФ).

Ходатайство о вызове в суд в качестве свидетеля заместителя директора МБОУ лицей "Вектор" по АХЧ Некрасовой Л.В. отклонено, поскольку факты, для выяснения которых истцом заявлено ходатайство, подлежат доказыванию посредством проведения судебной экспертизы, а не при помощи свидетельских показаний, тем более что названное истцом лицо является работником ответчика.

По материалам дела установлено, что 28.09.2012 между МБОУ лицей "Вектор" (заказчик), и ООО "Астория" (подрядчик) заключен договор подряда N 978.

Согласно пункту 1.1 данного договора подрядчик обязался выполнить своим иждивением работы по устройству металлического ограждения территории по адресу г. Хабаровск, ул. Путевая, 2А в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 1).

Пунктом 1.2 договора установлено, что при выполнении работ подрядчик руководствуется эскизом секции ограждения (приложение N 2 к договору), при этом допускаются отклонения от указанных размеров и применение эквивалентных марок, моделей, типов оборудования, материалов, приборов, конструктивных элементов и проч., поименованных в сметной документации, при условии соответствия технических и функциональных характеристик применяемых эквивалентов потребностям заказчика.

Пунктом 2.1 договора определена цена договора в сумме 1 496 158 руб. 25 коп.

Пунктом 3.1 договора предусмотрены сроки выполнения работ: начало - в течение двух дней с момента заключения договора, окончание - не позднее чем через тридцать календарных дней с момента заключения договора.

Согласно пунктам 4.2.2.1, 4.2.2.2 подрядчик при выполнении работ обязан осуществлять работы в соответствии со сметой, требованиями технических регламентов и иных нормативных актов, касающихся выполнения работ по договору. Осуществлять контроль в процессе выполнения работ в целях проверки соответствия выполнения работ смете, требованиям технических регламентов. Организовать производственный контроль качества выполнения работ в соответствии со СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", контроль за соблюдением в процессе работ требований, установленных в сметной и нормативной документации.

В силу пункта 5.1 договора заказчик производит оплату работ в течение 45 банковских дней после подписания заказчиком и подрядчиком акта приемки выполненных работ (формы N КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы N КС-3) на основании счета и (или) счета-фактуры.

Подрядчик выполнил на сумму 285 747 руб., что подтверждается актом формы КС-2 от 14.12.2012 N 1, справка о стоимости работ от 14.12.2012 N 1, подписанными сторонами.

По акту формы КС-2 от 29.05.2013 N 1 подрядчик предъявил заказчику выполненные работы на сумму 1 210 758 руб. 25 коп., направив его письмами от 19.06. 2013, от 27.09.2013, однако заказчик акт не подписал.

Поскольку заказчик выполненные работы не принял, оплату не произвел, истец обратился в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд правомерно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из договора подряда, применил нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

При рассмотрении судом настоящего спора представителем заказчика приводились возражения против удовлетворения иска, обоснованные ненадлежащим качеством работ.

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненный работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением от 20.06.2014 по ходатайству МБОУ лицей "Вектор" судом назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно - строительная компания "МГТ" Ли А.В.

Согласно заключению эксперта от 17.07.2014 представленному по результатам повторной судебной экспертизы, результат работ имеет следующие недостатки: при выполнении работ подрядчик использовал материалы, не предусмотренные локальным сметным расчетом к контракту, например, сплошной квадратный профиль заменен на квадратную трубу, что привело к тому, что секции забора имеют гораздо меньшую жесткость и легко деформируются даже при небольшом механическом воздействии; при устройстве ограждения допущены нарушения пунктов 4.2, 4.6 и 4.14 СНиП III-10-75 (3), талб. 10.7 СП 70.13330.2012 (4), в частности, допущены отклонения стоек от вертикали, что может привести к обрушению забора; монтажные сварные швы выполнены некачественно в таких количествах, что позволяет эксперту делать вывод о повсеместном низком качестве сварочных работ, некачественные сварные швы делают конструкцию забора недостаточно прочной.

Эксперт пришел к выводу, что для устранения несоответствия примененных материалов необходима полная замена забора; для устранения отклонения стоек от вертикали требуется замена ограждения на поврежденных участках площадью ориентировочно 90 погонных метров ограждения; для устранения дефектов сварных швов требуется переварить все швы.

Указанное заключение эксперта правомерно принято судом в качестве доказательства в соответствии со статьей 64 АПК РФ.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства, опровергающие выводы судебного эксперта, обществом не представлены, ходатайство о назначении дополнительной или повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ не заявлялось.

Дав оценку приобщенным в дело доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд пришел к выводу, что для устранения выявленных экспертом недостатков фактически требуется демонтаж установленного забора и выполнение работ по устройству забора заново в соответствии с условиями договора от 28.09.2012 N 978 и действующими строительными нормами и правилами.

При обнаружении таких недостатков заказчик в силу пункта 6 статьи 753 ГК РФ вправе отказаться от приемки результата работ.

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая названные фактические обстоятельства, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении первоначального иска и удовлетворено встречное требование учреждения о безвозмездном устранении ответчиком недостатков работ в разумный срок.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что подрядчик обязался приступить к выполнению работ в течение двух дней с момента заключения договора и выполнить работы не позднее чем через тридцать календарных дней с момента заключения договора.

Таким образом, работы подлежали выполнению обществом в срок до 29.10.2012.

Пунктом 9.5 договора установлено, что за нарушение сроков работ по контракту уплачивается пеня в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Нарушение обществом обязательства подтверждено материалами дела, в связи с чем заказчик вправе начислить неустойку.

Доводы общества о приостановлении работ отклонены.

Действительно, к материалам дела приобщено письмо ООО "Астория" от 10.10.2012, в котором указано на приостановление выполнения работ, на письме имеется отметка о получении секретарем Соминой Л.Ф. 10.10.2012.

Вместе с тем, согласно актам формы КС-2 истцом предъявлены ответчику к приемке работы, выполненные в периоды с 29.09.2012 по 14.12.2012, а также с 28.09.2012 по 29.05.2012.

Таким образом, приостановление обществом работ материалами дела не подтверждается.

Учреждением произведен расчет неустойки в сумме 607 170 руб. 33 коп. за период с 30.10.2012 по 07.03.2014.

Расчет неустойки судом проверен, признан правильным.

Пунктом 9.4 договора предусмотрено, что в случае выявления недостатков работ и/или применения некачественных материалов, комплектующих, подрядчик уплачивает неустойку в размере 10% от стоимости таких работ, материалов.

Обстоятельство нарушения ООО "Астория" требований закона и условий договора о качестве результата работ подтверждается материалами дела.

Следовательно, учреждением правомерно начислена неустойка.

Расчет неустойки в сумме 149 615 руб. 83 коп. судом проверен, признан правильным.

Обществом о несоразмерности указанных неустоек при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявлялось.

Дав оценку приобщенным к материалам дела доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении встречного иска.

Доводы ООО "Астория" о соответствии качества выполненных работ требованиям нормативных актов относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами не подтверждены, в связи с чем, Шестой арбитражный апелляционный суд, проверив доводы жалобы, не установил оснований для ее удовлетворения, доводы жалобы отклонены.

Нарушение судом норм материального и процессуального права не установлено.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины отнесены на ООО "Астория" в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07 августа 2014 года по делу N А73-214/2014 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев