Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2014 г. N 09АП-41837/14

г. Москва

19 ноября 2014 г.

Дело N А40-38159/14

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании в соответствии с положением части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело N А40-38159/14 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дело N А40-38159/14

по иску ООО "Строительные металлические конструкции" (ОГРН 1114025002794)

к ООО "АРТ-ЭМ-Сервис" (ОГРН 1025000662202)

о взыскании 3.604.243,30 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Житников Д.А. на основании приказа N 1 от 01.06.2011, Тацяк В. М. по доверенности от 15.01.2014 г,

от ответчика: Зыченко А. Л. по доверенности от 19.08.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строительные металлические конструкции" обратилось с требованием к ООО "АРТ-ЭМ-Сервис" о взыскании 3.604.243,30 руб.

Решением от 25 июля 2014 года по делу N А40-38159/14 Арбитражный суд города Москвы исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что суд нарушил нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что ответчик не был извещен о судебном заседании надлежащим образом.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, рассмотреть дело по правилам первой инстанции.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы.

При рассмотрении настоящего дела в суде апелляционной инстанции с учетом положения части 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обнаружены основания, предусмотренные частью 4 статьи 270 указанного кодекса для рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Таким основанием является не извещение судом первой инстанции лица, участвующего в деле, надлежащим образом.

В соответствии с частью 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещения направляются арбитражным судом по адресу, указанному лицом, участвующим в деле, либо по месту нахождения организации (филиала, представительства юридического лица, если иск возник из их деятельности) или по месту жительства гражданина. Место нахождения организации определяется местом ее государственной регистрации, если в соответствии с федеральным законом в учредительных документах не установлено иное.

Как следует из материалов дела, у ответчика имеются следующий адрес: 142784, г. Москва, г. Московский, 1-й микрорайон, д. 45.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления судом первой инстанции ответчику определения о принятии к производству искового заявления и назначения предварительного судебного заседания на 13.05.2014 г. по указанному адресу.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд делает вывод, что ответчик в силу части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, был ненадлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания в суде первой инстанции.

Согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с частью 61 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене решения по указанному основанию арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным настоящим Кодексом для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Определением от 16 октября 2014 года Девятый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А40-38159/14 по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по основаниям, установленным частью 61 статьи 268 и пунктом 5 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца исковые требования поддержал, просил взыскать с ответчика 3.604.243,30 руб.

Ответчик в судебном заседании арбитражного апелляционного суда иск не признал, отзыв не представил, просит в удовлетворении иска отказать.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей сторон, изучив представленные документы в материалы дела, суд пришел к выводу о том, что исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению. При этом суд исходит из нижеследующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 12 августа 2013 года между Обществом с ограниченной ответственностью "Строительные металлические конструкции" (подрядчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "АРТ-ЭМ-Сервис" (заказчик) был заключен договор подряда N 08/2013-05-СМР(далее по тексту именуемый - "Договор").

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда, Заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями заключенного договора Истец принял на себя обязательства по выполнению работ по изготовлению и монтажу металлокаркаса здания, монтажу ограждающих конструкций здания из сэндвич-панелей, устройству кровли на объекте: "Строительство 2-ой очереди автосервиса", расположенного по адресу: Московская область, г. Московский. 1-й микрорайон.

Стоимость указанных работ составляет 10.490.657 рублей 30 копеек. (п. 2.1 Договора).

В цену договора включены стоимость материалов (за исключением стоимости ограждающих конструкций стен), затраты на использование строительной техники, монтажной оснастки, расходных материалов, а также другие расходы, связанные с выполнением работ по настоящему договору (п. 2.2 Договора).

В части регламента приемки выполненных работ стороны договорились, что Подрядчик не ее 25-го числа текущего месяца предъявляет Заказчику подписанные со своей стороны Акты емки выполненных работ по Форме N КС-2. Справки о стоимости выполненных работ и т по Форме NКС-3 и счета - фактуры.

Заказчик в течение 5 (пяти) дней рассматривает представленные документы и по результатам рассмотрения либо подписывает и передает Подрядчику соответствующие унифицированные формы, либо направляет Подрядчику мотивированный отказ (п. 3.5. Договора). При этом в случае отсутствия мотивированного отказа от приемки результата работ Заказчиком в течении Ю(Десяти) дней с момента предоставления Подрядчиком справки о стоимости выполненных работ по форме N КС-3 и акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, данные документы считаются подписанными и подлежат оплате (п. 3.5. Договора)

Согласно п. 3.2. Договора Заказчик ежемесячно, на основании выставленного Подрядчиком счета, оплачивает Подрядчику за выполненные и принятые объемы работ, согласно Акту приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания Подрядчиком Акта приемки выполненных работ, а также счета-фактуры.

Статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что. в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Письмом N 10/12-01 от 10.12.2013 года направил Ответчику письмо о готовности работ по основному договору на сумму 1 555 483,20 руб., с приложением Акта по форме КС-2 N 2 от 30.1 1.2013 г. и КС-3 от 30.1 1.2013 года (исх. N 10/12-01 от 10.12.2013 г.).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

Поскольку ответчик в установленные договором сроки мотивированного отказа в приемке работ истцу не направил, апелляционная коллегия в силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации признает работы на сумму 10.490.657 руб. 30 коп. приняты ответчиком и подлежат оплате.

Ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ исполнил частично, уплатив личными денежными средствами 7 900 000 (семь миллионов девятьсот тысяч) рублей.08.2013 г. - 4 000 000.00 рублей. 04.09.2013 г. - 3 000 000.00 рублей. 12.10.2013 г. - 600 000,00 "лей. 29.12.2013 г. - 300 000,00 рублей.

В результате чего, задолженность за выполненные и принятые работы составляет 2.590.657,30 руб.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьями 711, 746 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 2.590.657,30 руб. задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд считает, что исковые требования в части взыскания стоимости выполненных дополнительных работ в размере 1.448.954 руб. удовлетворению не подлежат, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что во время исполнения договора от истца в адрес ответчика не было направлено уведомлений по вопросу необходимости проведения дополнительных работ.

В соответствии с п. 7.11. договора подрядчик в ходе исполнения обязательств вправе вносить любые предложения на утверждение Заказчику, касающиеся материалов и методов производства работ, не ухудшающих эксплуатационных качеств возводимых им конструкций и сооружений, не ведущих к увеличению сроков и стоимости строительства, а также на проектные решения, согласовав их в установленном порядке.

Также в соответствии с п. 12.6 договора любые изменения и дополнения к настоящему договору имеют силу только в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими Сторонами.

Как следует из материалов дела, истец в адрес ответчика в ходе выполнения работ по договору не направлял предупреждений о проведении дополнительных работ.

В соответствии с частью 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Также в соответствии с пунктом 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 N "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не в праве требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный заказчиком.

Как следует из материалов дела, истец не уведомлял заранее о необходимости проведения дополнительных работ, в результате чего, не вправе требовать их оплаты так как это нарушает статью 709 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представленная истцом исправленная смета в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить надлежащим доказательством согласования сторонами дополнительных работ.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, приходит к выводу о том, что исковые требования в части являются законными, доказанными и подлежащими частичному удовлетворению.

Расходы по госпошлине распределены в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 150, 176, 266, 268, частью 6 1 статьи 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25 июля 2014 года по делу N А40-38159/14 отменить.

Взыскать с ООО "АРТ-ЭМ-Сервис" (ОГРН 1025000662202) в пользу ООО "Строительные металлические конструкции" (ОГРН 1114025002794) 2.590.657 (два миллиона пятьсот девяносто тысяч шестьсот пятьдесят семь) рублей 30 копеек долга, а также 35.953 (тридцать пять тысяч девятьсот пятьдесят три) рубля 28 копеек расходов по госпошлине по иску.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Б.С.Веклич