Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2014 г. N 15АП-17017/14

город Ростов-на-Дону

19 ноября 2014 г.

дело N А32-43638/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Ковалевой Н.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от ОАО "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" - представитель Хамаев С.С.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Союз "Недвижимость" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2014 по делу N А32-43638/2013

по иску ООО "Союз "Недвижимость"

к ответчикам - ОАО "Центр передачи технологий строительного комплекса краснодарского края "Омега", ООО "Комплекс-Бар", ООО "Тельм"

о признании условий и документации торгов незаконными, запрете ответчикам исполнять обязанности по договору, а также принимать исполнение от победителя торгов

принятое в составе судьи Решетникова Р.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Союз "Недвижимость" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега", обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс-Бар", обществу с ограниченной ответственностью "Тельм" о признании условий и документации торгов "Закупка N 31300687328 лот 89-ОТ "Поставка столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" незаконными, запрете ответчикам исполнять обязанности по договору, а также принимать исполнение от победителя торгов.

Решением от 30.07.2014 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что тендерная документация соответствует нормам Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Указание в тендерной документации конкретных производителей столовых приборов не является объективным препятствием для участия истца в тендере. В техническом задании указаны технические параметры в отношении конкретных видов закупаемых товаров, которые позволяют профессиональному участнику рынка обеспечить подбор аналогов закупаемого товара. Наличие эксклюзивных прав продажи товаров на территории Российской Федерации не установлено документацией о закупке в качестве основного критерия оценки и сопоставления заявок. Установленный подкритерий о наличии доказательств официального представительства (дилерства) содержал значительный перечень принимаемых к оценке наименований производителей. Наличие эксклюзивных прав продажи товаров на территории Российской Федерации, согласно тендерной документации не являлось условием допуска к участию в закупке. На момент рассмотрения спора поставка товара произведена частично, произведена оплата, заключенный по результатам тендера договор исполнен на 70 %. Истцом не представлено доказательств того, что удовлетворение исковых требований может повлечь восстановление возможности выполнения им условий договора поставки, в случае проведения повторного тендера. При наличии объективных препятствий к оспариванию результатов закупки, требование об оспаривании тендерной документации не может быть удовлетворено судом.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что информация о спорной закупке не соответствует требованиям части 13 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Срок, установленный для размещения извещения, - 10 дней, не соответствует части 5 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Указание в технических условиях на товарный знак Еternum, эксклюзивные права на продажу которой принадлежат ООО "Комплекс-Бар", ограничивает круг потенциальных участников тендера. Конкурентная марка товара не является его технической характеристикой. В техническом задании указаны конкретные производители товара и артикулы, его конкретный производитель. Вывод о том, что наличие сертификата официального дилера и наличие эксклюзивных прав продажи товаров на территории Российской Федерации не являются критериями оценки и сопоставления заявок, необоснован.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Союз "Недвижимость" не явился. Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине. Арбитражный суд также может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий (часть 5 указанной статьи).

Ходатайство заявителя мотивировано невозможность явки в заседание представителя.

Невозможность участия в судебном заседании одного представителя организации не препятствует направлению в суд другого представителя. Ходатайство об отложении рассмотрения апелляционной жалобы не обосновано необходимостью представления суду апелляционной инстанции каких-либо дополнительных доказательств, в связи с чем ходатайство отклонено.

Представитель ОАО "Центр передачи технологий строительного комплекса Краснодарского края "Омега" в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные, просил решение оставить без изменения.

Представители ООО "Комплекс-Бар" и ООО "Тельм" в судебное заседание не явились, отзывы не представили. Ответчики извещены о рассмотрении дела надлежащим образом.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителя истца, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ОАО "Центр "Омега" зарегистрировано в качестве юридического лица 11.12.2006, единственным акционером общества является Краснодарский край в лице Департамента имущественных отношений Краснодарского края.

Решением совета директоров ОАО "Центр "Омега" от 03.04.2013 утверждено положение о закупке товаров, работ, услуг (т. 1 л.д. 239-285).

Приказом генерального директора ОАО "Центр "Омега" от 10.12.2012 N 279 утвержден Порядок формирования плана закупки товаров (работ, услуг) ОАО "Центр "Омега" (т. 1 л.д. 88-93).

План закупки товаров (работ, услуг) ОАО "Центр "Омега" на 2013 год утвержден генеральным директором 20.12.2012, размещен на официальном сайте 26.12.2012.

В связи с внеплановой корректировкой плана закупок на 2013 год, сформирована редакция Плана закупок по состоянию на 13.11.2013, содержащая сведения о предмете закупки по лоту 89-ОТ (пункт 487).

Документация о закупке по лоту 89-ОТ утверждена 18.11.2013, размещена на сайте ОАО "Центр "Омега" 20.11.2013, на официальном сайте 21.11.2013, до утверждения и до размещения извещения о закупке и документации о закупке, что подтверждается распечатками с официального сайта и сайта ОАО "Центр "Омега".

ОАО "Центр "Омега" 21.11.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о закупке N 31300687328 на право заключения договора на поставку столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" (лот 89-ОТ), проводимой в форме открытого тендера (т. 1 л.д. 70-71).

Согласно извещению срок подачи заявок на участие в закупке - до 02.12.2013, дата рассмотрения заявок - 03.12.2013.

На участие в тендере поданы заявки ООО "Комплекс-Бар", ООО "Тельм", ООО "Союз "Недвижимость" (протокол вскрытия конвертов от 02.12.2013 - т. 1 л.д.182-187).

По итогам рассмотрения заявок комиссией признаны не соответствующими требованиям тендерной документации и отклонены заявки ООО "Тельм" и ООО "Союз "Недвижимость" (протокол рассмотрения заявок от 03.12.2013 - т. 1 л.д. 178-181). Единственным участником тендера признано ООО "Комплекс-Бар", открытый тендер по лоту 89-ОТ признан несостоявшимся, договор на поставку столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" заключен с единственным участником тендера ООО "Комплекс-Бар" (договор от 06.12.2013 N 1.39-УГФ - т. 1 л.д. 94-99).

Полагая, что при проведении указанных торгов 03.12.2013 и заключении договора поставки с победителем нарушены права и интересы ООО "Союз "Недвижимость" на участие и победу в торгах, открытый тендер на право заключения договора на поставку столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега", проведен заказчиком с нарушением требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", ООО "Союз "Недвижимость" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, закреплены в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с частями 2 и 3 статьи 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, является положение о закупке, утверждаемое советом директоров (наблюдательным советом) хозяйственного общества.

Как указано выше, в соответствии с требованиями Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" решением совета директоров ответчика ОАО "Центр "Омега" от 03.04.2013 утверждено положение о закупке товаров, работ, услуг ОАО "Центр "Омега", а также Порядок формирования плана закупок товаров (работ, услуг).

В Порядке формирования плана закупки товаров (работ, услуг) ОАО "Центр "Омега" предусмотрено, что корректировка плана закупки осуществляется в случаях:

а) изменения потребности в товарах (работах, услугах), в том числе сроков их приобретения, способа осуществления закупки и срока исполнения договора;

б) изменения более чем на 10 процентов стоимости планируемых к приобретению товаров (работ, услуг), выявленного в результате подготовки к процедуре проведения конкретной закупки, вследствие чего невозможно осуществление закупки в соответствии с планируемым объемом денежных средств, предусмотренным планом закупки;

в) в иных случаях, установленных Порядком и другими локальными актами ОАО "Центр "Омега".

Потребности заказчика в тех или иных товарах, работах, услугах, а также изменения потребности в них, определяются на основании:

- циклов строительства объектов в рамках Программы строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического курорта (утверждена Постановлением Правительства РФ от 29.12.2007 N 991), по ряду мероприятий в которой ОАО "Центр "Омега" является ответственным исполнителем,

- необходимых комплексов мер, направленных на организацию дальнейшей эксплуатации указанных объектов в период проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, в зависимости от наступления определенной степени строительной готовности и последующей комплектации.

Отношения сторон в рамках оспариваемой закупки по лоту N 89-ОТ "Поставка столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" урегулированы нормами главы XI указанного положения в форме открытого тендера.

Отсутствие в Федеральном законе "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" указание на проведение закупок в форме открытого тендера не свидетельствует о том, что названная форма закупок не подпадает под регулирование Федерального закона.

Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Открытый тендер является самостоятельным видом экономической деятельности по приобретению товаров, работ, услуг субъектами предпринимательской деятельности, наряду с торгами.

В части 9 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" закреплено право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

Из буквального толкования указанной нормы, следует право заинтересованного лица оспаривать, в том числе, документацию по конкретной закупке товаров.

Согласно пункту 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации судебной защите подлежат нарушенные или оспоренные гражданские права.

Конкретные способы защиты права предусмотрены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и иными федеральными законами.

Истцом заявлено требование на основании части 9 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", предоставляющей право участнику закупки обжаловать в судебном порядке любые действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В обоснование своих требований ООО "Союз "Недвижимость" указывает на нарушение ОАО "Центр "Омега" 20-ти дневного срока размещения извещения о проведении закупки, предусмотренного частью 2 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Вместе с тем, требования указанной нормы распространяются на извещения о проведении конкурса или аукциона, то есть на предусмотренные пунктом 1 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации формы проведения торгов.

При этом, в соответствии с частью 3 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В части 2 статьи 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" установлено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В пункте 11.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг предусмотрено, что извещение о проведении тендера и тендерная документация размещается на сайте заказчика не менее чем за 10 (десять) календарных дней до дня окончания срока подачи заявок.

Определение сокращенного срока опубликования извещения о проведении закупки посредством открытого тендера не противоречит части 2 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку данная форма закупки не является конкурсом или аукционом.

Извещение о проведении закупки по лоту 89-ОТ, а также тендерная документация, размещены заказчиком 20.11.2013 на официальном сайте ОАО "Центр "Омега" по адресу www.omega2014.ru в разделе "Информация о закупках" (http://www.omega2014.ru/auctions/info/2013/), в связи с возникновением технических неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru, в течение более чем одного рабочего дня (недоступность функции "Личный кабинет") в период с 19.11.2013 по 20.11.2013 (включительно), а также, в связи с необходимостью поставок товаров для нужд ОАО "Центр "Омега" в кратчайшие сроки, на основании части 13 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". Факт возникновения технических неполадок отражен в служебной записке начальника отдела проведения торгов и закупок от 20.11.2013 (т. 1 л.д. 79-80).

После устранения неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту извещение о проведении закупки по лоту 89-ОТ и тендерная документация размещены ОАО Центр "Омега" на официальном сайте 21.11.2013, что подтверждается соответствующими распечатками страниц официального сайте (вкладки личного кабинета заказчика).

Данная информация отображена также во вкладках официального сайта по данной закупке "Изменения и разъяснения", "Журнал событий", информация с которых представлен ответчиком на бумажном носителе.

В соответствии с частью 13 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" информация, подлежащая размещению на официальном сайте в соответствии с Законом и Положением о закупке, и размещенная на официальном сайте в течение одного рабочего дня со дня устранения технических или иных неполадок, блокирующих доступ к официальному сайту считается размещенной в установленном порядке.

Таким образом, информация о спорной закупке размещена на официальном сайте в соответствии с требованиями части 13 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положения о закупках ОАО "Центр "Омега" не менее чем за 10 календарных дней до дня окончания срока подачи заявок (02.12.2013).

В материалах дела имеются сведения о проведенной Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю проверки, касающейся, в том числе, соблюдения сроков размещения информации о проведении открытого тендера "Поставка столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" (лот 89-ОТ), по итогам которой нарушений законодательства не выявлено (решение N 114-И/2013 от 25.12.2013 - т. 1 л.д. 55-57).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что указанные выше обстоятельства размещения информации о проведении открытого тендера, не повлекли нарушения прав истца, так как ООО "Союз "Недвижимость" подало заявку на участие в закупке.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в техническом задании указаны конкретные фирмы производителей кухонной посуды и столовых принадлежностей, без указания каких-либо технических требований к товару, что повлекло невозможность подбора аналогов столовых приборов и посуды, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются такими принципами, как равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Определение в тендерной документации товара конкретного производителя товара может повлечь за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению к участникам тендера и создать неравные стартовые условия, поскольку участникам, не имеющим возможность представить товар определенного производителя, но имеющим возможность поставить товар аналогичного качества, создаются определенные ограничения для победы в тендере.

Установление такого ограничивающего критерия затрудняет выбор участника тендера, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере, а также, не способно обеспечить равные права и возможности для участников закупки и равные условия для участия в тендере.

В тендерной документации указаны конкретные производители закупаемого товара, в том числе, компания Eternum.

Единственным уполномоченным дистрибьютором продукции Eternum на территории России является ООО "Комплекс-Бар".

В соответствии с частью 6 статьи 6 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" заказчикам не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В документации о закупке по спорному лоту 89-ОТ установлены следующие требования, являющиеся условиями допуска участников закупки к участию в тендере и признании их участниками тендера по лоту 89-ОТ в целях последующей оценки и сопоставления заявок таких участников тендера:

1. Требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ - в соответствии с частью 5 тендерной документации "Техническая часть" ("Техническое задание").

2. Требование к участникам закупки: обеспечение заявки на участие в тендере - в размере 5% от начальной (максимальной) цены договора - 3441348 руб. 90 коп. в соответствии с пункта 3.7 части 1 тендерной документации (Инструкция участникам).

3. Требование к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие - заявка на участие в тендере должна, в том числе, содержать:

- справку об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сборов, налоговым агентом) обязанности об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, полученная по состоянию не ранее чем за 1 (один) месяц до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого тендера - пункты 11, 14 части 2 тендерной документации ("Информационная карта"), раздел 3.5 (пункт 3.5.1.1) "Требования к содержанию документов, входящих в состав заявки на участие" части 1 тендерной документации ("Инструкция участникам"), формой 1 "Опись документов" части 3 Тендерной документации ("Формы к заполнению");

- документы, подтверждающие внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в тендере - пункты 3.5.1.4, 3.7.3 части 1 тендерной документации ("Инструкция участникам") и пункты 12, 14 части 2 тендерной документации ("Информационная карта");

- предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг по форме 3 части 3 тендерной документации.

Указанные требования установлены в равной степени ко всем участникам закупки.

Соответствие участников закупки данным требованиям являлось условиями допуска участников к участию в закупке и признании их участниками тендера по лоту 89-ОТ.

В части 3 тендерной документации определены образцы форм для заполнения участниками закупки, а именно:

форма 1 "Опись документов";

форма 2 "Заявка на участие в тендере";

форма 3 "Предложение о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, о качестве работ, услуг";

форма 4 "Доверенность на участие в тендере";

форма 5 "Образец платежного поручения, для перечисления денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в тендере";

форма 6 "Запрос на разъяснение тендерной документации" (заполняется при необходимости).

В пункте 3 формы 1 "Опись документов" предусмотрено предоставление копии соответствующих документов, подтверждающих сведения, указываемые в заявке участника, а именно, сведения о квалификации участника, так как данный критерий оценки заявок на участие в тендере предусмотрен в информационной карте тендера.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", пунктом 7.3 Положения о закупках ОАО "Центр "Омега" установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из пояснений ОАО "Центр "Омега" в суде первой инстанции и в отзыве на апелляционную жалобу следует, что определение конкретных производителей закупаемого товара по части видов закупаемых столовых приборов направлено на соблюдение принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика, а также, на определение поставщика товаров с высоким уровнем надежности и квалификации по предмету закупки, с необходимыми показателями цены и сроков поставки товаров (статья 3 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц").

Указание в тендерной документации конкретных производителей столовых приборов не могло явиться объективным препятствием для участия заявителя жалобы в тендере.

Из протокола от 03.12.2013 следует, что заявитель жалобы не допущен к участию в тендере по иным основаниям - отсутствие в заявке конкретного предложения о товарах и содержание в заявке информации, допускающей двусмысленное толкование; не представлена справка об исполнении обязанности об уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, полученная не ранее чем за один месяц до дня размещения извещения о проведении открытого тендера; отсутствие документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в тендере. Из протокола не следует, что заявитель жалобы не допущен к участию в тендере именно в связи с предложением товара иного производителя.

В техническом задании имеются указание на технические параметры (материал, размер, назначение) в отношении конкретных видов закупаемых товаров, которые позволяют профессиональному участнику рынка обеспечить подбор возможных аналогов закупаемого товара.

Доказательства того, что ОАО "Центр Омега" обладало сведениями об эксклюзивных правах продажи какого-либо из товаров, содержащихся в техническом задании по лоту 89-ОТ на момент подготовки документации по закупке, в материалах дела отсутствуют.

В связи с этим, указанные заявителем жалобы нарушения ОАО "Центр "Омега" норм пункта 9 статьи 10, пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" документально не подтверждены.

С учетом Правил закупок ОАО Центр "Омега" закупка в форме тендера представляет собой конкурентную процедуру закупки, при которой, на основании требований заказчика к предмету, условиям закупки и участникам закупки, установленным в документации о закупке (тендерной документации), участники закупки представляют заявку на участие в тендере, лучшую из которых выбирает закупочная комиссия заказчика, в соответствии с порядком и критериями оценки, определенными в тендерной документации.

Особенностью тендера являются максимально сжатые сроки его проведения, обусловленные необходимостью удовлетворения внеплановых или сверхсрочных потребностей заказчика товара, в связи с чем оценка заявок участников закупки производится на основании строго определенных критериев, предварительно установленных заказчиком в тендерной документации.

Согласно пункту 21 информационной карты тендера по лоту 89-ОТ установлены следующие критерии оценки заявок и их значимость:

1. Цена договора - 20%;

2. Квалификация участника закупки - 60% (100 баллов), в том числе подкритерии:

2.1. Наличие у участника закупки складских и офисных помещений, расположенных на территории г. Сочи (с предоставлением подтверждающих документов, а также с указанием адреса местонахождения, графика работы и контактного телефона). Максимальное значение подкритерия в баллах - 20 баллов.

2.2. Наличие у участника закупки сертификата (свидетельства, диплома) официального дилера (представителя, дистрибьютора, партнера), выданного организациями-производителями предлагаемого к поставке товара следующих торговых марок: APS, ARC, Eternum, Libbey, Paderno, Pasabahce, Prohotel, Steelite, Wilmax, Неман, Рестола (с предоставлением подтверждающих документов). Максимальное значение подкритерия в баллах - 40 баллов.

2.3. Наличие у участника закупки за последние два года, предшествующие дате размещения извещения о проведении закупки, опыта поставки товаров, аналогичных предмету закупки, с ценой договора (контракта) не менее 50 % начальной (максимальной) цены договора (с предоставлением подтверждающих документов). Максимальное значение подкритерия в баллах - 20 баллов.

2.4. Наличие у участника закупки положительной деловой репутации, подтвержденной отзывами (письмами, благодарностями, дипломами, грамотами и т.п.), полученными по результатам поставки товаров, аналогичных предмету закупки (с предоставлением подтверждающих документов, при оценке учитываются даты оформления и содержание представленных документов). Максимальное значение подкритерия в баллах - 20 баллов.

3. Сроки (периоды) поставки товара - 20 %. Максимальный срок поставки товара - 50 (пятьдесят) календарных дней со дня заключения договора.

Таким образом, наличие у участника закупки сертификата (свидетельства, диплома) официального дилера (представителя, дистрибьютора, партнера), выданного организациями-производителями предлагаемого к поставке товара следующих торговых марок: APS, ARC, Eternum, Libbey, Paderno, Pasabahce, Prohotel, Steelite, Wilmax, Неман, Рестола, являлось одним из подкритериев оценки и сопоставления заявок на участие в тендере являлось наличие Максимальное значение данного подкритерия в баллах установлено в размере 40 баллов из 100 возможных.

Соответственно, наличие эксклюзивных прав продажи товаров на территории Российской Федерации не было установлено документацией о закупке в качестве основного критерия оценки и сопоставления заявок.

Установленный подкритерий о наличии доказательств официального представительства (дилерства) содержал значительный перечень принимаемых к оценке наименований производителей и являлся лишь одним из подкритериев, оцениваемой квалификации участника закупки, соответственно, не мог быть признан решающим.

Наличие эксклюзивных прав продажи товаров на территории Российской Федерации, согласно тендерной документации не являлось условием допуска к участию в закупке, а также не являлось определяющим критерием оценки и сопоставления заявок, следовательно, не ограничивало круг лиц, желающих принять участие в закупке, и не создавало преимущественных условий к участию в закупке.

В данной ситуации, критерии оценки не являются условиями допуска участников к участию в тендере, так как оценка и сопоставление заявок на участие в тендере, производится исключительно в отношении заявок, поданных участниками закупки, признанными участниками тендера.

Согласно пункту 11.3. Положения о закупках ОАО "Центр "Омега" участник закупки имеет право запросить у заказчика разъяснение извещения о проведении тендера и тендерной документации, путем направления запроса в письменной форме не позднее 5 календарных дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в тендере.

Заявитель жалобы не был лишен возможности запросить у ОАО "Центр "Омега" пояснения о возможности поставки товара иного производителя, однако, заявитель данным правом не воспользовался.

ООО "Союз "Недвижимость" не было допущено к участию в тендере в связи с отсутствием в заявке конкретного предложения о цене договора и товаре, отсутствием справки об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов. Кроме того, к заявке не приложен документ, подтверждающий внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в тендере.

При таких обстоятельствах, оспариваемые условия тендерной документации в части указания конкретных фирм производителей и наличия свидетельств официального дилера определенных производителей, не повлекло нарушения прав заявителя жалобы, который не был допущен к участию в тендере ввиду несоблюдения иных обязательных требований, возражения против которых ООО "Союз "Недвижимость" не заявлены.

Кроме того, на момент рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции и апелляционной жалобы, договор, заключенный ОАО "Центр "Омега" с единственным участником тендера ООО "Комплекс-Бар", на поставку столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" от 06.12.2013 N 1.39-УГФ исполнен на 70 %.

ОАО "Центр "Омега" в материалы дела представлены копии товарных накладных N 65262/13 от 15.01.2014; N 65263/13 от 15.01.2014; N 68187/13 от 27.01.2014; N 68188/13 от 27.01.2014; N 1723/14 от 27.01.2014; N 1724/14 от 27.01.2014; N 1 от 18.04.2014; N 2 от 18.04.2014, N 7 от 20.04.2014; N 1720/14 от 21.01.2014; N 1721/14 от 21.01.2014; N 1722/14 от 21.04.2014; N 68183/13 от 31.12.2013; N 68184/13 от 31.12.2013; N 65260/13 от 18.12.2013; N 65261/13 от 18.12.2013; N 1 от 17.04.2014; N 2 от 17.04.2014; N 3 от 17.04.2014; N 4 от 17.04.2014; N 5 от 17.04.2014; N 6 от 17.04.2014; N 7 от 17.04.2014; N 8 от 17.04.2014; N 9 от 17.04.2014; N 14 от 17.04.2014; N 15 от 17.04.2014, подтверждающие поставку товара по договору N 1.39-УГФ от 06.12.2013 (т. 4 л.д. 3-136).

По платежным поручениям N 5337 от 27.12.2013, N 5352 от 27.12.2013, N 5348 от 27.12.2013, N 5498 от 30.12.2013, N 5566 от 30.12.2013, N 5620 от 30.12.2013 ОАО "Центр "Омега" произвело оплату по договору N 1.39-УГФ от 06.12.2013 на общую сумму 48156422 руб.38 коп. (т. 4 л.д. 137-142).

ООО "Союз "Недвижимость" не обосновало, каким образом удовлетворение заявленных требований может восстановить возможность выполнения условий предусмотренных договором поставки, в случае проведения повторного тендера. Избранный истцом способ защиты не может привести к восстановлению прав при фактически исполненном договоре поставки, заключенном по результатам спорного тендера. Удовлетворение требования заявителя о признании условий и документации торгов "Закупка N 31300687328 "Лот 89-ОТ "Поставка столовых приборов, посуды и кухонного инвентаря для гостиничных комплексов ОАО "Центр "Омега" незаконными, о запрете последнему исполнять обязанности по договору, а также принимать исполнение от победителя торгов не приведет к восстановлению нарушенных прав заявителя, что влечет объективную невозможность защиты его прав избранным способом.

Невозможность фактического восстановления субъективных прав заявителя избранным способом защиты права является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска применительно к статьям 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данный вывод соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике по аналогичным делам, согласно которой исполнение заключенного по результатам торгов договора к моменту вынесения решения суда влечет отказ в удовлетворении исковых требований о признании торгов недействительными (постановления Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.05.2010 по делу N А01-597/2009, от 15.10.2010 по делу N А63-2489/2010, от 14.10.2010 по делу N А53-4865/2010, от 11.10.2010 по делу N А53-7602/2010, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.12.2009 N ВАС-15745/09 по делу N А78-1937/2009 и др.).

При таких условиях, вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований правомерен, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.07.2014 по делу N А32-43638/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Ковалева Н.В. Чотчаев Б.Т.