Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2014 г. N 15АП-18613/14

город Ростов-на-Дону

21 ноября 2014 г.

дело N А53-17749/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности от 19.08.2014 Гончаров В.П., представитель по доверенности от 19.08.2014 Тульцева О.С.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 09.01.2014 N 6 Грачева А.С., удостоверение,

от Муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону": представитель не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 по делу N А53-17749/2014, принятое судьей Шапкиным П.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону"

о признании недействительными решений

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.04.2014 года N 7307/03 по делу N 733/03 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказа, решения от 14.07.2014 N РНП-61-52 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Заявленные требования мотивированы тем, что виновных действий по уклонению от заключения контракта общество не совершало.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону".

Определением суда от 20.08.14 дела N А53-17749/2014 и N А53-17750/2014 об оспаривании ненормативных актов объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера N А53-17749/2014.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что общество, будучи победителем аукциона, допустило виновное неосторожное деяние, которое квалифицировано судом как уклонение от заключения контракта.

Общество с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. Суд сделал вывод об уклонении общества от заключения контракта, не установив недобросовестного поведения общества. Требования п. 16 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) обществом были исполнены. Вывод суда о возможности использования ключа электронной цифровой подписи на ином имеющемся у общества ноутбуке противоречит обстоятельствам дела, поскольку поврежден был собственно ключ ЭЦП. Наличие дубликата носителя законом не предусмотрено.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило оставить решение суда первой инстанции без изменения.

В судебном заседании представитель общества представил суду дополнение к апелляционной жалобе, настаивал на отмене суда первой инстанции. Представитель антимонопольного органа на доводы жалобы возражал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, муниципальным казенным учреждением "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по содержанию пешеходных переходов в г. Ростове-на-Дону в 2014 году. Согласно извещению о проведении электронного аукциона N 0358300584514000002 в редакции N 2 от 03.03.2014:

- начальная цена контракта составила 2240326,61 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 11.03.2014 в 10 час. 00 мин.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0358300584514000002 победителем аукциона признано общество, предложившее наименьшую цену - 1669043,48 руб.

24.03.2014 заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта.

Общество в установленный законом срок, в период с 25.03.2014 по 31.03.2014 (с учётом нерабочих дней: 29 и 30 марта 2014 года) контракт не подписало и протокол разногласий в единой информационной системе не разместило.

01.04.2014 заказчик составил и 02.04.2014 разместил на официальном сайте http://zakupki.gov.ru протокол об отказе в заключении контракта.

В управление поступила жалоба общества на действия заказчика по отказу от заключения контракта с обществом.

25.04.2014 решением N 7307/03 жалоба общества признана необоснованной.

15.04.2014 в управление поступило обращение заказчика о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков ввиду уклонения общества от заключения контракта.

14.07.2014 решением N РНП-61-52 управлением принято решение о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с принятыми управлением решениями, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением

При рассмотрении дела судебная коллегия учитывает следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В порядке части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в адрес ООО "М" был направлен проект контракта, и определен срок подписания контракта - 31.03.2014.

Однако, в нарушение части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, общество с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9" не представило заказчику подписанный государственный контракт до 31 марта 2014 года включительно.

Частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в срок, установленный частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривалось, что срок подписания контракта и направления подписанного контракта муниципальному заказчику нарушен.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о правомерности действий заказчика по отказу от подписания контракта с обществом.

Вместе с тем, по мнению апелляционной коллегии, установление одного факта нарушения участником размещения заказа такого срока, не является достаточным основанием для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Наряду с фактом нарушения срока заключения контракта должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта. Иными словами, антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков должно быть признано незаконным.

Из материалов дела следует, что ненаправление обществом проекта контракта, подписанного ЭЦП, в предусмотренный Законом о контрактной системе срок вызвано причинами, не зависящими от общества, на предотвращение которых последнее повлиять не могло, а именно, повреждением ключевого носителя с ЭЦП (что подтверждено информацией удостоверяющего центра ООО "Кордон").

О повреждении ключа с ЭЦП 31.03.2014 свидетельствуют следующие представленные в материалы дела доказательства:

- объяснительная от специалиста по проведению торгов (т. 2 л.д. 7-8);

- письмо в адрес заказчика от 01.04.2014 N 52 (т. 1 л.д. 24).

Далее, исследуя вопрос о вине общества в уклонении от заключения контракта, апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

Реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в закупках товаров (работ услуг) (ч. 1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем анализ положений Закона о контрактной системе позволяет сделать вывод, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного. Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование во всяком случае не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Названный правовой подход подлежит применению и в данном случае. Кроме того, следует принять во внимание и то обстоятельство, что последствия санкции в виде включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкие экономические последствия, чем наложение штрафа.

В связи с этим апелляционный суд полагает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта нарушения данным субъектом срока заключения государственного (муниципального) контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при нарушения срока заключения государственного или муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9" вины, а, следовательно, об отсутствии оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд первой инстанции, оценивая доводы общества, сослался на направленный управлением в ОАО "Донэнерго" запрос о предоставлении информации о наличии перепадов напряжения в сети 31.03.14 по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Медногорская, д. 58. В ответ на запрос (исх. 03/3095 от 10.07.14) ОАО "Донэнерго" сообщило, что перепадов напряжения в сети 31.03.2014 по указанному адресу не зафиксировано.

Одновременно суд указал, что на возможность произвести необходимые действия по заключению контракта с другого компьютера. Общество не представило надлежащих доказательств невозможности установки ЭЦП на другой компьютер (ноутбук).

Между тем, как следует из материалов дела (письмо удостоверяющего центра от 03.04.2014 N 37 - т. 2 л.д. 87) - поврежден был именно материальный носитель ЭЦП, подключаемый к компьютеру через разъем USB: носитель не определяется в системе, на носителе видны расплавленные контакты.

Таким образом, действия по заключению контракта с другого компьютера вопреки указанию суда первой инстанции произвести было невозможно.

Суд также указал, что общество могло произвести подписание контракта в течение предшествующего последнему дню срока.

Между тем, суд не учел имеющуюся в материалах дела переписку общества и заказчика от 28.03.2014 относительно протокола разногласий к контракту (т. 2 л.д. 75-81).

О реальном намерении общества заключить контракт также свидетельствуют следующие обстоятельства:

- получение обществом банковской гарантии 27.03.2014 (т. 2 л.д. 56-57), о действительности банковской гарантии банк (КБ "Росэнергобанк" (ЗАО)) уведомил антимонопольный орган (т. 2 л.д. 55);

- оперативное направление заказчику протокола разногласий (01.04.2014) с просьбой рассмотреть вопрос о возможности предоставления дополнительного срока для подписания контракта в связи с технической неисправностью;

- приобретение нового ключа ЭЦП в удостоверяющем центре в минимально краткие сроки (03.04.2014) и извещение об этом заказчика (т. 2 л.д. 88).

Общество в подтверждение реальности намерений также указывает на обратный акт приема-передачи оборудования для исполнения контракта от 11.04.2014 (т. 2 л.д. 45) от ООО "Лесоруб - 9" заказчику, объясняя это тем, что оборудование было получено до даты подписания контракта, поскольку заказчик настаивал на немедленном выполнении работ по контракту. Апелляционная коллегия учитывает, что возражений на указанный довод заказчиком в суде первой и апелляционной инстанций представлено не было.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Апелляционный суд считает, что признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении общества отсутствуют.

Заявителем в минимально возможные сроки были предприняты меры по устранению возникших неполадок в системе подписания контракта электронной цифровой подписью, получен новый ключ 03.04.2014, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, и в данном случае является несоразмерным характеру допущенного нарушения.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия считает, что решение антимонопольного органа от 14.07.2014 N РНП-61-52 о включении в реестр недобросовестных поставщиков нарушает права и законные интересы общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб - 9" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Поскольку решение антимонопольного органа от 14.07.2014 N РНП-61-52 о включении в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует положениям Закона о контрактной системе и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, апелляционный суд, руководствуясь положениями части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает необходимым признать недействительным названное решение антимонопольного органа, отменив решение суда первой инстанции в указанной части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 по делу N А53-17749/2014 отменить в части. Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.07.2014 N РНП-61-52. В оставшейся части решение оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица О.Ю. Ефимова