Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2014 г. N 07АП-7100/14

г. Томск

14 ноября 2014 г.

Дело N А27-13282/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г.

с применением средств аудиозаписи

с участием в заседании: Чевтайкиной Н.А., доверенность от 11.12.2013 г.; Туголуковой О.В., доверенность от 11.12.2013 г.; Чудинова А.В., доверенность от 14.10.2013 г.; Ковтовой С.А., доверенность от 11.01.2014 г.; Павловой В.Г., доверенность от 20.12.2013 г.; Крень Ю.С., доверенность от 09.12.2013 г.; Черниковой-Посновой В.В., доверенность от 20.12.2013 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 09 июня 2014 года по делу N А27-13282/2013 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению открытого акционерного общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", г. Кемерово, бульвар Пионерский, 4А, ОГРН 1034205040935, ИНН 4205049090

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово, ул. Глинки, 19

о признании недействительным решения N 5 от 18.06.2013 года в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области о признании незаконным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 18.06.2013 года N 5 в части начисления налога на прибыль в сумме 40 814 615,25 рублей, соответствующих пеней и штрафа; налога на добавленную стоимость в сумме 58 159 392 рублей, соответствующих пеней и штрафа; налога на добычу полезных ископаемых в сумме 77 552 042 руб., соответствующих пеней и штрафа; пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 223 937,65 руб., штрафа по НДФЛ в сумме 3 904 603,20 руб., начисления налога на прибыль в размере 1 988 117 руб., соответствующих сумм пеней и налоговой санкции; налога на добавленную стоимость в размере 1 914 645 руб., соответствующих сумм пеней и налоговой санкции.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2014 г. требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области N 5 от 18.06.2013 признано недействительным в части доначисления НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 2.1 решения; доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 3.2. решения по хозяйственной операции с ООО "Трейдмаш"; доначисления НДПИ, соответствующих пеней и штрафа по п. 4.1. (пп.4.1.1, 4.1.2., 4.1.3, 4.1.4) решения; доначисления НДФЛ, соответствующих сумм пеней и штрафа по п. 5 решения; доначисления налога на прибыль без включения в налоговую базу по налогу на прибыль дополнительно начисленного налога на добычу полезного ископаемого. В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество и Инспекция обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в части, принять новый судебный акт по основаниям несоответствия выводов суда обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального и процессуального права.

Так Общество в жалобе приводит доводы о необоснованности выводов суда по эпизодам по пунктам 1.2, 3.1, 3.3-3.5, 4.2-4.3 решения налогового органа, ссылаясь на документальную подтвержденность заявленных расходов и налоговых вычетов, достоверность сведений в первичных документах, реальность спорных финансово-хозяйственных операций, проявление должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, правомерность применения нулевой ставки НДПИ к углю, добытому из ранее списанных запасов.

Налоговый орган ссылается на незаконность судебного акта в части выводов относительно п.2.1 п.п.2.1.1, 2.1.2, п.3.2, п.4.1 п.п.4.1.1-4.1.4, п.4.1.4, а также периода корректировки налоговой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного НДПИ, мотивируя необходимостью исчисления суммы НДС при приобретении импортных ТМЦ с учетом долей, рассчитанных исходя из реализации на внутренний рынок и экспорт, необоснованностью налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Трейдмаш", неправомерностью применения Обществом самостоятельно утвержденных нормативов потерь (НДПИ).

Более подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

В судебном заседании апелляционной инстанции стороны доводы апелляционных жалоб, возражений на них поддержали по основаниям, изложенным в письменном виде.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Кемеровской области от 09.06.2014 г.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 г.г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт и 18.06.2013 г. принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 5.

Согласно решению Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, транспортного налога, налога на имущество, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц в размере 15 358 461 рублей, по статье 123 НК РФ в размере 220 666,80 рублей, по статье 126 НК РФ в размере 3 000 рублей, а также Обществу доначислено налогов в сумме 180 785 201 руб., пеней в сумме 33 474 483,89 руб., в том числе: налога на прибыль в сумме 42 957 986 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 60 227 171 руб.; транспортного налога в сумме 3 699 руб.; налога на имущество в сумме 45 303 руб.; налога на добычу полезным ископаемых в сумме 77 551 042 руб.; пеней по налогу на прибыль в сумме 2 410 960,85 руб.; пеней по налогу на добавленную стоимость в сумме 12 938 594 руб.; пеней по налогу на имущество в сумме 3 512, 37 рублей; пеней по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 17 799 412,59 руб.; пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 322 003,43 руб.

Решением УФНС России по Кемеровской области N 494 от 30.08.2013 г. решение МРИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области от 18.06.2013 N 5 отменено в части доначисления НДС за 2010 г. в сумме 153 134 руб. и начисления пеней по НДС в сумме 58 432,20 руб., в остальной части решение оставлено без изменения и утверждено.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Удовлетворяя частично требования Общества, суд первой инстанции исходил из доказанности неправомерности п.2.1 п.п.2.1.1, 2.1.2, п.3.2, п.4.1 п.п.4.1.1-4.1.4, п.4.1.4, а также выводов налогового органа об определении периода корректировки налоговой базы по налогу на прибыль на сумму доначисленного НДПИ, признав необоснованными доводы налогоплательщика о несогласии в части пунктам 1.2, 3.1, 3.3-3.5, 4.2-4.3 решения Инспекции.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, учитывая следующие обстоятельства.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком НДС.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ определено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

На основании статьи 246 НК РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе, таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно положениям пунктов 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

На основании пункта 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и пункта 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, утвержденного Приказом Минфина России 29.07.1998 N 34н, обязательным является наличие в учетных документах таких реквизитов, как наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, их личных подписей с расшифровкой.

Таким образом, документы, подтверждающие правомерность применения налоговых вычетов и обоснованность учета понесенных расходов, должны содержать достоверную информацию о хозяйственных операциях, о поставщиках товаров (работ, услуг) и подтверждать реальность взаимоотношений налогоплательщика со своими контрагентами.

При этом, налоговое законодательство исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики (пункт 7 статьи 3 НК РФ), в силу которой предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности, налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в представленных им документах, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (абзац третий пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Поскольку обязанность по составлению счетов-фактур (в соответствии с требованиями, предъявляемыми статьей 169 НК РФ), являющихся основанием для применения налогоплательщиком-покупателем налогового вычета, возлагается на продавца, то в случае указания последним в этих документах недостоверных сведений относительно реальности совершения хозяйственной операции налоговому органу при рассмотрении вопроса об отсутствии у покупателя права на налоговый вычет по данной операции надлежит доказать, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений.

В случае непредставления налоговым органом доказательств нереальности совершения хозяйственной операции, вывод о том, что налогоплательщик-покупатель знал либо должен был знать о недостоверности этих сведений, надлежит делать по результатам совокупной оценки доказательств о фактических обстоятельствах выбора покупателем контрагента-продавца, заключения и исполнения сторонами договора, а также об иных обстоятельствах, указанных в пунктах 4 - 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В пункте 4 названного постановления разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

На основании пунктов 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Из материалов дела следует, что в обоснование правомерности понесенных расходов при исчислении налога на прибыль, понесенных в связи с оформлением конвертации кредитного договора (БНП Парибас (Швейцария) Обществом представлены: Кредитное Соглашение о кредитной линии по предэкспортному финансированию от 25.10.2006 г., Соглашение от 12.01.2009 г. о внесении изменений, платежное поручение N 13 от 27.01.2009 г., N 7 от 23.10.2009 г., уведомление на оплату дополнительных расходов, счета (инвойс) от 25.09.2009 г., от 16.03.2009 г., счет за юридические услуги, акт приемки услуг к счету от 19.01.2009 г., подтверждения от 09.02.2009 г., от 13.05.2013 г. об оказании услуг.

Основанием к принятию решения в указанной части послужил вывод налогового органа об отсутствии документальной подтвержденности, в частности, отсутствии необходимой информации в представленных документах, позволяющей установить взаимосвязь понесенных расходов с предпринимательской деятельностью Общества.

Суд первой инстанции, оценив представленные сторонами по делу доказательства, согласился с выводами Инспекции в указанной части.

Апелляционная инстанция не усматривает оснований для принятия доводов апеллянта.

Так, представленные в ходе проверки документы в подтверждение правомерности понесенных Обществом расходов в связи с оформлением конвертации кредитного договора, в частности, платежные поручения, инвойсы, счета не содержат какой-либо информации, позволяющей установить объем и характеристики оказанных услуг.

При этом, как правильно указано судом первой инстанции, переводы первичных документов на русский язык не оформлены в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Иных документов (актов сдачи-приемки оказанных услуг, выполненных работ и т.п.), позволяющих достоверно определить объем и характер оказанных услуг при оформлении конвертации кредитного договора, налогоплательщиком не представлено, их отсутствие не отрицается.

Таким образом, оснований для признания расходов подтвержденными, не имеется.

В обжалуемом решении (п.3.1) налоговым органом указано на необоснованную налоговую выгоду, образовавшуюся в результате взаимоотношений налогоплательщика с ООО "Прострой", имеющей признаки фирмы-"однодневки".

Основанием к отказу в принятии расходов и налоговых вычетов послужили выводы об отсутствии должной степени осмотрительности и осторожности со стороны Общества, недостоверности сведений в первичных документах, нереальность исполнения услуг по техническому надзору.

Согласно материалам дела, первичные документы, представленные Обществом в ходе проверки, в том числе, договоры на оказание услуг технического надзора при строительстве, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, подписаны от имени контрагента Толстоуховым А.В., отрицавшем подлинность его подписи в указанных документах.

Кроме того, допрошенный в качестве свидетеля, Толстоухов А.В. также дал показания о невозможности ООО "Прострой" оказания услуг технического надзора в силу отсутствия численности сотрудников и необходимого технического образования у него.

Показания свидетеля в указанной части полностью согласуются с заключением эксперта от 19.06.2012 г. N 12/1/132, согласно которому подписи в договорах, счетах-фактурах, актах выполненных работ выполнены не Толстоуховым А.В., а другим лицом

Однако Толстоухов А.В. сослался на заключение ООО "Прострой" договора на оказание услуг для ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" с ООО "Фирма Стройремонт "Руслан".

Вместе с тем, руководитель ООО "Фирма Стройремонт "Руслан" Василицын Р.Ю. отрицал факт выполнения услуг по технадзору на объектах налогоплательщика, а также пояснил, что денежные средства, перечисленные ООО "Прострой" на его расчетный счет в дальнейшем перечислялись на текущие счета различным физическим лицам, с назначением платежа "за оказанные услуги, не связанные с предпринимательской деятельностью.

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями Парамонова С.В., Бирюкова Л.Г.

Кроме того, из представленных ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" актов выполненных работ (форма КС-2), журналов учета работ не следует, что услуга оказывалась ООО "Прострой" либо ООО "Фирма Стройремонт "Руслан".

Напротив, согласно сведениям, содержащимся в названных документах, технический надзор осуществлялся непосредственно самим налогоплательщиком.

При этом, следует отметить, что оспаривая данные обстоятельства, представители ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" не могли дать пояснений относительно характера оказанной услуги, в том числе, не указали, какие конкретно мероприятия проводились в рамках технадзора за объектами строительства, кто осуществлял надзор, его периодичность, а также не обосновали необходимость привлечения ООО "Прострой", устав которого не включает такой вид деятельности, и, соответственно, не имеющего допуска к строительному контролю.

Доказательств оказания услуг ООО "Фирма Стройремонт "Руслан" ни в ходе налоговой проверки, ни в суд, заявителем представлено не было.

Таким образом, по мнению апелляционного суда, Общество не представило доказательств, опровергающих выводы налогового органа о недостоверности сведений, указанных в первичных документах, в связи с чем, представленные в подтверждение понесенных затрат и правомерности заявленных Обществом налоговых вычетов первичные документы по сделкам с ООО "Прострой", не могут являться надлежащими, поскольку не содержат достоверную информацию.

Как разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 10 Постановления N 53 от 12.10.06 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, что в результате привело к необоснованному получению налоговой выгоды, в виде уменьшения сумм налогов на доходы физических лиц, ЕСН и НДС, подлежащих уплате в бюджет, путем неправомерного включения в налоговые декларации затрат и налоговых вычетов.

Оценивая доводы заявителя на предмет проявления им должной осмотрительности при выборе ООО "Прострой", в качестве исполнителя услуг по техническому надзору суд апелляционной инстанции считает, что налогоплательщиком факт проявления должной степени осторожности при заключении сделок с названной организацией не подтвержден.

Апелляционной инстанцией отклоняются доводы заявителя о том, что Обществом была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагента для сделок, поскольку были запрошены учредительные документы, подписание документов контрагента производилось от имени лиц, указанных в учредительных документах руководителями. Совершенные Обществом действия являются необходимым, но не достаточным условием для вывода о проявлении должной осмотрительности при заключении спорных сделок.

Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о непроявлении налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента, поскольку Общество ограничилось исключительно проверкой регистрационных документов ООО "Прострой", не выявило наличие у контрагента необходимых ресурсов, персонала, не проверило деловую репутацию, а также вид деятельности контрагента.

Учитывая, что НК РФ не устанавливает критериев добросовестности, исходя из общей теории права и конституционных принципов, недобросовестность определяется как такое существование субъективных прав лица, при котором причиняется вред или создается угроза причинения вреда иным лицам.

В данном случае создается угроза нанесения ущерба бюджету Российской Федерации путем неправомерного возмещения сумм НДС и принятия в расходы затрат посредством совершения фиктивных операций, направленных на создание видимости приобретения товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, с целью получения права на применение налогового вычета и включение в расходы затрат при исчислении налога на прибыль, в связи с чем, доводы апеллянта не свидетельствуют об отсутствии необходимости участника хозяйственного оборота действовать с должной степенью осмотрительности.

В любом случае, при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности налогоплательщику следовало не только ознакомиться с данными о контрагенте, содержащимися в ЕГРЮЛ, но и удостовериться в наличии полномочий у лиц, подписавших от имени руководителей первичные бухгалтерские документы, а также представить налоговому органу и суду доказательства возможности оказания данного вида услуг.

Налогоплательщиком, в нарушение установленной статьей 65 АПК РФ обязанности по представлению документов, подтверждающих наличие соответствующих полномочий у лиц, подписавших счета-фактуры ООО "Прострой" и другие документы, в материалы дела не представлено.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованному обогащению за счет средств бюджета.

Доказательств принятия указанных мер до заключения договора с ООО "Прострой" налогоплательщиком не представлено.

Решением налогового органа (п.3.3) заявителю доначислен налог на прибыль, НДС, соответствующие штраф и пени, в связи с непринятием в части затрат по приобретению ТМЦ у ООО "СибирьПромсервис" и неправомерности предъявления к вычету сумм НДС.

Основанием для выводов налогового органа послужила документальная неподтвержденность количества и видов списанных ТМЦ, а также отпуск запасных частей со складов филиалов в подразделения подвижного состава, завышение количества списанных тормозных колодок на ж/д вагоны и тепловозы, непредоставление в полном объеме дефектных ведомостей на замену локомотивных колодок, отсутствие дефектных ведомостей на замену композиционных колодок, нереальность операций по поставке запасных частей от контрагента в указанном объеме, факт отсутствия реальной оплаты за ТМЦ.

Как следует из материалов дела, первичные документы, представленные налогоплательщиком, подписаны от ООО "СибирьПромСервис", указанной в ЕГРЮЛ в качестве руководителя Тедеевой И.А.

Допрошенная в качестве свидетеля Тедеева И.А., каких-либо пояснений о наличии деятельности ООО "СибирьПромСервис", в том числе, финансово-хозяйственных отношений с налогоплательщиком, а также принадлежности подписи в документах, дать не смогла.

Согласно заключению эксперта от 11.06.2013 г. N -13/К/145 часть документов, представленных заявителем, подписаны не Тедеевой И.А..

При этом, установлено, что, несмотря на то, что ООО "СибирьПромСервис" в проверяемый период платило страховые взносы, исполняло налоговые обязательства, производило выплату заработной платы, расчеты с контрагентами, получало денежные средства за поставленные запчасти не только от ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", но также от иных юридических лиц, реально приобретало ТМЦ Общество только у ООО "Кува".

Иные юридические лица, являясь фирмами - "однодневками", имеющими номинальных руководителей, участвовали лишь в операциях по обналичиванию денежных средств. Также отсутствуют какие-либо доказательства (путевые листы и т. п.) в подтверждение поставки ТМЦ налогоплательщику.

Данные обстоятельства были установлены и подтверждены налоговым органом в ходе проведения проверки посредством исследования документов в рамках контрольных мероприятий (встречные проверки) указанных лиц, а также сведений о движении денежных средств на расчетных счетах.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о реальности операций между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и ООО "СибирьПромСервис" по поставке только в части того объема ТМЦ, который мог быть приобретен ООО "СибирьПромСервис" у ООО "Кува".

Проанализировав документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта списания колодок, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции об отсутствии оснований для признания объема списанных запчастей реальным.

При этом, судом правомерно учтено количество колодок, необходимых для оснащения тепловозов, вагонов в режиме нормальной работы, а также принято во внимание отсутствие документов, с достоверностью подтверждающих объем списанных запчастей в связи с производством технического обслуживания.

Имеющиеся у Общества акты на списание, представлены не по всем филиалам, информация, содержащаяся в них противоречива, поскольку при сравнении количества необходимого для оснащения и количества списанного оборудования усматривается превышение списанных запчастей над количеством, требуемым для полного технического оснащения для работы в нормальном режиме.

Данное обстоятельство Обществом не отрицалось, со ссылкой на допущенные технические ошибки в связи с несоблюдением требований при составлении данного вида документов, работниками филиалов.

Также судом первой инстанции правильно указано на обязательность составления дефектных ведомостей или иных аналогичных документов, поскольку в данном случае необходимость проведения ремонта должна иметь документальную подтвержденность.

Доводы апеллянта об отсутствии обязанности составления названных документов опровергается показаниями начальника локомотивного депо ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" Тарасова Ю.А., пояснившего, что порядок проведения ремонта предусматривает составление дефектных ведомостей на каждый вид ремонта.

При изложенных обстоятельствах, оснований для принятия доводов апелляционной жалобы в указанной части, судом апелляционной инстанции не установлено.

В оспариваемом решении (п.3.4, 3.5,4.3) налоговым органом установлен факт занижения налоговой базы при исчислении налога на прибыль, НДС, НДПИ в результате реализации угля марки "Т" в адрес ОАО "Мосэнерго" через ООО "Омега Технолоджи" и ООО "Промышленное сотрудничество".

Основанием доначисления налогов, соответствующих штрафов и пеней, послужил вывод Инспекции о создании налогоплательщиком и ООО "Омега Технолоджи" и ООО "Промышленное сотрудничество" схемы уклонения от налогов посредством фиктивного документооборота и доказанности фактической поставки угля от ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" напрямую ОАО "Мосэнерго", а также необоснованном определении стоимости единицы добытого полезного ископаемого в 2009-2010 г.

Согласно материалам дела, ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", как победитель закрытого переторжка в конкурсе, проводимом ОАО "Мосэнерго", заключило два договора поставки с ООО "Омега Технолоджи" (директор - Краскова Л.Н. (Договор от 29.12.2008 г. N 40/09) и ООО "Промышленное сотрудничество" (директор - Шарамет А.В.) (Договор от 30.11.2009 г. N 133/09) на реализацию угля по ценам ниже, чем предусмотрено конкурсом, на 10-20 %, известив ОАО "Мосэнерго" о производственной необходимости заключения договоров на поставку угля через посредников.

В свою очередь, ОАО "Мосэнерго" также заключило два договора на поставку угля с указанными организациями: договор от 29.01.2009 г. N 19648-1 с ООО "Омега Технолоджи"; договор от 23.12.2009 г. N 23544-4 с ООО "Промышленное сотрудничество".

Налоговым органом, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что количество отгруженного угля от ОАО УК "Кузбассразрезуголь" и количество поступившего угля на ОАО "Мосэнерго" совпадает. Однако размер расходов (сумма) имеет значительное расхождение.

При этом, Инспекцией выявлена недостоверность сведений, содержащихся в представленных документах ООО "Омега Технолоджи" и ООО "Промышленное сотрудничество".

Так, первичные документы содержат подписи руководителей указанных юридических лиц.

Вместе с тем, Краскова Л.Н. отрицала как участие в учреждении и деятельности ООО "Омега Технолоджи", так и подписание ею документов.

Показания Красковой Л.Н. полностью согласуются с заключением почерковедческой экспертизы, согласно которой подписи в договоре на поставку угля, дополнительных соглашениях, счете-фактуре, товарной накладной выполнены не Красковой Л.Н., а другим лицом.

Шарамет А.В., числящийся руководителем ООО "Промышленное сотрудничество", также не мог подписать первичные документы, поскольку согласно акту о смерти N 9715 от 17.07.2008 г. смерть наступила 06.07.2008 г., то есть до даты заключения договоров, а более того, до даты купли-продажи доли в уставном капитале и назначении генеральным директором.

Кроме того, организации обладают всеми признаками фирм - "однодневок", то есть не имеют необходимых материальных и трудовых ресурсов, складских помещений, не предоставляют налоговую отчетность, не перечисляют денежные средства за аренду помещений, коммунальные услуги, другие хозяйственные расходы, необходимые для осуществления реальной деятельности.

Также отсутствуют доказательства участия спорных контрагентов в операциях по поставке угля. В ж/д квитанциях не имеется сведения об указанных лицах ни как о грузоотправителях, ни как о грузополучателях.

При этом, следует учесть, что апеллянт не смог пояснить причины привлечения посредников для осуществления поставки угля, а также представить документы в подтверждение получения угля ООО "Омега Технолоджи" и ООО "Промышленное сотрудничество".

Доводы апеллянта о возложении обязанности на налоговый орган доказать несоответствие рыночности цен, не может быть принят во внимание, поскольку в данном случае, налоговым органом применена цена угля, с учетом выводов о реальности сделки между ОАО УК "Кузбассразрезуголь" и ОАО "Мосэнерго".

Также не принимаются судом доводы апеллянта о допущенных процессуальных нарушениях при производстве допроса Кожевникова Е.В.

Согласно протоколу, имеющемуся в материалах дела, Кожевников Е.В. отказался от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ. Каких-либо иных оснований для отказа от показаний им не заявлено.

Кроме того, следует отметить, что никаких препятствий для дачи показаний по существу спора, как в налоговом органе, так и в судебном заседании не выявлено.

Доначисление НДПИ (п.3.4. решения) произведено с учетом аналогичности вышеуказанных обстоятельств.

Таким образом, апелляционный суд находит выводы суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требования Общества в указанной части, обоснованными.

Решением налогового органа (п.4.2) Обществу доначислен НДПИ за 2009-2010 г., а также соответствующий штраф и пени.

Основанием послужило неправомерное применение ставки 0% при исчислении НДПИ в части добытого угля из ранее списанных запасов по филиалам: Моховский угольный разрез по лицензии КЕМ 11700 ТЭ; Бачатский угольный разрез по лицензии КЕМ 11703; Талдинский угольный разрез по лицензии КЕМ 11702 ТЭ.

Как следует из материалов дела, согласно Протоколу комиссии по проведению проверки информации Управления МНС России по Кемеровской области о правонарушениях при налогообложении предприятий, осуществляющих добычу угля из ранее списанных запасов от 14.09.2004 г., комиссией был выявлен ряд нарушений, свидетельствующих о необоснованности списания запасов каменного угля с баланса предприятия за периоды с 1991-1998 гг. и 1999-2003 гг.

Так в отношении ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" установлено, что в представленных комиссии материалах отсутствуют технико-экономические обоснования (ТЭО) списания балансовых запасов каменного угля, либо в ТЭО приводятся только технические данные, не сопровождаемые экономическим обоснованием; ТЭО не сопровождаются положительным заключением экспертной организации, имеющей соответствующую лицензию; отсутствуют технико-экономические обоснования нецелесообразности перевода списываемых запасов в забалансовые; при списании неподтвердившихся запасов отсутствует заключение геологоразведочной организации, осуществляющей разведку; неправомерное строительство терриконов, гидроотвалов и других сооружений на площади наличия балансовых запасов полезных ископаемых, а также нарушение технологии ведения работ, что привело к усложнению горно-геологических условий их отработки; для обоснования списания запасов применялись произвольно принятые параметры кондиций, не прошедшие государственную экспертизу.

Комиссией рекомендовано предупредить всех недропользователей Кемеровской области о возможном досрочном прекращении права пользования недрами на основании пунктов 3 и 8 части второй статьи 20 Закона Российской Федерации "О недрах" в случае продолжения необоснованного списания запасов и последующей их отработки, а также определить сроки проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр.

В ноябре 2004 года ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" направлен Протокол комиссии МПР России от 14.09.2004 г. и выдано Предписание от 18.11.2004 г. N 22-5/5628 с требованием прекратить практику отработки списанных запасов полезных ископаемых в нарушение статей 23, 29 Федерального закона от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", "Инструкции о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых", утвержденной МПР России 18.07.1997 г., Гостехнадзором России 17.08.1997 г. без их государственной экспертизы и постановки на баланс; о согласовании в срок до 24.12.2004 г., в соответствии с "Временным положением о территориальных комиссиях по государственной экспертизе запасов полезных ископаемых", утвержденным Приказом Федерального агентства по недропользованию от 28.10.2004 г. N 329, с Агентством по недропользованию по Кемеровской области срока проведения пересчета запасов в границах предоставленных участков недр для включения в график на 2005 год.

Обществом указанное Предписание не оспаривалось. Вместе с тем, рекомендации комиссии Обществом не выполнены, что заявителем не оспаривается.

С учетом изложенного, руководствуясь подпунктом 4 пункта 1 статьи 342 НК РФ, Правилами отнесения запасов полезных ископаемых к некондиционным запасам и утверждения нормативов содержания полезных ископаемых, остающихся во вскрышных, вмещающих (разубоживающих) породах, в отвалах или в отходах горно-добывающего и перерабатывающего производства, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.12.2001 г. N 899, ст. 11, ст. 29, ст. 31 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах", Инструкцией о порядке списания запасов полезных ископаемых с учета предприятий по добыче полезных ископаемых" РД-07-203-98 суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что применение ставки 0% при исчислении НДПИ в части добытого угля из ранее списанных запасов по филиалам: Моховский угольный разрез по лицензии КЕМ 11700 ТЭ; Бачатский угольный разрез по лицензии КЕМ 11703; Талдинский угольный разрез по лицензии КЕМ 11702 ТЭ произведено с нарушением законодательства.

Рассматривая апелляционную жалобу налогового органа, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, Обществу доначислен НДС за 2009 г. и 2010 г. (п.2.1 п.п.2.1.1 и 2.1.2) в связи с необоснованным завышением налоговых вычетов.

Налоговый орган считает неправомерными выводы суда первой инстанции, полагая, что налогоплательщик, приобретая ТМЦ, использовал их в основных средствах, применяемых для производства продукции - добыче угля, реализуемого как на экспорт, так и на внутреннем рынке, в связи с чем, вычеты должны были быть определены в доле между операциями на внутреннем рынке и экспортными операциями и заявлены в момент подтверждения применения нулевой ставки НДС по экспортным операциям за сентябрь-октябрь 2010 г., то есть в первом квартале 2011 г., который не входил в проверяемый период.

В соответствии с пунктом 10 статьи 165 НК РФ порядок определения суммы налога, относящейся к товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых облагаются по налоговой ставке 0 %, устанавливается принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа о том, что ТМЦ относятся к запасным частям и сменным деталям, смонтированным на основные средства и используемым при добыче угля реализуемого как на экспорт, так и на внутреннем рынке.

Суд апелляционной инстанции, находит указанные выводы суда обоснованными и подтвержденными документально, в связи с чем, несогласие Общества в данной части, выраженное в отзыве на жалобу Инспекции, судом не принимается.

Наряду с этим, апелляционный суд, считает правильными выводы суда первой инстанции о правомерности учета вычетов в тех периодах, в которых Общество получило такое право, исходя из того, что пакет документов, подтверждающий экспорт угля, представлен налоговому органу с декларацией за 2009, 2010 г., то есть в период, охваченный выездной налоговой проверкой.

Соответственно, решение налогового органа о доначислении НДС и соответствующих пеней, в данном случае, является незаконным.

Оспаривая решение суда первой инстанции в части выводов о необоснованности доначислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (п.3.2) по приобретению ТМЦ и оборудования у ООО "Трейдмаш", налоговый орган ссылается на нереальность хозяйственных операций, непроявление должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, отсутствие необходимых документов, подтверждающих спорные отношения.

Согласно материалам дела, заявителем в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС и включены в состав расходов при исчислении налога на прибыль за 2009, 2010 г. затраты по операциям с ООО "Трейдмаш" по приобретению у последнего ТМЦ и оборудования по договорам поставки N ИНВ-0424, N МТР-1182, N ИНВ-1549.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности представленные доказательства, установил, что применительно к данному спору обстоятельства по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Трейдмаш" по договорам поставки N ИНВ-0424, N МТР-1182, N ИНВ-1549 и обоснованность применения налоговых вычетов были предметом рассмотрения арбитражных судов (дела N N А27-11524/2011, А27-9602/2011, А27-12973/2011, А27-10256/2012, А27-4520/2012, А27-12763/2012, А27-12762/2012, А27-6365/2012), в связи с чем, пришел к выводу об аналогичности фактических обстоятельств по данному делу обстоятельствам, установленным в рамках вышеперечисленных дел, вытекающих из одних и тех же договорных отношений.

При этом судом установлено, что перевозка груза осуществлялась путем привлечения ООО "Трейдмаш" третьих лиц, произведена оплата транспортных расходов, контрагент сдает отчетность и налоговые декларации, выполняет налоговые и иные обязательства, перечисляет денежные средства за телефон, интернет, коммунальные платежи бухгалтерские услуги, транспортные расходы, выплачивает заработную плату (расчетный счет).

После заключения договора с ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" контрагент продолжал осуществлять деятельность, вносил изменения в учредительные документы.

При этом, судом первой инстанции дана объективная оценка всех доказательств, представленных сторонами, с обоснованием причин принятия либо непринятия их в качестве таковых, исходя из требований ст. ст. 67-68 АПК РФ, не согласиться с которой оснований у суда апелляционной инстанции не имеется.

Таким образом, выводы суда первой о том, что проведенные Инспекцией мероприятия налогового контроля с достоверностью не свидетельствуют о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, в указанной части являются правильными.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции в части выводов о необоснованности доначисления налога на добычу полезных ископаемых п. 4.1. (подпункты 4.1.1., 4.1.2., 4.1.3) налоговый орган указывает, что поскольку при добыче полезных ископаемых по спорным пластам (лавам) Обществом нормативы потерь не утверждены в порядке Постановления Правительства РФ от 29 декабря 2001 г. N 921, следовательно, уточненные нормативы потерь должны применять по ранее утвержденным нормативам. При отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь данные потери являются сверхнормативными.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 338 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база определяется налогоплательщиком самостоятельно в отношении каждого добытого полезного ископаемого как стоимость добытых полезных ископаемых. В силу пункта 3 статьи 339 Налогового кодекса Российской Федерации количество полезного ископаемого определяется с учетом фактических потерь полезного ископаемого. Фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого, на которое уменьшаются запасы полезного ископаемого, и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

В соответствии с пунктом 1 статьи 342 НК РФ нормативными потерями полезных ископаемых признаются фактические потери полезных ископаемых при добыче, технологически связанные с принятой схемой и технологией разработки месторождения, в пределах нормативов потерь, утверждаемых в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 г. N 921 утверждены "Правила утверждения нормативов потерь полезных ископаемых при добыче, технологически связанных с принятой схемой и технологией разработки месторождения". В редакции, действовавшей в проверяемом периоде, пунктом 2 Правил было установлено, что нормативы потерь твердых полезных ископаемых при добыче рассчитываются по конкретным местам образования потерь при проектировании горных работ и утверждаются недропользователем в составе проектной документации, подготовленной и согласованной в соответствии со статьей 23.2 Закона Российской Федерации "О недрах". Нормативы потерь твердых полезных ископаемых утверждаются Федеральным агентством по недропользованию. В соответствии с пунктом 3 Правил, нормативы потерь твердых полезных ископаемых уточняются в зависимости от конкретных горно-геологических условий, применяемых схем, способов и систем разработки участка месторождения, планируемого к разработке в предстоящем году, при подготовке годовых планов развития горных работ (годовых программ работ). Уточненные нормативы потерь утверждаются в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящих Правил.

До принятия Правительством РФ постановления N 921 от 29.12.2001 применялась Инструкция по согласованию годовых планов развития горных работ (утверждённой Постановлением Госгортехнадзора от 24.11.1999 г. N 85, которое зарегистрировано в Минюсте 10.12.1999 г. за N 2000) предусматривающая утверждение нормативов потерь и уточненных нормативов потерь твердых полезных ископаемых территориальными органами Госгортехнадзора России в составе годовых планов развития горных работ.

В связи с внесением изменений Постановлением Правительства РФ от 29.12.2001 г. N 921 Постановление Правительства РФ от 05.02.2007 N 76 в части государственного органа, уполномоченного утверждать нормативы потерь, и в целях его реализации Приказом Роснедр РФ от 30.05.2007 N 623 были утверждены "Временные рекомендации по организации рассмотрения и утверждения уточнённых в составе годовых планов развития горных работ нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче".

На основании Приказа Роснедр РФ от 31.08.2009 г. N 811 был отменён Приказ Роснедр РФ от 30.05.2007 г. N 623.

Письмом от 09.11.2009 г. N ВБ-04-30/9747 Роснедр РФ сообщило недропользователям, что нормативные методические документы, регламентирующие утверждение уточнённых при подготовке годовых планов развития горных работ нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче, в настоящее время разрабатываются Минприроды России и могут быть приняты к реализации Роснедр РФ и его территориальными органами только после их официального введения в действие.

Письмом от 08.12.2010 г. N ВБ-04-31/11842 Роснедр РФ также сообщало, что в настоящее время соответствующий нормативный документ разрабатывается Минприроды России.

Таким образом, судом первой инстанции правильно указано, что применению подлежат нормативы потерь, которые утверждены в ранее действующем порядке Ростехнадзором, установленным Инструкцией по согласованию годовых планов развития горных работ (утверждённой Постановлением Госгортехнадзора от 24.11.1999 г. N 85, зарегистрировано в Минюсте 10.12.1999 г. за N 2000) в составе годовых планов развития горных работ.

Из материалов дела следует, что Обществом предпринимались меры для утверждения нормативов потерь, однако 17.09.2009 г. письмом N КМ-И-15/126 Кемеровский филиал ФГУ "ГКЗ" предложил отозвать представленные материалы в связи с отменой старого порядка утверждения нормативов и отсутствия нового порядка.

При планировании годовых программ развития горных работ (ГПРГР) на 2009 и 2010 годы по всем лицензиям Обществом были разработаны нормативы потерь при добыче угля, исходя из нормативов, утверждённых в составе технических проектов разработки месторождений по конкретным местам образования угля. Все ГПРГР, включая нормативы потерь, были согласованы в установленном порядке с территориальными отделениями Госгортехнадзора.

Поскольку установленный регламент утверждения Федеральным агентством по недропользованию уточнённых нормативов потерь твёрдых полезных ископаемых при добыче в период с августа 2009 года по 2011 год отсутствует, Общество не имело возможности утвердить Федеральным агентством по недропользованию уточнённые нормативы потерь на 2009-2010 годы, что не лишает налогоплательщика права на применение налоговой ставки 0% при добыче полезных ископаемых.

При этом, фактические потери в 2009 и в 2010 годах не превысили норматив, установленный Проектом и планами развития горных работ.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, Инспекцией не представлено.

Проверяя доводы налогового органа о незаконности выводов суда относительно п.п.4.1.4 решения, апелляционная инстанция исходит из следующего.

В обоснование заявления в указанной части налогоплательщик ссылается на существование пласта 11а-11-12, ошибочно названном в Протоколе ЦКР Роснедра от 22.12.2009 N 203/09-унп пластом 11-12, для которого на 2009 г. был рассчитан и утвержден уточненный норматив потерь.

Исправить допущенную ошибку, как указывает налогоплательщик, отсутствовала возможность, так как отсутствовал регламент по утверждению уточненных нормативов. Общество также ссылается на то, что по пластам 11-12 и 11а-11-12 при планировании нормативов потерь на 2009 год, пласты 11-12 и 11а-11-12 не разделялись и уточненный норматив потерь на 2009 г. был утвержден Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009 N 302/09-унп в целом по пласту 11-12 в размере 8,6 % как средний показатель, при этом стратиграфически указанные пласты являются одной и той же выемочной единицей.

Согласно материалам дела, отработка Тешского месторождения в 2009 году осуществлялась в соответствии с Проектом разработки участка "Алардинский-Восточный" с корректировкой горно-транспортной части участков "Алардинский-Центральный" и "Тешский I-I бис", Сибгипрошахт, 2006 г.

Проект получил Положительное заключение ФГУ "ГЛАВГОСЭКСПЕРТИЗА РОССИИ" N 0682 от 28.09.2007 г. в порядке, действовавшем в указанном периоде. Стратиграфически пласты 11-12 и 11а-11-12 являются одним и тем же пластом, то есть, одной и той же выемочной единицей с аналогичными условиями залегания. Наименование пласта 11-12 изменяется на 11а-11-12 в местах появления в кровле пласта пачки угля 11а. Согласно таблице 1.7 раздела 1.10.3 Проекта для пласта 11-12 установлены нормативы потерь в размере 13,65% в местах появления пачки 11а (обозначено как пласт 11-11а-12) и 16,15 % в местах её выклинивания. В разделе 1,5 Проекта разработки участка (том 1, Книга 2) дана характеристика угольных пластов. На странице 22 указано, что пласт 11а-11-12 в южной части участка (южнее ХХа разведочной линии) расщепляется на два самостоятельных пласта 11а и 11-12. Линия расщепления протягивается с запада на восток преимущественно между ХГХа и XX разведочными линиями. Из таблицы 1.1 раздела следует, что пласт 11а-11-12 располагается на всей площади севернее ХХа разведочной линии, пласт 11-12 - на ограниченной площади. В сводно-совмещённом плане горных работ и профилях пласт севернее XX разведочной линии поименован 11-12, хотя, согласно Проекту, должен быть пласт 11а-11-12. Соответственно, во всех табличных материалах к плану развития горных работ на 2009 год, в том числе в плане эксплуатационных потерь угля в недрах на 2009 год, указан пласт 11-12, данные по пласту 11а-11-12 отсутствуют.

Соответственно, при планировании нормативов потерь на 2009 год пласты 11-12 и 11а-11-12 не разделялись, и норматив потерь был утвержден в целом 8,6 %, как средний показатель по году.

ПРГР на 2009 год был согласован Протоколом от 30.12.2009 г., на основании которого Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009 г. N 302/09-унп был утвержден уточнённый норматив потерь на 2009 год по пласту 11-12 в размере 8,6%.

При составлении в 2010 году годовой отчётности в форме 11-шрп за 2009 год отражена добыча угля по пласту 11а-11-12 в количестве 156,8 тысяч тонн, что соответствует подсчётной геологической документации.

В пояснительной записке к геологическому отчёту за 2009 год по лицензии 11710 приведена таблица с исходными данными для расчёта добычи по ЧУП, в которой по Тешскому участку приведены данные по пласту 11а-11-12, а по участку 11-12 отсутствуют. Таблица пересчёта валовой добычи на добычу по ЧУП по участку Тешский содержит сведения по пласту 11-12 с исходными данными по пласту 11а-11-12. Согласно таблице добыча по пласту 11-12 в пересчёте на ЧУП составила 156,834 тысяч тонн, что соответствует показателю формы 11-шрп по пласту 11а-11-12. Следовательно, ошибочное указание названия пласта (11-12) вместо правильного (11а-11-12) в сводно-совмещённом плане горных работ, норматив потерь, фактически рассчитанный на 2009 год для пласта 11а-11-12, повлекло ошибочное утверждение Протоколом ЦКР Роснедра указанного пласта 11-12.

В 2009 году была разработана новая проектная документация, согласованная Протоколом совещания при заместителе руководителя Федерального агентства по недропользованию от 10.11.2010 г. N 35-18/656-пр, которым были утверждены нормативы потерь в составе проектной документации по пласту 11а-11-12 в размере 14% и по пласту 11-12 в размере 17,4%. Следовательно, Протоколом ЦКР Роснедра от 22.12.2009 г. N 302/09-унп Обществу был утвержден уточнённый норматив потерь на 2009 год фактически по пласту 11-11а-12, ошибочно названным в Протоколе 11-12, в размере 8,6%.

Согласно решению налогового органа завышение фактических потерь по выемочной единице за 2009 год над утвержденным нормативом потерь не установлено.

Таким образом, оснований для принятия доводов апеллянта в указанной части не имеется.

Кроме того, суд первой инстанции нашел обоснованными доводы налогоплательщика об обязанности учета в составе расходов по налогу на прибыль начисленные в ходе проверки суммы НДПИ.

Исходя из положений статей 21, 32, 52, 78, 81, 82, 89, 100, 264 НК РФ и принимая во внимание, что учет этого вида расходов в целях исчисления налога на прибыль организации обусловлен тем обстоятельством, что расходы, произведенные налогоплательщиком, уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, апелляционная инстанция находит указанные выводы суда первой инстанции правомерными.

В остальной части апеллянты не приводят доводов о несогласии с решением суда первой инстанции, в связи с чем, апелляционный суд, в соответствии с ч.5 ст. 268 АПК РФ, не проверяет законность и обоснованность судебного акта за пределами жалоб.

Учитывая, что апелляционные жалобы фактически повторяют доводы, изложенные заявителем в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в судебном акте, подробно были исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка, оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, апеллянтами на момент рассмотрения апелляционных жалоб не представлено.

Учитывая изложенное, принятое судом решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб Общества и Инспекции, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09 июня 2014 года по делу N А27-13282/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Н.В. Марченко Н.А. Усанина