Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 г. N 08АП-9324/14

Омск

17 ноября 2014 г.

Дело N А70-1240/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 ноября 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Самовичем А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9324/2014) инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9636/2014) Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9324/2014) общества с ограниченной ответственностью "Дардиель" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2014 по делу N А70-1240/2014 (судья Соловьев К.Л.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дардиель" (ОГРН 1037200559615, ИНН 7203130760)

к 1) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3; 2) Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области;

о признании незаконным в части решения N 20285520дсп от 30.09.2013, решения N0002 от 09.01.2014

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: Мамяшева Я.В. по доверенности N 11 от 10.02.2014 сроком действия до 31.12.2014; Башинский Е.В. по доверенности N 11 от 10.02.2014 сроком действия до 31.12.2014;

от заинтересованных лиц: 1) Акулова И.М. по доверенности от 03.04.2014 сроком действия до 31.12.2014; Колясникова И.Н. по доверенности от 13.10.2014; 2) Чуракова Н.В. по доверенности N 04-19/001132 от 03.02.2014;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дардиель" (далее - заявитель, ООО "Дардиель", общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени N 3 (заинтересованное лицо, ИФНС по г.Тюмени N 3, налоговый орган, инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Тюменской области (УФНС по Тюменской области, Управление, вышестоящий налоговый орган) с заявлением о признании незаконным

1. решения N 20285520 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013:

в части пункта 1 резолютивной части, согласно которой доначислены: налог на прибыль организации, зачисляемый в федеральный бюджет по сроку уплаты 28.03.2011 в сумме 2 697 927 рублей; налог на прибыль организации, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации по сроку уплаты 28.03.2011 в сумме 24 281 354 рублей; налог на прибыль организации, зачисляемый в федеральный бюджет по сроку уплаты 28.03.2012 в сумме 1 000 260 рублей; налог на прибыль организации, зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации по сроку уплаты 28.03.2012 в сумме 9 002 344 рублей; налога на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.04.2010 в сумме 5 720 803 рублей, по сроку уплаты 20.07.2010 - 2 722 025 рублей; по сроку уплаты 20.10.2010 - 10 719 534 рублей, по сроку уплаты 20.01.2011 - 18 159 525 рублей, по сроку уплаты 20.04.2011 - 2 265 473 рублей, по сроку уплаты 20.07.2011 - 2 567 619 рублей, по сроку уплаты 20.01.2012 - 9 124 619 рублей;

в части пункта 2 резолютивной части решения, согласно которой Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа: за неуплату или неполную уплату сумм налога на добавленную стоимость по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 8 567 390,80 рублей; за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль организаций, зачисляемого в Федеральный бюджет Российской Федерации по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 739 637,40 рублей; за неуплату или неполную уплату сумм налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 6 656 739,60 рублей; за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 712 598,00 рублей;

пункта 3 резолютивной части решения, согласно которой начислены пени за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога (сбора) на 30.09.2013, в части: налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет по сроку уплаты 28.04.2010 в сумме 898 814,57 рублей; налога на прибыль организаций, зачисляемого в бюджеты субъектов Российской Федерации, по сроку уплаты 28.04.2010 в сумме 8 167 141,93 рублей; налог на добавленную стоимость по сроку уплаты 20.04.2010 в сумме 13 386 010,59 рублей;

2. решения УФНС по Тюменской области N 0002 от 09.01.2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2014 по делу N А70-1240/2014 заявленные требования были удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 20285520дсп от 30.09.2013 ИФНС г. Тюмени N 3, принятое в отношении ООО "Дардиель" в части доначисления налога на прибыль в размере 7 068 545 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 20 811 844 рублей, соответствующих сумм штрафа и пени.

Признать недействительным и не соответствующим Налогового кодекса Российской Федерации решение N 0002 от 09.01.2014 УФНС по Тюменской области об утверждения решения N 20285520дсп от 30.09.2013 ИФНС по г. Тюмени N 3, принятое в отношении ООО "Дардиель" в части доначисления налога на прибыль в размере 7 068 545 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 20 811 844 рублей, соответствующих сумм штрафа и пени.

Также суд обязал ИФНС по г. Тюмени N 3 исключить из состава задолженности заявителя сумму налога, штрафа и пеней, указанную в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части было отказано.

Кроме того, суд взыскал с ИФНС по г. Тюмени N 3 и УФНС по Тюменской области в пользу ООО "Дардиель" судебные расходы в сумме по 1000 рублей с каждого, понесенные по уплате государственной пошлины и возвратил ООО "Дардиель" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 2000 рублей.

В обоснование решения суд указал на отсутствие оснований для увеличения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость на сумму неоконченного строительством объекта "ЗСОК Кулига-Парк"; признал недоказанным факт представления недостоверных документов по ООО "Сибирь Вест" и ООО "Вист"; частично признал на основании показаний допрошенных свидетелей расходы на гарантийные работы на объекте АНО ЗФОЦ "Энергетик"; признал недостоверными документы, представленные в обоснование вычета по НДС по контрагентам ООО "Промстройкомплектация" и ООО Компания "Интерпроект"; сделал вывод об отсутствии хозяйственных операций с ООО "Конкорд", ООО "Проектировщик-2000", ООО "СибирьСтройРесурс-88", ООО "РСУ-7".

В апелляционной жалобе ООО "Дардиель" просит изменить решение суда и принять новый судебный акт, удовлетворив требования заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на допущенную арифметическую ошибку применительно к эпизоду с "ЗСОК Кулига-Парк"; неотражения судом обоснования причин отказа в удовлетворении заявленных требований по эпизодам с ООО "Промстройкомплектация", ООО Компания "Интерпроект", ООО "Конкорд", ООО "Проектировщик-2000", ООО "СибирьСтройРесурс-88" и ООО "РСУ-7"; отсутствие в решении выводов в части ООО "Аверс".

Налоговые органы факт допущенной опечатки по "ЗСОК Кулига-Парк" признали, в связи с чем, по ходатайству лиц, участвующих в деле, рассмотрение дела откладывалось.

Определением от 05.11.2014 Арбитражный суд Тюменской области исправил допущенную опечатку, указав в абзаце 2, 3 резолютивной части решения от 14.07.2014 года по делу N А70-1240/2014, сумму необоснованно доначисленного налога на прибыль в размере 11 007 038 рублей и далее по тексту.

В апелляционных жалобах ИФНС N 3 по г.Тюмени и УФНС по Тюменской области просят изменить решение суда в части эпизода с "ЗСОК Кулига-Парк", поскольку собранными доказательствами подтвержден факт эксплуатации объектов, из чего следует необходимость их поэтапного введения в эксплуатацию и отражения в составе доходов по налогу на прибыль, а также в части эпизодов с ООО "Сибирь Вест" и ООО "Вист", по которым налоговые органы считают достаточными для вывода о недостоверности представленных документов собранные в ходе проверки доказательства.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы своей апелляционной жалобы, а в части доводов апелляционных жалоб налоговых органов указал в тексе отзыва и пояснениях, данных суду апелляционной инстанции, на их необоснованность.

ИФНС N 3 по г.Тюмени и УФНС по Тюменской области просили удовлетворить их апелляционные жалобы и отказать в удовлетворении апелляционной жалобы заявителя, на что указали в представленных отзывах на апелляционную жалобу.

По требованию суда апелляционной инстанции ИФНС N 3 по г. Тюмени представлен расчет оспариваемых налогов, пени и штрафов, приходящийся на каждое спорное основание.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзывы, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства. Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 22.08.2013 N 12-29/18 (т.2 л.д.1-213).

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, возражений налогоплательщика, результатов проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов налоговой проверки Инспекцией принято оспариваемое решение N 20285520 дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2013 (т.3 л.д.1-404), согласно которому ИФНС N3 по г. Тюмени доначислила суммы неуплаченных налогов с учётом состояния расчётов с бюджетом:

налог на прибыль организаций в размере 36 981 885 рублей, в том числе: по сроку уплаты налога 28.03.2011 - 26 979 281 рублей (в том числе, зачисляемый в федеральный бюджет - 2 697 927 рублей, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ - 24 281 354 рубля); по сроку уплаты налога 28.03.2012 - 10 002 604 рублей (в том числе, зачисляемый в федеральный бюджет - 1 000 260 рублей, зачисляемый в бюджеты субъектов РФ - 9 002 344 рублей);

НДС в размере 51 279 782 рублей, в том числе, по сроку уплаты налога 20.04.2010 -5 720 803 рублей; по сроку уплаты налога 20.07.2010 - 2 722 025 рублей; по сроку уплаты налога 20.10.2010 - 10 719 534 рублей; по сроку уплаты налога 20.01.2011 - 18 159 525 рублей; по сроку уплаты налога 20.04.2011 - 2 265 473 рублей; по сроку уплаты налога 20.07.2011 - 2 567 619 рублей; по сроку уплаты налога 20.01.2012 - 9 124 803 рублей;

налог на доходы физических лиц - 3 054 461 рублей.

Кроме того, Инспекция привлекла Общество к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафов в размере 18 676 365,80 рублей, в том числе, по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - 739 637,40 рублей; по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ - 6 656 739,60 рублей; по НДС - 8 567 390,80 рублей; за несвоевременное перечисление удержанного НДФЛ - 2 712 598 рублей.

Также налоговым органом была начислила пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога по состоянию на 30.09.2013 - 23 363 599,75 рублей, в том числе: по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет - 898 814,57 рублей; по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджеты субъектов РФ - 8 167 141,93 рублей; по НДС -13 386 010,59 рублей; по НДФЛ - 911 632,66 рубля.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в УФНС по Тюменской области в части, не касающейся пункта 3 и подпункта 4.2 пункта 4 резолютивной части решения Инспекции. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом принято решение от 09.01.2014 N 0002, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа без изменения (т.4 л.д.86-123).

Считая решение о привлечении к налоговой ответственности Инспекции, и решение УФНС по Тюменской области в названной выше части незаконными, Общество обжаловало указанные ненормативные акты в суд.

Арбитражным судом Тюменской области 14.07.2014 по делу А70-1240/2014 принято решение, которое обжаловано налогоплательщиком и налоговыми органами в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Заявитель не согласен с доначислением 10 940 019 рублей налога на прибыль, в том числе, 9 844 596 рублей за 2010 год и 1 095 423 рублей за 2011 год; 2 188 003, 8 рублей штрафа за неполную уплату данного налога и 2 681 709, 93 рублей пени по налогу на прибыль; 17 858 649 рублей доначисленного НДС; 3 571 729, 8 рублей штрафа за занижение этого налога и 4 662 347, 49 рублей пени в связи включением Инспекцией в состав доходов от реализации стоимости выполненных строительно-монтажных работ по строительству объекта "Загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-Парк".

Как следует из материалов выездной налоговой проверки 22.04.2009 заключён договор генподряда N 01/п между Обществом (подрядчик) и ООО "Дардиель-СКИ" (заказчик) на строительство объекта "Загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-парк".

Согласно пункту 1.1 договора, предметом договора являются работы по строительству "Загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-парк" (далее - ЗСОК "Кулига-парк"), включая строительство временных построек и плоскостных сооружений, а также монтажные, пусконаладочные и иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы, в т. ч. устройство инженерных сетей, необходимых для эксплуатации указанного объекта.

Земельный участок, на котором в соответствии с договором Генподряда N 01/п от 22.04.2009 ведёт строительство ООО "Дардиель", является лесным участком. Данный лесной участок входит лесостепную зону Западно-Сибирского подтаёжно-лесостепного района. Лесной участок находится на территории Тюменского лесничества Успенского участкового лесничества. Арендатором лесного участка по договору аренды N 54/р от 12.08.2008, заключённому Департаментом лесного комплекса Тюменской области, является ООО "Дардиель-СКИ", которым для целей рекреационной деятельности арендованного лесного участка осуществлены разработка проекта освоения лесов на лесном участке, представленном в пользование для осуществления рекреационной деятельности посредством привлечения специализированной организации ФГУП "Рослесинформ"; получено заключение государственной экспертизы проектов освоения лесов от 02.03.2009 N 41/54р/ЭПО; утверждение проекта освоения лесов на лесном участке, переданном в аренду, приказом департамента лесного комплекса Тюменской области.

Утверждённый проект освоения лесов на лесном участке, арендуемом ООО "Дардиель-СКИ" содержит информацию и характеристики проектируемых объектов, не связанных с созданием лесной инфраструктуры: общественный центр, горнолыжные трассы, лечебно-восстановительный корпус, спорт-отели, зона сноутюбенга, конгресс центр, техпомещения для образования оснежения в межсезонное и зимнее время, зона сноуборда, стадион, площадка для игры в теннис, площадка для игры в баскетбол, площадка для игры в волейбол, помещение реабилитации и отдыха спортсменов, верёвочный парк, автостоянки, беседки, дорожно-тропиночная сеть, аншлаги, места для курения, контейнерные мусоросборники.

Исходя их изложенного, ООО "Дардиель-СКИ", являющийся заказчиком по договору генподряда N 01/п от 22.04.2009, имел намерение создать на арендуемом лесном участке, находящемся по адресу: Тюменская обл., Тюменский р-н, лесхоз Тюменский, лесничество Успенское, квартал N 1, выделы 1,3-13, 15, 28, в 1 км юго-западнее д. Кулига, объект - ЗСОК "Кулига-парк".

Стороны в пункте 3.1. договора в момент его заключения предусмотрели начальный и конечный сроки выполнения работ. Из условий договора следует, что в срок до 25.12.2009 должен быть выполнен весь объём работ.

Впоследствии, срок выполнения работ был перенесён, что подтверждается дополнительными соглашениями к договору и протоколами совещаний.

Пунктом 5 договора предусмотрен порядок сдачи-приёмки работ. Положения данного пункта договора не предусматривают передачу этапа работ.

Таким образом, по условиям договора, подрядчик передаёт заказчику (ООО "Дардиель-СКИ") весь комплекс работ по строительству объекта, предусмотренный договором. Обязанность заказчика по приёмке этапа и/или части работ, выполненных Обществом, отсутствовала.

Однако, в ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу, что к данному договору могут быть применены нормы законодательства о поэтапной сдаче выполненных работ основываясь на следующем.

Учредителем ООО "Дардиель-СКИ" является Гощар В.Н. - 50% вклада в уставный капитал, являющийся также директором/учредителем ООО "Дардиель" (100%) и учредителем ООО "СП-Дилер" (80%), данные организации в силу п. 2 ст. 20 Налогового кодекса Российской Федерации являются взаимозависимыми.

Проверкой установлено, что в проверяемом периоде в силу взаимозависимости ООО "Дардиель" (Генподрядчик) в адрес ООО "Дардиель-СКИ" счетов - фактур, актов по форме КС-2, справок по форме КС-3 не представляло.

При этом в 2009-2011 годах Генподрядчик принимал и подписывал акты выполненных работ и справки об их стоимости (формы КС-2, формы КС-3) по привлеченным субподрядным организациям в части строящихся объектов: горнолыжных трасс и конгресс-центра.

Кроме того, результаты работ по строительству комплекса "ЗСОК "Кулига-парк" (горнолыжные трассы, конгресс-центр) фактически уже в 2010 году эксплуатировались другой взаимозависимой организацией ООО "СП-Дилер" (учредителем является Гощар В.Н. - 80% вклада в уставный капитал, являющийся также директором и учредителем ООО "Дардиель").

Из анализа предоставленных банковских выписок установлено, что фактически ООО "СП-Дилер" начало производить оплату за аренду помещений в адрес ООО "Дардиель - СКИ" с марта 2010 года, что также подтверждается показаниями Будниковой Н.С. - главным бухгалтером ООО "СП-Дилер" (протокол допроса N 1485/12 от 05.07.2013).

Данный факт, как указывает налоговый орган, также подтверждается документами, представленными ООО "СП-Дилер" в рамках статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации ООО "Дардиель-СКИ" по НДС за 4 квартал 2012 года.

Так, ООО "СП-Дилер" (Арендатор) представлены договоры аренды (субаренды) от 19.07.2010 о предоставлении ООО "Дардиель-СКИ" (Арендодатель) во временное владение и пользование лесной участок в составе земель лесного фонда Российской Федерации, находящийся в федеральной собственности с кадастровым номером 72:17:0000000:39 (учетные номера частей 90. 91), расположенный по адресу: Тюменская обл.. Тюменский р-он, Тюменский лесхоз, Успенское лесничество, 1-й квартал, номера выделов 1, 3 - 13, 15, 28 общей площадью 98,92 га для осуществления рекреационной деятельности; от 11.01.2011 о предоставлении ООО "Дардиель-СКИ" (Арендодатель) во временное владение и пользование имущество, расположенное в ЗСОК "Кулига-парк" по адресу: Тюменская обл., Тюменский р-он, Тюменский лесхоз, Успенское лесничество, 1-й квартал, номера выделов 1, 3 - 13, 15, 28, для осуществления деятельности по организации отдыха и развлечений, физкультурно-оздоровительной деятельности, оказания услуг общественного питания.

Как установлено из информационного ресурса ПК "СОЭД" ИФНС России по г. Тюмени N 2, 26.04.2013 ООО "Дардиель-СКИ" представило налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2012 года с суммой налога, заявленной к возмещению из бюджета в размере 6 601 788 рублей. При этом ООО "Дардиель-СКИ" заявило часть налоговых вычетов по НДС в части строительно-монтажных работ по объектам Общественный центр, Конгресс-центр, входящих в комплекс ЗСОК "Кулига-парк", предъявленных ООО "Дардиель", что подтверждается материалами камеральной налоговой проверки декларации ООО "Дардиель-СКИ" по НДС за 4 квартал 2012 года.

Также налоговый орган отметил, что согласно средствам массовой информации (интернет, печатные издания и т.д.) - ЗСОК "Кулига - Парк" был основан 20.02.2010, а именно произошло открытие горнолыжного центра "Кулига - Парк" и уже в данный период времени можно было посетить кафе, ресторан, гостиницу и четырехместные домики.

Генеральный директор ООО "Дардиель" Гощар В.Н. также подтвердил, что горнолыжная трасса начала функционировать в 2010 году, конгресс-центр в 2010 году - начале 2011 года.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, свидетельствуют об эксплуатации ООО "СП-Дилер" в ходе своей деятельности объектов комплекса ЗСОК "Кулига-парк", переданных ООО "Дардиель-СКИ".

ООО "Дардиель-СКИ", в свою очередь, могло передать в адрес ООО "СП-Дилер" только законченные объекты комплекса ЗСОК "Кулига-парк" для осуществления деятельности по организации отдыха и развлечений, физкультурно-оздоровительной деятельности.

Таким образом, в ходе проверки был сделан вывод, что ООО "Дардиель" в нарушение статей 249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации не включена в состав доходов от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) стоимость выполненных строительно-монтажных работ по строительству объектов комплекса ЗСОК "Кулига-парк" (в частности, часть сооружений - горнолыжные трассы, конгресс-центр) в размере 99 214 717,48 рублей, а также в нарушение статей 146, 153, 154, 167 Налогового кодекса Российской Федерации с указанного дохода не исчислен налог на добавленную стоимость в размере 17 858 649 руб.

При этом стоимость полученной, по мнению налогового органа, выручки, положенной в основу исчисления налога на прибыль и НДС определена по стоимости фактически сданных субподрядчиками работ.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные выше обстоятельства, исходит из того, что у налогового органа отсутствовали основания для увеличения размера налоговой базы по налогу на прибыль и НДС по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью в целях настоящей главы признаются, в том числе, полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

К доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы (часть 1 статья 248 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль организаций доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретённых, от реализации имущественных прав.

Следовательно, возможность начисления налога на прибыль организации связана с получением ею выручки от товаров (работ, услуг).

При этом по условиям подпункта 1 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, имущественных прав, работ или услуг, которые получены от других лиц в порядке предварительной оплаты товаров (работ, услуг) налогоплательщиками, определяющими доходы и расходы методом начисления.

Согласно пункту 3 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации по организациям, признающим доходы (расходы) методом начисления, датой получения дохода от реализации, если иное не предусмотрено главой 25 "Налог на прибыль организаций" Налогового кодекса Российской Федерации, признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

Статья 39 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Аналогичным образом определяется налоговая база и по НДС. Так, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчётами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункты 1 и 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Следовательно, судом первой инстанции верно определено, что выручка от реализации работ, услуг по договору строительного подряда в целях обложения налогом на прибыль организаций и НДС должна признаваться на дату принятия результатов работ заказчиком.

Как было выше сказано, заказчиком работы по спорному объекту в целом и по каким-либо его частям в 2010-2011 годах не принимались и не оплачивались, что означает отсутствие выручки от произведенных работ и исключает необходимость формирования налоговой базы по налогу на прибыль и НДС.

Оспаривая указанный вывод, налоговый орган ссылается на часть 2 статьи 271 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому по доходам, относящимся к нескольким отчетным (налоговым) периодам, и в случае, если связь между доходами и расходами не может быть определена четко или определяется косвенным путем, доходы распределяются налогоплательщиком самостоятельно, с учетом принципа равномерности признания доходов и расходов.

По производствам с длительным (более одного налогового периода) технологическим циклом в случае, если условиями заключенных договоров не предусмотрена поэтапная сдача работ (услуг), доход от реализации указанных работ (услуг) распределяется налогоплательщиком самостоятельно в соответствии с принципом формирования расходов по указанным работам (услугам).

Понятие "продолжительность этапа" главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации не установлено, тогда как согласно пункту 1 статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей права Российской Федерации, используемые в Налогового кодекса Российской Федерации, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, по мнению Инспекции, длительность этапа может определяться сторонами договора подряда самостоятельно исходя из положений части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а выручка - в момент сдачи объекта или этапа строительства подрядчиком заказчику (часть 1 статьи 753 ГК РФ).

Однако, никаких этапов сдачи работ ни договором, ни иными документами заказчика и генерального подрядчика установлено не было. Актов выполненных работ сторонами не подписывалось, оплаты за какие-либо этапы работ не поступало.

Напротив, пунктам 2.2., 2.3.договора подряда, расчёты за выполненные работы производятся на основании представленных генподрядчиком и подписанных заказчиком актов приёмки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Одновременно с актами по форме КС-2 генподрядчик обязан предоставлять счёт-фактуры и исполнительную документацию на выполненный объём работ. Окончательный расчёт за выполненные работы по объекту производится заказчиком не позднее 15 (пятнадцати) дней после полного завершения его строительства, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приёмки объектов в эксплуатацию, оформленного в установленном порядке.

То обстоятельство, что имелась проектная документация на отдельные части предмета договора, не может свидетельствовать об обязанность отдельной сдачи указанных частей подрядчику и подписания на данные части актов приемки выполненных работ.

Налоговый орган, обосновывая необходимость поэтапной приемки выполненных работ, ссылается на взаимозависимость заказчика и подрядчика и, как следствие, их сговор с целью затягивания сдачи работ.

Однако указанное обстоятельство не может быть положено в основу вывода о занижении налоговой базы при условии, что, как выше указано, действующие 21 и 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают обязанности подрядчика производить сдачу работ поэтапно или каждый налоговый период, а лишь предоставляет ему, по согласованию с заказчиком, такое право.

Аналогичным образом построено и гражданское законодательство, которое предоставляет право сторонам договора подряда самим определять последовательность сдачи готовых строительных работ, а также их оплаты.

Так, в силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной статье, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Включение ООО "Дардиель-СКИ" в налоговую декларацию в 4 квартале 2012 года суммы налога, заявленной к вычету за часть строительно-монтажных работ по объектам общественный центр и конгресс-центр, входящих в комплекс ЗСОК "Кулига-парк" само по себе не свидетельствует о завершении и сдаче этих работ ООО "Дардиель" в 2010 или 2011 годах.

Указание налогового органа на то, что часть сооружений, в том числе, горнолыжные трассы, уже эксплуатировались ООО "Дардиель-СКИ", информация об этом имелась в средствах массовой информации, не опровергалась директором ООО "Дардиель" и подтверждалась оплатой за данные объекты арендной платы, судом апелляционной инстанции не принимается.

Во-первых, как было сказано выше, готовность ряда объектов не порождает обязанность по их приемке и оплате этапа работ. Суд первой инстанции сделал верный вывод, что взаимоотношения заказчика по договору генподряда N 01/п от 22.04.2009 с его арендаторами и иными контрагентами не доказывают наступления момента передачи ООО "Дардиель-СКИ" результатов работ по ЗСОК "Кулига - Парк".

ООО "Дардиель-СКИ" вправе использовать своё имущество в любом виде, как готового комплекса, так и отдельных зданий, сооружений, временных построек, при этом неся на себе риски, связанные с эксплуатацией объекта не соответствующего проектно-технической документации.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что горнолыжные трассы эксплуатировались до достижения полной степени готовности. Так, протоколом от 02.07.2009 (т.8 л.д.121) заказчиком совместно с генеральным подрядчиком было для безопасности устройства горнолыжных трасс часть склона в объеме не более 50% отсыпать до 01.12.2009. Дальнейшую отсыпку производить по мере усадки грунта до достижения нужных требований.

На период устройства трасс сторонами согласована возможность временно установить безопорные подъемники на естественной части склона.

Указанные горнолыжные трассы с временными подъемниками и были сданы в аренду, что прямо следует из текста договоров аренды от 19.07.2010 и N 11 от 01.07.2012 (т.47 л.д.96-103). При этом проектной документацией (т.9. л.д.76-104) горнолыжные трассы были предусмотрены с опорными подъемниками.

Следовательно, материалы дела свидетельствуют о том, что указанный объект не был закончен, несмотря на фактическую его эксплуатацию.

Обоснованным, по мнению суда апелляционной инстанции, является и указание заявителя на то, что названные выше нормы права не предусматривают определение выручки опосредованно через стоимость оплаченных генеральным подрядчиком работ своим подрядчикам, особенно в размере, превышающем общую сумму строительства, предусмотренную договором. Размер оплаты по договору за фактически осуществленное строительство возможен либо по соглашению сторон, либо в порядке статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации путем определения его рыночной стоимости.

Таким образом, суд первой инстанции верно определил, что включение Инспекцией в состав доходов от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) стоимость выполненных строительно-монтажных работ по строительству объекта ЗСОК "Кулига-парк" в размере 99 214 717,48 рублей, в том числе за 2010 год - 72 261 632,89 рублей, за 2011 год - 26 953 084,59 рублей, не соответствует положениям Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, доначисление Инспекцией 17 858 649 рублей НДС; 3 571 729,9 рублей штрафа по данному налогу; 4 662 347,49 рублей пени; 9 844 596 рублей налога на прибыль за 2010 год; 1 968 919,2 рублей штрафа по данному налогу; 2 413 357,62 рублей пени; 1 095 423 рублей налога на прибыль за 2011 год; 219 084,6 рублей штрафа по данному налогу и 268 352,31 рублей пени является незаконным.

Заявителем оспаривается выводы решений налогового органа в части совершения сделок, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, в форме завышения расходов, уменьшающих доходы, и неправомерного отражения вычетов по НДС по сделкам с контрагентами: ООО "РСУ-7", ООО "СтройМонтажКомплект", ООО "Компания "Интерпроект", ООО "СибирьСтройРесурс-88", ООО "Конкорд", ООО "Проектировщик-2000", ООО "ВИСТ", а также неправомерного принятия к вычету НДС по сделкам с ООО "Сибирь Вест", ООО "Промстройкомплектация".

Размер доначисленных налогов, пени и штрафов по данному эпизоду составил: ООО "РСУ-7" (6 687 698 рублей налога на прибыль; 2 188 003,8 рублей штрафа по данному налогу; 1 639 124,93 рублей пени; 14 268 330 рублей НДС; 1 431 144,2 рублей штрафа по данному налогу; 3 723 988,15 рублей пени);

ООО "СтройМонтажКомплект" (430 259 рублей налога на прибыль; 86 051,8 рублей штрафа по данному налогу; 105 165,1 рублей пени; 387 233 рублей НДС; 101733,68 рублей пени);

ООО "Компания "Интерпроект" (1 090 272 рублей налога на прибыль; 218 054,4 рублей штрафа по данному налогу; 267 445,72 рублей пени; 2 581 597 рублей НДС; 516 319,4 рублей штрафа по данному налогу; 673 316,33 рублей пени);

ООО "СибирьСтройРесурс-88" (8 599 521 рублей налога на прибыль; 1 719 904,2 рублей штрафа по данному налогу; 2 107 834,89 рублей пени; 7 739 569 рублей НДС; 1 547 913,8 рублей штрафа по данному налогу; 2 019 949 рублей пени);

ООО "Конкорд" (4 748 054 рублей налога на прибыль; 949 610,8 рублей штрафа по данному налогу; 1 164 068,81 рублей пени; 4 273 248 рублей НДС; 854 649,6 рублей штрафа по данному налогу; 1 115 054,68 рублей пени);

ООО "Проектировщик-2000" (443 506 рублей НДС; 88 701,2 рублей штрафа по данному налогу; 116 458,29 рублей пени);

ООО "Промстройкомплектация" (774 455 рублей НДС; 154 891 рублей штрафа по данному налогу; 202 128,76 рублей пени);

ООО "ВИСТ" (1 898 511 рублей НДС; 191 105 рублей штрафа по данному налогу; 495 282,39 рублей пени);

ООО "Сибирь Вест" (1 054 684 рублей НДС; 210 936,8 рублей штрафа по данному налогу; 275 751,82 рублей пени).

В обоснование доначисления указанных сумм налогов, пени и штрафов налоговый орган ссылается на недостоверность представленных документов по ООО "Проектировщик-2000", ООО "Промстройкомплектация", ООО "ВИСТ" и ООО "Сибирь Вест", а также на отсутствие реальных хозяйственных операций по ООО "РСУ-7", ООО "СтройМонтажКомплект", ООО "СтройМонтажКомплект", ООО "Компания "Интерпроект", ООО "СибирьСтройРесурс-88", ООО "Конкорд".

Оценивая указанные доводы налогового органа, суд апелляционной инстанции исходит из необходимости применения следующих норм права. В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Вычетам в силу пункта 2 данной статьи подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Согласно пункту 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету сумм налога, предъявленных продавцом.

Таким образом, в силу изложенных норм налогового законодательства, основанием для принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль является приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, и представление налогоплательщиком документов, подтверждающих данное обстоятельство, в том числе счетов-фактур, соответствующих требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", согласно которой все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать указанные в пункте 2 данной статьи обязательные реквизиты.

Первичные документы должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Обязанность налогоплательщика по предоставлению достоверных сведений о выполненной хозяйственной (финансовой) операции (приобретение товаров, выполнение работ, предоставление услуг и пр.) обусловлена необходимостью создания реального рынка товаров, работ, услуг.

Реальность в данном случае подразумевает наличие действительно существующих и реально осуществляющих предпринимательскую деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; наличие реально выполненных работ (приобретенных товаров, оказанных услуг) лицами, которые указаны в оправдательных документах; реальность примененной сторонами цены сделки.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 1 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

В силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и расходов по налогу на прибыль.

Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и расходов по налогу на прибыль, то есть доказать, в том числе, что представленные им первичные бухгалтерские документы являются надлежащим образом оформленными, подписаны уполномоченными лицами и подтверждают реальную хозяйственную операцию.

Как указано в пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов проверки 13.01.2010 ООО "Дардиель" заключены следующие договоры с ООО "РСУ-7":

- N 05/01 на осуществление комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "ФГУ "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Тюменской области" г. Тюмень строительство экспертного корпуса и реконструкции нежилого строения по ул. Шишкова, 6, строение 1 в г. Тюмень;

- N 06/01 на осуществление комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "Загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-Парк",

- N 08/01 на осуществление комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "реконструкция АНО ЗФОЦ "Энергетик".

В подтверждение исполнения данных договоров заявителем представлены акты выполненных субподрядных работ. При этом все первичные документы, а также договоры и локально-сметные расчеты от имени ООО "РСУ-7" были подписаны руководителем данной организации Н.А. Довгань.

Вместе с тем, ООО "РСУ-7" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет только 29.01.2010, т.е. спустя 16 дней после подписания договоров, на которых стоит печать организации.

Как следует из протокола допроса свидетеля, полученного в ходе выездной налоговой проверкой Довгань Н.А. отрицает факт своего руководства ООО "РСУ-7" и ведение какой-либо хозяйственной деятельности от имени данной организации. Указанная организация была ее зарегистрирована за вознаграждение в 2010 году.

При этом по результатам почерковедческой экспертизы документов, изъятых у налогоплательщика по взаимоотношениям с ООО "РСУ-7", установлено, что все документы, подписанные Н.А. Довгань, подписаны не ею, а другим лицом.

ООО "Дардиель" с возражениями по акту выездной проверки предоставлялась доверенность б/н от 05.02.2010, выданная ООО "РСУ-7" на имя Рудой А.В., которая, по мнению заявителя, выступала от имени данной организации во взаимоотношениях с ним. При этом, как было выше сказано, все первичные документы, договоры и локально-сметные расчеты, от имени ООО "РСУ-7" были подписаны руководителем Н.А. Довгань. Подтверждения, что Рудой А.В. организовывала выполнение строительно-монтажных работ силами ООО "РСУ-7" налогоплательщиком не предоставлено.

Последняя отчетность представлялась ООО "РСУ-7" 15.12.2011 за 9 месяцев 2011 года с минимальными показателями. Указанный факт был установлен по результатам анализа базы данных ПК "СЭОД" ИФНС России по г. Тюмени N 2.

ООО "СтройМонтажКомплект" был привлечен ООО "Дардиель" для исполнения государственного контракта от 02.08.2007 N 4ГП-7, заключённого с Федеральным государственным унитарным предприятием "Ремонтно-строительное управление" Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию (Заказчик), по которому Общество выполняло строительные работы (реконструкцию) учреждений (объектов) здравоохранения находящихся в федеральной собственности, а именно объекта: "Федеральное государственное учреждение "Главное бюро медико-социальной экспертизы по Тюменской области" г. Тюмень (строительство здания).

В ходе налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ООО "СтройМонтажКомплект" зарегистрировано по адресу: г. Тюмень, ул. Одесская, 9. Инспекцией был проведён осмотр адреса местонахождения данного общества (протокол осмотра N 491/12 от 11.02.2013 г.), в ходе которого установлено, что по этому адресу находится 10-этажное административное здание и ООО "СтройМонтажКомплект" по данному адресу не обнаружено. Фактическое место нахождения ООО "СтройМонтажКомплект" не установлено.

Директором и участником (доля 100%) с даты регистрации по 11.01.2011 значился Хикматулин А.М., с 12.01.2011 по настоящее время является Колмакова Н.С., которая была допрошена в ходе налоговой проверки (N 1423/12 от 23.04.2013).

Колмакова Н.С. пояснила, что участником и директором ООО "СтройМонтажКомплект" не являлась и не является, по просьбе знакомой за вознаграждение регистрировала на свое имя ряд организаций и в связи с этим подписывала документы только связанные с государственной регистрацией предприятий, иных документов на никогда не подписывала. Отношения к деятельности ООО "СтройМонтажКомплект" не имеет.

Аналогичные показания дал Хикматулин А.М. (протокол допроса N 1429/12 от 12.09.2012).

По результатам почерковедческой экспертизы документов, изъятых у налогоплательщика по взаимоотношениям с ООО СтройМонтажКомплект", установлено, что все документы, подписанные Колмаковой Н.С. и Хикматулиным А.М., подписаны не ими, а другими лицами. Данный вывод содержится в заключении эксперта по почерковедческой экспертизе от 20.08.2013 N 147-2013.

Последняя налоговая отчётность представлена за 3 месяца 2011 года. Отчётность данной организации представлялась в налоговый орган с минимальными показателями.

ООО "Компания "Интерпроект" являлась еще одним субподрядчиком, привлеченным ООО "Дардиель" для выполнения работ на своих объектах.

В соответствии с договором подряда N 2/09-1 от 27.10.2009, заключённым с ОАО "АИЖК по Тюменской области" ООО "Дардиель" должно было выполнить строительные, строительно-монтажные, отделочных работы на объекте: "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в кварталах 3-3 3-5 мкрн. N 3 жилого района Тюменский - 2".

В проверяемый период Обществом был заключён договор генподряда N 01/п от 22.04.2009 с ООО "Дардиель-СКИ". В рамках исполнения данных договоров Общество заключило договор N 30/2 от 14.02.2011 и договор строительного подряда N 32/1 от 04.04.2011 с ООО Компания "Интерпроект". Также с указанным контрагентом был заключён договор поставки N 10-04 от 08.04.2011.

На основании сведений, полученных Инспекцией в отношении ООО Компания "Интерпроект", установлено, что адрес регистрации - г. Екатеринбург, пер.

Осоавиахима, 102-30, состоит на учёте в Межрайонной ИФНС России N 32 по Свердловской области с 17.11.2008.

Согласно учредительным документам общества, директорам данной организации являлся Путилин С.А. Как установлено выездной налоговой проверкой, Путилин С.А. был осужден 13.05.2009 и отбывал наказание в ФКУ ИК-3 г. Краснотуринск. 05.10.2010 был освобожден по отбытии срока наказания.

Согласно представленным на выездную проверку документам (договор, акт о приемке выполненных работ, справка о стоимости выполненных работ и затрат, счет-фактура и т.д.) взаимоотношения между ООО "Компания "Интерпроект" и ООО "Дардиель" возникли в 2011 году, а именно:

-договор N 30/2 от 14.02.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Жилые дома социального назначения ГП-2, ГП-4 в кварталах 3-3, 3-6 мкрн.N 3 жилого района Тюменский-2";

-договор поставки товара N 10-04 от 08.04.2011.

- договор строительного подряда N 32/1 от 04.04.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-Парк".

Все первичные документы (акты о приемке выполненных работ, товарные накладные), а также счета-фактуры, договоры, справки о стоимости выполненных работ подписаны лично Путилиным А.С. в период с 14.02.2011 по 30.06.2011.

Вместе с тем, Инспекцией установлено, что Путилин А.С. находился на лечении в ОТО МБУ "ГКБ N 14" г. Екатеринбург с 19.03.2011 (заболел 18.03.2011) и 22.03.2011 скончался в данной больнице (запись акта о смерти N 697 от 28.03.2011 Отдела записи актов гражданского состояния Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга Свердловской области).

На основании вышеизложенного, Инспекцией сделан вывод, что Путилин А.С. физически не мог вести финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Компания "Интерпроект", и, следовательно, подписывать договоры, первичные бухгалтерские документы и т.д.

В части поставки товарно-материальных ценностей налоговой проверкой установлено, что согласно первичным документам (счет-фактурам, товарным накладным) ООО Компания "Интерпроект" поставляло брус клееный, плита парапетная, доска обрезная.

Для подтверждения реальности поставки налоговым органом были допрошены работники Общества Скрыль А.С. (протоколы допроса N 1477/12 от 02.07.2013 г., N 1546/12 от 12.08.2013 г.), Белоусова Н.Ю. (протокол допроса N 1483/12 от 04.07.2013 г.), которые пояснили, что поставляемые ООО Компания "Интерпроект" стройматериалы производятся самим налогоплательщиком.

Кроме того, как следует из материалов дела, по поставке товаров ООО Компания "Интерпроект" не были оформлены товарно-транспортные накладные, необходимые при перевозке товара автотранспортом.

На основании изложенного, налоговый орган пришел к выводу, что фактически ООО Компания "Интерпроект" не осуществляло поставку в адрес Общества каких-либо товаров.

ООО "СибирьСтройРесурс-88" также являлось субподрядчиком ООО "Дардиель". Как ранее было указано, в соответствии с договором подряда N 2/09-1 от 27.10.2009, заключённым с ОАО "АИЖК по Тюменской области" Общество должно было выполнить строительные, строительно-монтажные, отделочных работы на объекте: "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в кварталах 3-3 3-5 мкр. N 3 жилого района Тюменский - 2".

В рамках исполнения данного договора Обществом был заключен с ООО "СибирьСтройРесурс-88" договор подряда N 4-07-10 от 08.07.2010 на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объекте: "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в квартале 3-3, 3-6 мкр. N 3 жилого района Тюменский-2 в г. Тюмень", ГП-4". ООО "СибирьСтройРесурс-88" зарегистрировано 23.01.2007 г. по адресу:

Тюменский район, п. Новотарманский, ул. Рабочая, 65-1.

С даты государственной регистрации ООО "СибирьСтройРесурс-88" состояло на учёте в ИФНС России по г. Тюмени N 3, с 06.07.2011 по настоящее время состоит на учёте в Межрайонной ИФНС России N 6 по г. Тюменской области.

В 2010-2011 годы у ООО "СибирьСтройРесурс-88" происходило изменение адреса местонахождения, с 23.01.2007 по 04.07.2011 адресом организации являлось: г. Тюмень, ул. Одесская, 9; с 05.07.2011 по 05.07.2011 - г. Тюмень, ул. Малиновского, 6 -1; с 06.07.2011 по 12.07.2011 - Тюменский район, п. Новотарманский, ул. Центральная, 50; с 12.07.2011 по настоящее время - Тюменский район, п. Новотарманский, ул. Рабочая, 65-1.

По вышеуказанным адреса Инспекцией проводились осмотры (протокол осмотра N 514/12 от 07.05.2013), запрашивалась информация о праве собственности, аренде помещений. По вышеуказанным адресам ООО "СибирьСтройРесурс-88" не значилось.

Руководителями организации являлись: Куваев А.А. с 12.11.2008 по 25.01.2010;

Максимов А.Д. с 26.01.2010 по 29.06.2010; Гудымов А.С. с 30.06.2010 по 01.03.2011;

Горбунов М.С. с 02.03.2011 по 21.10.2011; Каримов А.С. с 21.10.2011 по 20.03.2012;

Козлов Н.В. с 20.03.2012 по настоящее время.

Участниками ООО "СибирьСтройРесурс-88" в проверяемом периоде до 21.07.2011 являлся Куваев А.А., с 22.07.2011 - ОАО "ИФСК "Домостроитель" (ИНН 7203265911).

Налоговым органом был направлен запрос в ГУ МВД России по Свердловской области N 12-09/000167дсп от 18.01.2013 г. о предоставлении информации в отношении Куваева А.А. (директор ООО "СибирьСтройРесурс-88" в период взаимоотношений с заявителем) о наличии судимостей, на который был дан ответ о неоднократном привлечении данного гражданина к административной ответственности и аморальном образе жизни.

Гудымов А.С. (директор с 30.06.2010 по 01.03.2011) на допросе (протокол допроса N 1210/12 от 07.05.2013) пояснил, что директором ООО "СибирьСтройРесурс-88" являлся лишь номинально, никаких документов от имени этой организации не подписывал, о взаимоотношениях с налогоплательщиком не известно.

В результате экспертного исследования документов, подписанных от имени Гудымова А.С. было установлено, что подписи в представленных налогоплательщиком документах ООО "СибирьСтройРесурс-88" выполнены не Гудымовым А.С., а иным лицом, что подтверждается заключением эксперта N 147-2013 от 20.08.2013.

Кроме того, в ходе проведения контрольных мероприятий было направлено поручение об истребовании документов у ОАО "ИФСК "Домостроитель", документы до настоящего времени не предоставлены.

Также 07.05.2013 состоялся осмотр помещения расположенного по адресу г. Тюмень ул. Малиновского 6, 1 (адрес места нахождения ОАО "ИФСК "Домостроитель") в результате которого установлено, что по адресу г. Тюмень ул. Малиновского, 6 расположен десятиэтажный жилой дом с административными помещениями, по данному адресу не установлено нахождение ОАО "ИФСК "Домостроитель".

Основной заявленный вид деятельности ООО "СибирьСтройРесурс-88" - оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно-техническим оборудованием. Транспортных средств, имущества у организации нет.

ООО "Конкорд" также привлекалось заявителем для выполнения строительных, строительно-монтажных, отделочных работы на объекте: "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в кварталах 3-3 3-5 мкр. N 3 жилого района Тюменский - 2" по договору подряда N 43 от 15.08.2011.

На основании сведений, полученных Инспекцией в отношении ООО "Конкорд", было установлено, что данное юридическое лицо зарегистрировано по адресу: г. Екатеринбург, ул. Ясная, д.36/1, кв. 53, что является адресом регистрации директора и участника (доля100%) данного общества Колмаковой Н.С.

Колмакова Н.С. была допрошена в ходе налоговой проверки (N 1423/12 от 23.04.2013)и пояснила, что участником и директором ООО "Конкорд" не являлась и не является, по просьбе знакомой за вознаграждение регистрировала на свое имя ряд организаций и в связи с этим подписывала документы только связанные с государственной регистрацией предприятий, иных документов она никогда не подписывала.

При этом, показания Колмаковой Н.С. о не ведении ею финансов-хозяйственной деятельности в качестве руководителя ООО "Конкорд" подтверждаются заключением эксперта N 147-2013 от 20.08.2013 о подписании первичной документации иным лицом, не Колмаковой Н.С.

Основной заявленный вид деятельности ООО "Конкорд" - подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества. Имущества, транспортных средств у организации ООО "Конкорд" нет.

За 2010 год, 1 и 2 кварталы 2011 года отчётность организацией предоставлена "нулевая". Последнюю налоговую и бухгалтерскую отчётность организация представила за 2 квартал 2012 года.

Среднесписочная численность за 2010 год - 1 человек, 2011 год - 1 человек. Справки по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не представляло.

Кроме описанных выше обстоятельств, связанных с субподрядчиками ООО "РСУ-7", ООО "СтройМонтажКомплект", ООО "Компания "Интерпроект", ООО "СибирьСтройРесурс-88", ООО "Конкорд", налоговым органом также были допрошены работники ООО "Дардиель", а именно: Балаев Д.Б.о., Надршин Г.Г., Надршин Т.Г., Казанцев А.Г., Рублев В.А., Олесов М.С., Скрыль А.С, Долгунов С.Д., Анохин А.И., Соколов А.Б., Перевозкина В.Е., Чинилова И.Г. своими показаниями подтвердили, что все работы на объектах выполнены непосредственного работниками ООО "Дардиель", названные субподрядные организации им не знакомы.

Кроме того, все поступающие денежные средства на расчетный счет впоследствии обналичены (в некоторых случаях одними и теми же лицами по разным контрагентам). Согласно данным о движении денежных средств по расчетному счету сведения об обычных при осуществлении хозяйственной деятельности платежах (аренда помещения, коммунальные платежи, услуги связи и т.п.) отсутствуют; отсутствуют также условия для осуществления деятельности, а именно, наличие управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, материальных запасов.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все выявленные факты, соглашается с выводами суда первой инстанции, что фактически выполнение работ по договорам с субподрядчиками по осуществлению комплекса отделочных, строительно-монтажных работ на объекте "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в кварталах 3-3 3-5 мкрн. N 3 жилого района Тюменский - 2", ЗСОК "Кулига-Парк" выполнен работниками заявителя, без привлечения субподрядчиков ООО "РСУ-7", ООО "СтройМонтажКомплект", ООО "Компания "Интерпроект", ООО "СибирьСтройРесурс-88", ООО "Конкорд". Представленный налогоплательщиком пакет документов по взаимоотношениям с данными контрагентами составлен формально, с целью уклонения от исполнения налоговых обязательств.

Ранее было сказано, что в соответствии с договором генподряда N 01/п от 22.04.2009 Общество принимает на себя обязательства по выполнению строительства ЗСОК "Кулига-Парк". В рамках исполнения данного договора заявитель заключил договор с ООО "Проектировщик-2000" от 01.04.2010 N 10.

В рамках договора подряда N 10 от 01.04.2010 ООО "Проектировщик-2000" по заданию заявителя брал на себя обязательство выполнить работы по разработке проектно-сметной документации.

Налогоплательщиком в материалы дела, вопреки утверждению налогового органа, представлен указанный рабочий проект (т.11 л.д.124-159) и доказательства его представления налоговому органу на рассмотрение возражений на акт проверки (т.8 л.д.103-104).

Однако, несмотря на наличие доказательств реальности осуществления данной хозяйственной операции, налоговым органом собран достаточный, по мнению суда апелляционной инстанции, объем доказательств, подтверждающих, что представленные для получения вычета по НДС документы содержат недостоверные сведения.

Так, в ходе налоговой проверки Инспекцией в отношении ООО "Проектировщик-2000" было установлено, что данная организация зарегистрирована по адресу: г. Тюмень, ул. Ватутина, 79/1, дата регистрации - 29.01.2010.

Налоговым органом в адрес ООО "Проектировщик-2000" было направлено требование о предоставлении документов, документы не предоставлены. Фактическое местонахождение организации не установлено.

Участником и директором ООО "Проектировщик-2000" в соответствии со сведениями из ЕГРЮЛ значится Калинин К.А (доля в уставном капитале 100%). Допрошенный в качестве свидетеля Калинин К.А (протокол допроса N 1424/12 от 24.04.2013) пояснил, что никогда не являлся директором и учредителем ООО "Проектировщик-2000", не проводил регистрацию данной организации и не доверял это третьим лицам, никогда не выдавал каким-либо лицам доверенности, отношения к данной фирме имел, документы не подписывал. В 2006 году терял паспорт.

Показания Калинина К.А. о не ведении финансов-хозяйственной деятельности в качестве руководителя ООО "Проектировщик -2000" подтверждаются заключением эксперта о подписании первичной документации иным лицом, не Калининым К.А.

Сведения о лицензиях, имуществе, транспортных средствах у организации в налоговой инспекции отсутствуют. ООО "Проектировщик-2000" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчётность в налоговый орган. Последняя налоговая отчётность представлена за 3 квартал 2011 года.

Справки по форме 2-НДФЛ в налоговые органы общество не представляло. Отчётность по среднесписочной численности работников данной организации в налоговый орган не представлялась.

Из анализа движения денежных средств установлено взаимоотношение ООО "Проектировщик-2000" с организациями: ООО Компания "Интерпроект", ООО "Сибирь Вест", ООО "Промстройкомплектация", (контрагенты проверяемого лица). У всех вышеуказанных организаций расчётные счета открыты в одном банке - Тюменском филиале ЗАО НГАБ "Ермак".

Расход денежных средств осуществлялся путём снятия денежных средств в кассу предприятия по чекам (обналичивание) и перечисления на счета индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованном доначислении по данному эпизоду сумм НДС, штрафов и пени по данному налогу в связи с недостоверностью представленных документов.

Аналогичный вывод о недостоверности представленных на вычет по НДС документов суд апелляционной инстанции делает и в отношении поставщика ООО "Промстройкомплектация".

В ходе налоговой проверки было установлено, что ООО "Дардиель" (покупатель) был заключен договор поставки N 2011/3 от 23.06.2011 с ООО "Промстройкомплектация" (поставщик) на поставку двери ДПГ в комплекте с коробкой, наличниками, замком "Коралл", фурнитурой в количестве 526 штук и доборной планкой в количестве 1300 штук, а также доски обрезной 42*140 сухая, строганной с 4-х сторон (сосна) в количестве 120 штук.

Согласно условиям представленного договора поставщик обязуется в период действия договора передавать в собственность покупателя товар, а покупатель обязуется принимать его и оплачивать в порядке и на условиях, определенных договором (пункт 1 договора).

Покупатель самостоятельно вывозит товар со склада поставщика своим транспортом. По согласованию сторон поставщик принимает на себя обязательства по организации доставки товара за счёт покупателя, в этом случае покупатель обязуется возместить поставщику все расходы, связанные с организацией доставки (пункт 2.5. договора).

Товаросопроводительные документы и счета-фактуры оформляются сторонами в порядке, предусмотренном действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.5. договора).

Не оспаривая наличие полученного заявителем товара, налоговый орган указал, что данные материалы не могли быть получены от ООО "Промстройкомплектация" по следующим основаниям.

Директором и единственным участником общества в проверяемый период был Покровский Д.В. Налоговым органом направлен запрос о предоставлении информации в отношении Покровского Д.В. в ЗАГС по Кировскому району г. Екатеринбурга (N 07-06/003941 от 28.04.2012), на который был получен ответ, что данный гражданин 20.10.2008 умер, что подтверждается записью акта о смерти N 1742 от 21.10.2008.

Таким образом, проверкой было установлено, что в период 2010-2011 годов Покровский Д.В. физически не мог вести финансово - хозяйственную деятельность от имени ООО "Промстройкомплектация", а также подписывать бухгалтерские документы. Организация имела расчётный счёт, открытый 19.02.2009 г. в Тюменском филиале ЗАО "Ермак" (г. Тюмень), счет закрыт 31.08.2011.

Налоговым органом в соответствии со статьёй 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации направлено поручение об истребовании документов по вопросу взаимоотношений ООО "Промстройкомплектация" с ЗАО НГАБ "Ермак" N 07-11/17184 от 24.04.12, на которое были представлены договор банковского счёта N 6512 от 23.06.2008, заявление на открытие счета от 23.06.2008 (в указанном договоре значится подпись директора - Покровского Д. В.), договор на обслуживание клиентов в системе "iBank2" от 15.07.2010 с приложением сертификата открытого ключа ЭЦП сотрудника клиента в системе "iBank2" ЗАО НГАБ "Ермак".

Последний договор значится за подписью гражданина Шульги А.А. по доверенности N 2 от 15.07.2010 с приложением копии паспорта данного физического лица.

На основании полученной Инспекцией информации, а также сведений, имеющихся в налоговом органе, установлено, что предоставленная банком копия паспорта Шульги А.А. является копией не существующего паспорта. Серия и номер паспорта, а также наименование органа выдавшего паспорт, дата выдачи, место регистрации - являются паспортными данными Бехтерева А.А. Фотография, дата и место рождения - гражданина Дулдурова А.С. (лица, обналичивающего денежные средства с расчётных счетов организаций ООО Компания "Интерпроект", ООО "Комплектспецстрой", ООО "Промстройкомплектация", ООО "Новый мир").

Дулдуров А.С. (протокол допроса N 1200/07 от 01.11.2012) пояснил, что фотография, дата и место рождение в паспорте его, а остальные данные иного лица. Бехтерев А.А. (протокол допроса N 1134/07 от 19.09.2012) пояснил, что в 2009 году терял свой паспорт, отношения к ООО "Промстройкомплектация" не имеет.

Таким образом, проверкой установлено, что договор на обслуживание клиентов в системе "iBank2" от 15.07.2010 был подписан неустановленным лицом по поддельному паспорту. В сертификате открытого ключа ЭЦП сотрудника клиента в системе "iBank2" ЗАО НГАБ "Ермак" от 15.07.2010 значится подпись Покровского Д.В., (в то время как указанный гражданин умер 20.10.2008), который физически не мог подписать указанный документ.

Все эти доказательства свидетельствуют о недостоверности представленных ООО "Дардиель" документов, в связи с чем, налоговым органом обоснованно доначислен НДС, штраф и пени по этому налогу.

Как следует из материалов дела, обществом заключён договор на оказание транспортных услуг с ООО "ВИСТ" от 30.04.2010 N б/н. Согласно указанному договору ООО "ВИСТ" обеспечивает подачу транспортных средств для перевозки груза и обеспечивает сохранность груза при его перевозке.

В результате анализа предоставленной первичной документации (счетов-фактур, актов) Инспекция пришла к выводу, что ООО "ВИСТ" в период с марта по октябрь 2010 года каждый последний (предпоследний) день месяца оформляет значительное количество рейсов (от 201 до 398), что с учётом существенного расстояния от пункта начала следования и его окончания является нереальным фактом.

Таким образом, инспекция пришла к выводу, что перевозка песка осуществлялась заявителем самостоятельно без привлечения сторонних организаций.

Однако суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией не были представлены достаточное количество доказательств мнимости осуществления указанной хозяйственной операции по перевозки песка ООО "ВИСТ".

В обоснование предъявленных вычетов по НДС ООО "Дардиель" были представлены акт выполненных работ N 46 от 31.03.2010, на основании которого ООО "ВИСТ" выставлена счет-фактура 31.03.2010.

Факт оказания транспортных услуг также подтверждается также талонами заказами и путевыми листами (т.12 л.д.44-150, т.13 л.д.1-14). Все путевые листы имеют указание на фамилии водителей и номера машин.

Каких-либо сведений о том, что невозможности осуществления перевозок указанными машинами или указанными лицами налоговым органом не представлено.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что договор на оказание транспортных услуг с ООО "ВИСТ" был подписан 30.04.2010, в то время как счет-фактура выставлена 31.03.2010.

Однако, данное обстоятельство, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о нереальности хозяйственной операции. Согласно статья 158 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса (статья 160 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

При этом, акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, для вывода о наличии договорных отношений между сторонами не требуется подписание письменного договора как отдельного документа. Достаточно наличия иных письменных документов (заявок на выполнение работ как оферты и путевых листов с актами выполненных работ как акцепта данного договора).

Налоговый орган также указывает на наличие у ООО "Дардиель" собственных автомобилей для перевозки грунта.

Однако, как верно указывает заявитель, груз был использован для осуществления насыпи трасс горнолыжных спусков. В материалы дела представлено заключение ООО "Инженерно-технический центр" (т.50 л.д.96-102), согласно которому при исследовании проектной готовности трасс спуска N 1, 2, 3 установлено, что "насыпь выполнена в объеме 218 675 м3, по проекту 275 688 м3".

При этом на балансе Общества числится 7 грузовых машин, в том числе, приобретенные в 2007 году - 4 машины, во второй половине июля 2010 года - 3 машины (приобретались автомобили по договору лизинга, лизингодателем является ЗАО "Европлан"). Подтверждением данной информации являются Паспорта транспортных средств и Реестр документов за июль 2010 г. (регистр бухгалтерского учета).

Грузоподъемность 6 машин, из которых 3 машины приобретены во второй половине июля 2010 года составляет 25 тонн/ 20,8 мЗ грунта, ЗИЛ - грузоподъемность 5 тонн/ 4,1 мЗ грунта. Учитывая вышеизложенное, при условии, что весь грузовой транспорт организации был задействован на перевозке грунта на объект "Кулига-парк", то собственными силами ООО "Дардиелъ" могло выполнить за период привлечения ООО "Вист" - 6 месяцев (март, май, июнь, июль, август, сентябрь 2010 г.) лишь 44 055 тонн грунта.

Налоговые органы в тексте оспариваемых решений и в апелляционных жалобах решении особо отметили, что для перевозки такого количества груза необходимо было совершать значительное количестве рейсов в день (от 201 до 398).

Однако, налоговым органом не было учтено, что акты выполненных работ перевозчик оформлял по итогам работы за отчетный месяц. Таким образом, количество рейсов за месяц составляло от 201 до 398 рейсов. При этом учитывая, что в среднем в день работало одновременно б машин, что с учетом расстояния от пункта начала следования (д. Кулига) и его окончания (с. Колобово Тугулымский р-н) и обратно - 80 км - является нормальным, в пределах 8 часового рабочего дня.

Согласно пояснению налогоплательщика (N 124 от 14.08.2013), а также предоставленным документам по приобретению грунта (в т.ч. карточки счета 10, счетов-фактур, товарных накладных) установлено, что перевезенный ООО "ВИСТ" грунт, оформлялся как приобретённый от ООО "Сибирь Вест".

В связи с чем, налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что ООО "Сибирь Вест" не является недропользователем и не имело лицензий на добычу грунта в карьере с. Колобово Тугулымский р-н Свердловской области.

Тем не менее, согласно статье 7 Закона РФ "О недрах" N 2395-1 от 21.02.1992, пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией. Любая деятельность, связанная с пользованием недрами в границах горного отвода, может осуществляться только с согласия пользователя недр, которому он предоставлен.

Из указанной нормы закона следует, что организациям, осуществляющим перепродажу общераспространенных ископаемых (таких как грунт), не являющимся недропользователями, лицензия не требуется.

Таким образом, факт наличия либо отсутствия у ООО "Сибирь-Вест" лицензии на недропользование не может являться основанием для квалификации сделки по покупке грунта в качестве нереальной сделки.

В апелляционной жалобе налоговые органы также указывают, что кроме доставки грунта с д.Колобово, которая была оформлена в учёте как выполненная ООО "ВИСТ", доставка груза осуществляется (согласно предоставленной первичной документации) также с карьера оз. Андреевское.

Согласно официального сайта Правительства Тюменской области по состоянию на 01.01.2011, недропользователем на добычу строительного песка на месторождении "озеро Андреевское" является только организация ООО "Тюменьнеруд" (ИНН 7224007069). Налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде (2010-2011 гг.) Общество имело взаимоотношения с ООО "Тюменьнеруд".

Из анализа предоставленных налогоплательщиком документов (карточки счета 60, счетов-фактур, накладных) по взаимоотношению с ООО "Тюменьнеруд" установлено, что указанный поставщик реализует в адрес заявителя песок "оз. Андреевское".

На основании вышеизложенного налоговым органом в адрес ООО "Тюменьнеруд" направлено поручение об истребовании документов (N 12-08/21242 от 14.08.2013), ответ получен с предоставлением информации о том, что с ООО "ВИСТ" взаимоотношений в проверяемый период не было.

Однако, налогоплательщик, ссылаясь на первичные документы, считает, что наличие поставки от ООО "Тюменьнеруд" с озера Андреевское никоим образом не доказывает нереальность хозяйственных операций с ООО "ВИСТ", либо ООО "СибирьВест", поскольку как сам налоговый орган и подтверждает, закуп песка у ООО "Тюменьнеруд" осуществлялся в значительно меньших объемах, чем фактически был использован для насыпи горнолыжных трасс.

Заявитель представлял в материалы проверки путевые листы собственного транспорта за указанный период, из которых можно установить, что транспорт ООО "Дардиель" был задействован на ряду с другими перевозками в том числе и на перевозке песка, грунта с карьеров (оз. Андреевское и с. Колобово).

Доставка грунта, оформленная в учёте, как выполненная ООО "ВИСТ", осуществляется (согласно предоставленной первичной документации) от с. Колобово Тугулымский р-н Свердловской области до д. Кулига.

Суд апелляционной инстанции, исследовал указанные документы, соглашается с заявителем об отсутствии в них каких-либо противоречий.

То обстоятельство, что что Хохлова Е.О. (директор и учредитель ООО "ВИСТ"), являясь единоличным исполнительным органом одновременно в нескольких организациях - ООО "Сибторг" ИНН 7017200057 с 2007 г. (г. Томск), ООО "Партнер" ИНН 7017204654 с 2008 г. (г. Томск), не может свидетельствовать о том, что ее организация не имела возможности одновременно оказывать транспортные услуги и в г.Тюмени.

При этом допрос Хохловой Е.О. налоговым органом не осуществлялся.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, инспекцией не была исследована возможность перевозки песка данным исполнителем, почерковедческой экспертизы с целью определения фактического подписания счетов-фактур директором Хохловой Е.О. налоговым органом не проведено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о недоказанности факта создания фиктивного документооборота между Обществом и ООО "ВИСТ".

Заявителем оспаривается доначисление НДС, штрафов и пени по данному налогу по взаимоотношениям с ООО "Сибирь Вест". Материалами дела подтверждается, что ООО "Дардиель" был заключен договор поставки N 22/1 от 01.09.2010 с ООО "Сибирь Вест" на поставку грунта для строительных работ. Погрузка товара покупателю (ООО "Дардиель") производится силами и средствами поставщика (ООО "Сибирь Вест"), доставка осуществляется транспортом покупателя (ООО "Дардиель").

Поставщик (ООО "Сибирь Вест") предоставляет покупателю паспорт качества товара (п. 3.3. договора). Покупатель (ООО "Дардиель") осуществляет вывоз товара из карьера своими силами и средствами (п. 3.5. договора).

Согласно предоставленной первичной документации (счетов-фактур, товарных накладных) была оформлена поставка грунта в размере - 125 527,4 мЗ. Все операции ООО "Дардиель", связанные с приобретением товара у названного контрагента, подтверждаются товарной накладной, составленной по унифицированной форме ТОРГ-12.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Сибирь Вест" было установлено, что юридический адрес г. Тюмень, ул. Володарского 14. С 29.01.2010 (дата государственной регистрации) организация состоит на учете в ИФНС России по г. Тюмени N 2. Директором и учредителем (100%), с даты регистрации и по настоящее время является - Бойченко Инна Анатольевна (г. Екатеринбург, ул. Луганская 9, 6).

В соответствии со ст. 93.1 НК РФ направлено Поручение об истребовании документов по вопросу взаимоотношению ООО "Сибирь Вест" с ООО "Дардиель" (исх. N 12-08/19234 от 30.01.2013). Ответ получен (исх. N 17957 от 25.03.2013), с предоставлением следующей информации: в адрес ООО "Сибирь Вест" направлено требование о предоставлении документов, документы не предоставлены. Фактическое местонахождение организации не установлено. По адресу г. Тюмень, ул. Володарского 14 юридическое лицо не находится.

В соответствии со ст. 31 Налогового кодекса Российской Федерации был направлен запрос в ЗАГС Чкаловского района Свердловской области N 12-11/006261 от 10.07.2013 о предоставлении сведений в отношении Бойченко Инны Анатольевны (директор и учредитель ООО "Сибирь Вест"). Ответ получен (вх. N 013805 от 30.07.2013), с предоставлением следующей информации: 15.01.2012 гражданка Бойченко Инна Анатольевна умерла. Причина смерти - отравление этиловым спиртом (запись акта о смерти N 217 от 16.01.2012 г.).

На основании указанной информации налоговым органом сделан вывод о мнимости совершенных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности материалами проверки отсутствия реальных поставок грунта. Как было выше сказано, в подтверждение хозяйственной операции в материалах дела имеются договор, накладные ТОРГ 12, счета-фактуры.

Как указывалось ранее при описании взаимоотношений с ООО "ВИСТ", грунт был использован при отсыпке горнолыжных трасс. Количество закупленного грунта соотносимо с количеством использованного грунта на стройке в Кулига-парке.

Тот факт, что директор общества Бойченко И.А. теряла паспорт 20.12.2011 и умерла 15.01.2012, не может свидетельствовать о невозможности ею заключения договора 01.09.2010 и его последующего исполнения.

Почерковедческая экспертиза, налоговым органом не проведена. Каких-либо иных доказательств отсутствия грунта или его поставки иным лицом материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд считает не доказанным факт создания фиктивного документооборота между обществом и ООО "Сибирь Вест".

Заявителем также оспаривается неправомерное, по его мнению, исключение из состава расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат по выполнению работ на объекте АНО ЗФОЦ "Энергетик", расположенному по адресу: Тюменская обл., 28 км. Старотобольского тракта, что повлекло начисление в 2010 году налога на прибыль в сумме 3 049 153 рублей, штрафа в сумме 609 830,6 рублей и пени 747 941,41 рублей, в 2011 году - 1 372 013 рублей налога на прибыль, 274 402, 6 рублей штрафа по данному налогу и 336 349,99 рублей пени.

Материалами выездной налоговой проверки было установлено, что между налогоплательщиком (субподрядчик) и ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию по Тюменской области" (Генподрядчик) заключен договор субподряда N 2-08 от 14.03.2008 на выполнение строительных работ по реконструкции на объекте "АНО ЗФОЦ "Энергетик" (т.53 л.д.48-53). Стоимость договора составила 126 662 000 руб.

Согласно представленным на выездную проверку карточки счета 20 "Основное производство" в течение 2010-2011 годов по объекту АНО ЗФОЦ "Энергетик" налогоплательщиком отражаются расходы по выполненным на данном объекте работ, при этом документы подтверждающие предъявление выполненных работ в адрес ОАО "АИЖК по Тюменской области" в 2010-2011 годах на выездную проверку не предоставлены.

ООО "Дардиель" в отношении выполненных в 2010-2011 годах объемов работ на АНО ЗФОЦ "Энергетик" пояснило, что выполнение работ по данному договору закрыто в декабре 2009 года. В течение 2010-2011 годов выполнялись работы по гарантийному ремонту, т.к. субподрядчик согласно п.5.1.1 договора N 2-08 от 14.03.2008 обязан обеспечить производство работ в полном соответствии с ПСД, строительными и иными нормами и правилами, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству - 2 года. Из-за отсутствия утвержденной проектно-сметной документации по объемам: баня, гостевые дома на 4, 6, 8 мест, благоустройство территории произошла задержка срока выполнения работ и часть закрытых по договору в 2009 году работ была фактически закрыта в 2010-2011 годах.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО "Дардиель" Гощара В.Н. установлено, что работы на объекте АНО ЗФОЦ "Энергетик" выполнялись в 2008-2009 годах. Фактически контракт закончился в 2009 году, работы были оплачены. Так как договором предусмотрены гарантии, ООО "Дардиель" часть работ выполняло до июня 2010 года (брусчатка, баня, гарантийные работы по гаражу).

Однако, налоговый орган указывает на то, что согласно протоколе допроса директора АНО ЗФОЦ "Энергетик" Тихомировой О.А. (т.40 л.д.111-112), в 2009 году ООО "Дардиель" производило ремонт АНО ЗФОЦ "Энергетик", а именно: гаража, прачечной, склада, фитобара, гостевого домика на 6 мест. Ремонт был проведен плохо. Собирались комиссии и составлялись протоколы о наличии дефектов, в которых подписывались все члены комиссии (в т.ч. должностные лица ООО "Дардиель"). Ни разу ООО "Дардиель" в 2010-2011 годах ничего в лагере не ремонтировало и не переделывало.

Из указанных обстоятельств налоговым органом сделан вывод о том, что фактически гарантийные работы выполнены не были, в связи с чем, отсутствуют основания для принятия указанных затрат на уменьшение прибыли.

Оспаривая данные выводы налогового органа ООО "Дардиель" ссылается в обоснование реальности работ на многочисленную переписку, претензии и требования о проведении гарантийных работ и отсутствие актов выполненных работ, подписанных заказчиком и подрядчиком совместно (т.11 л.д.51-93).

Суд апелляционной инстанции удовлетворяет требования по данному эпизоду по следующим основаниям.

При определении налоговой базы по налогу на прибыль налогоплательщик - российская организация уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов в порядке, предусмотренном главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

При этом статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены критерии, в соответствии с которыми осуществленные затраты (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ) признаются расходами для целей налогообложения и учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии со статьей 267 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики, осуществляющие реализацию товаров (работ), вправе создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту и гарантийному обслуживанию в порядке, предусмотренном данной статьей.

В случае если налогоплательщиком принято решение не создавать резервы на предстоящие расходы по гарантийному ремонту, обоснованные и документально подтвержденные расходы на оказание услуг по гарантийному ремонту и обслуживанию учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии с подпунктом 9 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации расходы на оказание услуг по гарантийному ремонту и обслуживанию относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Как следует из материалов дела ООО "Дардиель" представлена претензионная переписка АНО ЗФОЦ СТ "Энергетик" с ОАО "АИЖК по Тюменской области" и ООО "Дардиель". Как видно из данной переписки:

- ООО "Дардиель" работа на объекте АНО ЗФОЦ "Энергетик" выполнялись с нарушением срока их выполнения, работы не надлежащего качества (письма АНО ЗФОЦ СТ "Энергетик" N 71 от 15.04.2011, N 42 от 15.03.2011, Администрации г. Тюмени Управление по молодежной политике N 08-3990 от 02.12.2009, ОАО "АИЖК по Тюменской области" N 30/12 от 07.12.2009, N 38/12 от 11.12.2009, N 26/03 от 12.03.2010, МАУ "УКС г. Тюмени" N 423 от 12.02.2010),

-предъявлялись претензии к территории АНО ЗФОЦ СТ "Энергетик" после произведенного ООО "Дардиель" ремонта (письма МАУ "УКС г. Тюмени" б/н б/д, N 1083 от 07.04.2010, N 1513 от 12.05.2010).

Таким образом, необходимость в проведении гарантийных работ и устранения недостатков подтверждена материалами дела.

Также подтверждается доказательствами дела и не оспаривается налоговым органом, представленные акты о приемке выполненных работ по ООО "Запсибмонтажналадка", ООО "Инж.Сервис", ООО "ТрастСтройСервис", ООО "СтройХолдинг", ООО "РСУ-7" свидетельствуют о предъявлении выполненных работ ООО "Дардиель".

Однако, налоговый орган утверждает, что налогоплательщиком документы, подтверждающие предъявление им Генподрядчику выполненных работ в соответствии с гарантийными обязательствами, предусмотренными договором N 2-08 от 14.03.2008, не предоставлено, что в совокупности с показаниями директора АНО ЗФОЦ "Энергетик" Тихомировой О.А. свидетельствуют об отсутствии данных работ.

Действительно, согласно пункту 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как установлено пунктом 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вопреки утверждению налогового органа, в материалах дела имеются акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ (замена окон, пожарная лестница, кровельные работы, проектирование системы охранно-пожарной сигнализации, монтаж охранно-пожарной сигнализации, ремонтные работы, отделочные и электромонтажные работы), подписанные между заказчиком Департаментом по строительству Администрации города Тюмени, генподрядчиком ОАО "АИЖК по Тюменской области" и ООО "Дардиель" (т.11 л.д.94-118).

Указанные факты осуществления аналогичных работ подтвердили и допрошенные судом первой инстанции свидетели Юшков Дмитрий Михайлович, Калинин Александр Геннадьевич, являющиеся работниками Администрации г. Тюмени Управление по молодежной политике (т.56 л.д.132-142).

Довод налогового органа о том, что свидетели подтвердили только факт монтажа пожарной сигнализации, противоречит буквальному тексту протоколов допроса.

Косвенным доказательством осуществления после 2009 года работ на объекте АНО ЗФОЦ СТ "Энергетик" является также и то, что в 2010 году данной организацией были перевыставлены ООО "Дардиель" счета на возмещение затрат по электроэнергии (т.15 л.д.39-40).

Протокол допроса директора АНО ЗФОЦ "Энергетик" Тихомировой О.А. противоречит совокупности названных выше доказательств.

Таким образом, Обществом правомерно при исчислении налога на прибыль включены в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, расходы по выполнению работ на объекте АНО ЗФОЦ "Энергетик", что повлекло необоснованно доначисление налога на прибыль за 2010 год на общую сумму 1 133 020 рублей; штрафа 226 603,4 рублей; пени 227 780,9 рублей; налога на прибыль за 2011 год на общую сумму 1 372 013 рублей; штрафа 274 402,6 рублей; пени 336 349,99 рублей.

Тем не менее, суд отказывает в принятии в составе данного эпизода расходов по субподрядным работам, выполненным ООО "РСУ-7" (1 916 133 рублей налога на прибыль за 2010 год; 383 226,6 рублей штрафа и 470 160,51 рублей пени) по изложенным выше основаниям.

ООО "Дардиель" оспаривает начисление налога на прибыль в связи с тем, что в 2011 году им были понесены расходы по работам, осуществленным подрядчиком ООО "Аверс" на сумму 19 315 444 рублей, которые не были учтены в составе затрат в виду бухгалтерской ошибки.

Как следует из материалов дела и не оспаривается заинтересованными лицами, при формировании выводов о размере занижения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в части несвоевременного выставления актов выполненных работ на СМР, выполненные на объекте "Кулига-парк", налоговый орган основывался на показателях бухгалтерского учета, сформированных обществом по объекту "Кулига-парк" за период с 01.01.2010 по 31.12.1011 (с учетом входящих остатков, числящихся по счету 20 "Основное производство", относящихся к данному объекту, по состоянию на 01.01.2010).

При этом в расчет налоговым органом приняты (стр. 18-19, 21 Акта проверки): остатки по счету 20, числящиеся в учете по состоянию на 01.01.2012 по объекту Кулига-парк -19 721 617,84 рублей; расходы, сформированные в учете за 2010 год по объекту Кулига-парк - 52 540 015,05 рублей; расходы, сформированные в учете за 2011 год по объекту Кулига-парк - 26 953 084,59 рублей;

Расходы за 2011 год приняты налоговым органом за исключением затрат в размере 19 315 444 рублей по субподрядным работам, выполненным подрядчиком ООО "АВЕРС", так как данные работы были произведены на другом объекте строительства - ГП-4 в квартале 3-6 в микрорайоне N 3 района Тюменский-2 (стр. 19 Акта проверки).

Материалами дела подтверждается, что 05.07.2011 между ООО "Дардиель" и ООО "Аверс" заключен договор N 23/03 от 05.07.2011 по проведению отделочных работ на объектах ГП-2, ГП-4 стройка "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в квартале 3-6 микрорайона N 3 жилого района Тюменский-2 в города Тюмени".

Первичными документами подтверждается, что ООО "Аверс" с 05.07.2011 по 30.09.2011 выполнял отделочные работы на объекте ГП-4 "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в квартале 3-6 микрорайона N 3 жилого района Тюменский-2 в города Тюмени", что подтверждается КС-3 и КС-2 от 01.07.2011, 08.07.2011, 15.07.2011, 22.07.2011, 29.07.2011, 05.08.2011, 12.08, 19.08.26.08, 02.09.2011, 09.09.2011, 16.09.2011, 23.09.2011, 30.09.2011 и счетами-фактурами N N 17, 18, 20, 21, 28, 30, 33, 36, 37, 39, 40, 43, 44, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 60, 61, 62 (т.7 л.д.82-150, т.8 л.д.1-50).

Не отрицая то обстоятельство, что расходы по подрядчику ООО "Аверс" не могли быть учтены на объекте Кулига-парк, так как относятся объекту ГП-4, налогоплательщик в возражениях к акту проверки от 23.09.2013 (т.5 л.д.1-65) попросил учесть дополнительную сумму расходов применительно к тому объекту, к которому она фактически относится.

Кроме того, главных бухгалтером ООО "Дардиель" была представлена в налоговый орган пояснительная записка по данным суммам бухгалтерской ошибки (т.7 л.д.82) с приложением соответствующих первичных документов.

Однако, налоговый орган отказал в принятии дополнительно заявленных по объекту ГП-4 расходов на сумму 19 315 444 рублей, обосновывая это тем, что из системного толкования положений статей 52, 80, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога на прибыль, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот, право налогоплательщика на уменьшение дохода, полученного за определенный налоговый период, на произведенные (понесенные) расходы реализуется через их декларирование в установленном порядке.

Налогоплательщиком сумма расходов в размере 19 315 444 рублей значилась на счете 08 по объекту загородный спортивно-оздоровительный клуб "Кулига-Парк" и формировала начальную стоимость объекта, следовательно, у Инспекции отсутствовали основания для включения указанных расходов при доначислении налога на прибыль за 2011 год.

Суд первой инстанции в указанной части в решении свою позицию не высказал. Суд апелляционной инстанции считает доводы заявителя обоснованными, в связи с чем, принимает дополнительную сумму расходов, что влечет уменьшение налоговой базы за 2011 год и, как следствие, уменьшение доначисленного налога на 3 863 088 рублей, штрафа по данному налогу на 772617,76 рублей и пени на сумму 655 365,29 рублей по следующим основаниям.

Как было выше сказано, статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены критерии, в соответствии с которыми осуществленные затраты (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ) признаются расходами для целей налогообложения и учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьей 254 Налогового кодекса Российской Федерации к числу материальных затрат, уменьшающих налогооблагаемую прибыль относятся расходы на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

Как следует из материалов дела ООО "Дардиель" привлекал ООО "Аверс" для выполнения строительных работ на объекте ГП-4 "Жилые дома ГП-2, ГП-4 в квартале 3-6 микрорайона N 3 жилого района Тюменский-2 в города Тюмени", что означает, что данные затраты являются расходами на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями.

Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается, как и факт надлежащего документального подтверждения указанных затрат.

Следовательно, соблюдены все предусмотренные законодательством условия для принятия затрат и уменьшения на их сумму налогооблагаемой прибыли 2011 года.

В отзыве на апелляционную жалобу, также как и в решении в ответ на возражения налогоплательщика, ИФНС по г.Тюмени N 3 указывает, что Согласно статье 52 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 80 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая декларация представляет собой письменное заявление налогоплательщика об объектах налогообложения, о полученных доходах и произведенных расходах, об источниках доходов, о налоговой базе, налоговых льготах, об исчисленной сумме налога и (или) о других данных, служащих основанием для исчисления и уплаты налога.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на подачу уточненных деклараций за соответствующий налоговый период в случае назначения, проведения или окончания выездной налоговой проверки данного периода.

Абзац 2 пункта 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации предоставляет право налогоплательщику предоставить уточненную декларацию при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате.

Из приведенных норм права заинтересованное лицо делает вывод, что наличие дополнительных расходов может быть заявлено лишь путем подачи уточненной налоговой декларации.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод налогового органа необоснованным. Во-первых, из текста акта выездной налоговой проверки и решения по результатам проверки следует, что налогоплательщиком была заявлена в налоговой декларации за 2011 года сумма расходов, существенно превышающая ту, которая посчитал обоснованной налоговый орган. Размер принятых налоговым органом расходов даже после их увеличения на 19 315 444 рублей в 2011 году не достигнет размера расходов, заявленных в налоговой декларации. При этом, заявленная в налоговой декларации сумма расходов является обезличенным числом, никак не привязанным к конкретным хозяйственным операциям.

Во-вторых, ООО "Дардиель" в своей апелляционной жалобе верно указывает, что налоговый орган в ходе проверки конкретных налоговых периодов обязан не только доначислять неуплаченные налоги, но и принимать во внимание все выявленные показатели, влияющие на исчисление налогов. Предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за соответствующие налоговые периоды (пункт 4 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации), а поэтому размер исчисленных инспекцией по результатам такой проверки сумм налогов должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщики перед бюджетом на дату завершения указанной проверки.

Соответственно, при проведении выездной проверки налоговый орган должен установить итоговую налоговую обязанность проверяемого налогоплательщика с учетом всех имеющихся у него доходов, расходов, переплат и недоимок по налогам.

Заявитель оспаривает привлечение к налоговой ответственности за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 2 712 598,00 рублей.

В обоснование штрафа по данному эпизоду ООО "Дардиель" указывает на то, что налоговый орган не принял во внимание смягчающее вину обстоятельство, а именно, осуществление обществом социально значимой деятельности.

Действительно, перечень обстоятельств, смягчающих вину за совершение налогового правонарушения, предусмотренный статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации не является исчерпывающим.

Однако, указанная статья предусматривает также то, что обстоятельством, отягчающим ответственность, признается совершение налогового правонарушения лицом, ранее привлекаемым к ответственности за аналогичное правонарушение.

Как обоснованно указывает налоговый орган, налогоплательщик ранее привлекался к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Каких-либо новых доводов и возражений в апелляционной жалобе по данному эпизоду заявлено не было.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заявителя, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на налоговые органы равными долями.

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы налогового органа и УФНС по Тюменской области не подлежат распределению, поскольку налоговые органы были освобождены от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3, апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дардиель" удовлетворить в части. Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.07.2014 по делу N А70-1240/2014 изменить, изложив его в следующей редакции:

"Заявление общества с ограниченной ответственностью "Дардиель" удовлетворить частично. Признать недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 20285520дсп от 30.09.2013 ИФНС г. Тюмени N 3, принятое в отношении ООО "Дардиель" в части доначисления 10 977 616 рублей налога на прибыль за 2010 год, 2 195 522,6 рублей штрафа по данному налогу, 2 641 138,52 рублей пени на указанную сумму; 6 330 524 рублей налога на прибыль за 2011 год, 1 266 104,9 рублей штрафа по данному налогу и 1 260 067,6 рублей пени на указанную сумму; 20 811 844 рублей налога на добавленную стоимость, 3 973 771,7 рублей штрафа по данному налогу и 5 433 381,7 рублей пени.

Признать недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации решение N 0002 от 09.01.2014 УФНС по Тюменской области об утверждения решения N 20285520дсп от 30.09.2013 ИФНС по г. Тюмени N 3, принятое в отношении ООО "Дардиель" в части доначисления 10 977 616 рублей налога на прибыль за 2010 год, 2 195 522,6 рублей штрафа по данному налогу, 2 641 138,52 рублей пени на указанную сумму; 6 330 524 рублей налога на прибыль за 2011 год, 1 266 104,9 рублей штрафа по данному налогу и 1 260 067,6 рублей пени на указанную сумму; 20 811 844 рублей налога на добавленную стоимость, 3 973 771,7 рублей штрафа по данному налогу и 5 433 381,7 рублей пени.

Обязать ИФНС по г. Тюмени N 3 исключить из состава задолженности заявителя сумму налога, штрафа и пеней, указанную в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказать.

Взыскать с ИФНС по г. Тюмени N 3 и УФНС по Тюменской области в пользу ООО "Дардиель" судебные расходы в сумме по 1000 рублей с каждого, понесенные по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дардиель" из федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрение дела в суде первой инстанции."

Взыскать с ИФНС по г. Тюмени N 3 и УФНС по Тюменской области в пользу ООО "Дардиель" судебные расходы в сумме по 500 рублей с каждого, понесенные по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дардиель" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 1614 от 04.08.2014 за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов