Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2014 г. N 09АП-39099/14

г. Москва

25 ноября 2014 г.

Дело N А40-61437/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
Судей	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-61437/2014 судьи Кастальской М.Н. (153-572)

по заявлению ООО "Газпром инвест" (ОГРН 1077847507759; 196210, г. Санкт-Петербург, ул. Стартовая, д.6, литер Д)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ООО "Стройгазконсалтинг", ЗАО "Стройтрансгаз"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Кириллов О.С. по дов. от 18.04.2014, Косенкова Е.Ю. по дов. от 27.12.2013;

от ответчика: Селиванов М.М. по дов. от 06.12.2013;

от третьих лиц: ООО "Стройгазконсалтинг", не явился, извещен;

ЗАО "Стройтрансгаз", Павлючук В.В. по дов. от 14.10.2014, Толокнов А.А. по дов. от 10.07.2014

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2014 было удовлетворено заявление ООО "Газпром инвест" (далее - Общество) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 07.04.2014 N 223-ФЗ-38/14 и предписания ФАС России от 07.04.2014.

Антимонопольный орган не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает указанное решение незаконным и необоснованным, поскольку суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; не подтвердил доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; выводы, сделанные судом в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права и процессуального права.

Просит отменить решение суда, в удовлетворении требований Общества отказать в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являются необоснованными, в связи с чем жалоба не подлежит удовлетворению.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица - ООО "Стройгазконсалтинг", надлежаще извещенного о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Указал на то, что дела о нарушениях процедуры торгов и порядка заключения договоров не являются делами о нарушениях антимонопольного законодательства и рассматриваются в специальном порядке, установленном ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Отмечает, что включение в документацию о закупке положений о количестве баллов, присваиваемых заявкам по конкретному критерию, об алгоритме выставления баллов заявкам по критериям, формулах подсчета рейтинга заявки и т.п. в качестве составной части порядка оценки и сопоставления заявок является обязательным и необходимым, поскольку данные положения непосредственно влияют, в том числе, на формирование предложения участника закупки, которое формируется в подаваемой им заявке на участие в закупке.

Обращает внимание на то, что при оценке и сопоставлении заявок на участие в запросе предложений организатор закупки использовал Методику и критерии оценки заявок, утвержденную ОАО "Газпром", которая не является неотъемлемой частью документации о закупке и не размещена на официальном сайте в составе документации о закупке.

Констатирует, что отсутствие открытых и прозрачных правил оценки и сопоставления заявок на участие в запросе предложений привели к присвоению большего количества баллов по критерию цены заявке участника, предложившего наибольшую цену выполняемых работ, а не наименьшую.

Приходит к выводу о том, что неправомерно считать, что заявитель установил в документации о закупке порядок оценки и сопоставления заявок и выполнил требования Закона о закупках.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что Закона о закупках предоставляет заказчикам право отступить от форм закупок, прямо упоминаемых в указанном законе, и предусмотреть иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Как пояснил представитель Общества, порядок оценки и сопоставления заявок отражен в документации о запросе предложений и предусматривает, что в рамках оценочной стадии организатор привлекает для проведения оценки экспертов, оценивает и сопоставляет заявки на участие в запросе предложений и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, учитывая критерии, указанные в документации о запросе предложений.

Полагает, что ссылки антимонопольного органа на необходимость обеспечения принципов гласности и прозрачности закупки, установленных в Законе о закупках, сами по себе не свидетельствуют о том, что отсутствие количественных критериев значимости, их соответствия баллам, формул расчета нарушает указанные принципы.

Обращает внимание на то, что торги и запрос предложений имеют различную правовую природу, что в свою очередь определяет различные требования к их проведению и накладывает различные ограничения и обязательства.

Заявил, что заявки обоих участников закупки оценивались по одним и тем же критериям, что гарантировало равенство всех участников.

Отмечает, что участник закупки, обратившийся с жалобой в антимонопольный орган, до подведения итогов не считал нарушением отсутствие в документации о запросе предложений порядка сопоставления заявок.

Представитель третьего лица - ЗАО "Стройтрансгаз" в судебном заседании полностью согласился с правовой позицией заявителя, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что итоги закупок подводились комиссией Общества в соответствии с установленным порядком на основании заключения привлеченных экспертов, которые руководствовались методикой и критериями оценки заявок, утвержденной ОАО "Газпром", а не Обществом.

В связи с этим, полагает, что у ФАС России не было никаких ни фактических, ни правовых оснований вменять нарушение прав и законных интересов третьего лица ООО "Стройгазконсалтинг" заказчику - ООО "Газпром инвест".

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 27.03.2014 ООО "Стройгазконсалтинг" обратилось в ФАС России с жалобой на действия ООО "Газпром инвест" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме "N 123/ГИнвест/14-1.1-0243/28.02.14/ЗЭШ ОС на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Южно-Европейский газопровод. Участок "Починки-Анапа", км 1379 - км 1570,5" для нужд ООО "Газпром инвест" (извещение N 31400933008).

По итогам рассмотрения дела N 223-ФЗ-38/14 ФАС России приняла решение от 07.04.2014, которым признала жалобу ООО "Стройгазконсалтинг" обоснованной; признала в действиях Заказчика нарушение части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и выдала Предписание об отмене протокола подведения итогов Закупки от 21.03.2014 N 1/123/ГИнвест/14-1.1-0243/28.02.14/ЗЭПГОС, о внесении изменений в документацию о Закупке, продлении срока подачи заявок и дальнейшем проведении Закупки.

При этом, антимонопольный орган указал на то, что Заказчик при оценке и сопоставлении заявок на участие в Закупке руководствовался Методикой и критериями оценки заявок на участие в Запросе предложений, утвержденной заместителем начальника Департамента по управлению корпоративными затратами ОАО "Газпром" 27.02.2014 (далее - Методика).

Как отметил антимонопольный орган, указанная Методика не является неотъемлемой частью Документации о Закупке и не размещена на официальном сайте в составе Документации о Закупке.

Нормами Закона о размещении заказов N 94-ФЗ в последней действовавшей редакции было предусмотрено (часть 7 статьи 28), что порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается Правительством Российской Федерации. При установлении порядка оценки заявок на участие в конкурсе Правительством Российской Федерации предусматриваются виды критериев из указанных в части 4 данной статьи, их содержание и значимость таких критериев в зависимости от видов товаров, работ, услуг.

Во исполнения указанной нормы было принято постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2009 N 722, которым устанавливался порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, и которым предусмотрены алгоритм оценки и сопоставления, виды и значимость критериев оценки, формулы расчета рейтинга по критериям и рейтинга заявки в целом.

Аналогичные законоположения содержатся и в действующем в настоящее время Законе о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд N 44-ФЗ.

В соответствии с ч.4 ст.32 Закона N 44-ФЗ в документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. При этом количество используемых при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев, за исключением случаев проведения аукциона, должно быть не менее чем два, одним из которых является цена контракта. Не указанные в документации о закупке критерии и их величины значимости не могут применяться для целей оценки заявок.

Согласно частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085).

Данные нормы направлены именно на обеспечение максимальной открытости и прозрачности закупок, когда каждый участник размещения заказа может самостоятельно проверить произведенный конкурсной комиссией подсчет рейтинга своей заявки, исходя и тех критериев и их значимости, которые были установлены в конкурсной документации.

Принципы открытости и прозрачности закупок являются едиными для всех видов закупок (как государственных и муниципальных, так и отдельными видами юридических лиц) и зафиксированы в соответствующих нормативных правовых актах: статья 6 Закона N 44-ФЗ, статья 1 Закона N 94-ФЗ, статья 3 Закона N 223-ФЗ.

По мнению ФАС России, при отсутствии в документации о закупке количественных показателей, как то: вес, значимость критериев, их виды, формулы расчета и т.д., невозможно обеспечить информационную открытость закупки, равноправие участников закупки, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчику прямо запрещено устанавливать ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Содержащиеся в заявлении в суд выводы Заявителя относительно соблюдения им пункта 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, по утверждению ответчика, не соответствуют действительности.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что ответчик в нарушение положений ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ, не доказал наличия в действиях заявителя нарушений, указанных в ч.6 ст.3 п.13 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с п.1 ч.10 ст.3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случае неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом о закупках размещению на Официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения.

Согласно п.13 ч.10 ст.4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии со ст. 4 Закона о закупках к Запросу предложений применяется утвержденное решением Совета директоров ОАО "Газпром" от 19.04.2012 N 1969 Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО "Газпром" и компаний Группы Газпром (далее - Положение о закупках), которое со всеми изменениями размещено в открытом доступе в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте ОАО "Газпром" www.gazprom.ru в разделе "Закупки". Порядок осуществления закупки путем проведения открытого запроса предложений определен в главе 9 Положения о закупках.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что применительно к конкретной спорной закупке в форме открытого запроса предложений N 123/ГИнвест/14-1.1-0243/28.03.2014/ЗЭПГОС, критерии, по которым осуществляется сопоставление заявок, указаны в пунктах 2.9.13.1 -2.9.13.5 Документации о запросе предложений.

Порядок оценки и сопоставления заявок содержится в пунктах 2.9.1 - 2.9.14 Документации о запросе предложений. В частности, в пункте 2.9.13 Документации о запросе предложений по данной закупке указано, что в рамках оценочной стадии организатор с привлечением для проведения оценки экспертов, оценивает и сопоставляет заявки на участие в запросе предложений и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, учитывая критерии, указанные в пунктах 2.9.13.1 - 2.9.13.5 Документации о запросе предложений.

В связи с этим, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что размещенная на Официальном сайте Документация содержит порядок и критерии оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений.

Оценивая доводы ФАС России о единых требованиях к содержанию обязательной к опубликованию документации, суд правомерно отметил, что в отличие от законодательства, например, о контрактной системе, обязывающего публиковать в документации о запросе предложений, в том числе, величины значимости критериев, Закон о закупках аналогичных требований к указанию величин значимости критериев не содержит.

При этом, суд правильно обратил внимание на то, что ссылки антимонопольного органа на необходимость обеспечения принципов гласности и прозрачности закупки, установленных в Законе о закупках, сами по себе не свидетельствуют о том, что отсутствие количественных критериев значимости, их соответствия баллам, формул расчета нарушает указанные принципы.

Как правомерно указал суд, согласно пункту 2.4 Документации о запросе предложений, любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о запросе предложений. Пунктом 2.4 Документации о запросе предложений установлена форма запроса о разъяснении. Согласно пункту 2.4 Документации о запросе предложений организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации о запросе предложений, не позднее чем за 5 рабочих дней до истечения срока приёма заявок на участие в запросе предложений.

Из материалов дела следует, что, ознакомившись с информацией о проводимой ООО "Газпром инвест" закупке, ООО "Стройгазконсалтинг" согласилось с её условиями, приняло участие в открытом запросе предложений, не просило разъяснить или уточнить положения Документации о запросе предложений, то есть сознательно не воспользовалось правом, предоставленным участнику закупки пунктом 2.4 Документации о запросе предложений.

В связи с изложенным, суд пришел к обоснованному выводу о том, что решением антимонопольного органа не установлено и не доказано нарушение ООО "Газпром инвест" п.13 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

Также обоснован вывод суда и о том, что признание незаконным решения комиссии ФАС России указывает на недействительность выданного на его основании предписания.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, исследованы представленные в деле доказательства, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Принимая во внимание изложенное и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.07.2014 по делу N А40-61437/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

Д.В. Каменецкий И.В. Бекетова