Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2014 г. N 09АП-39807/14

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2015 г. N Ф05-16832/14 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 ноября 2014 г.

Дело N А40-95847/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционные жалобы ФАС России, Общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июля 2014 года по делу N А40-95847/2014 (84-811)

по заявлению Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области (ОГРН 1047423521386)

к ФАС России

третье лицо: Общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Политов Е.В. по дов. от 11.06.2014 N 59-Д/2, Шадрин А.Б. по дов. от 10.06.2014 N 59-Д/1;
от ответчика:	Жукова Е.С. по дов. от 09.07.2014 N КА/27386/14;
от третьего лица:	Золотов А.А. по дов. от 09.10.2014 N 55.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2014 удовлетворены требования Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области о признании незаконным решение Федеральной антимонопольной службы об отмене открытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ "под ключ" по объекту "Перинатальный центр на 130 коек в г. Челябинске", недействительным Решение по делу N К-930/1/14 от 11.06.2014 и Предписание по делу NК-930/1/14 от 16.06.2014.

При этом суд посчитав необоснованными и не соответствующими фактическим обстоятельствам сделанные антимонопольным органом в оспариваемом решении выводы относительно нарушения заявителем требований Закона о контрактной системе, что свидетельствует о несоответствии оспариваемого решения ФАС России нормам Федерального закона N 44-ФЗ.

Не согласившись с принятым решением, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Указал на неверное толкование и применение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общероссийская общественная организация содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" также не согласилась с решением суда первой инстанции и обратилась с апелляционной жалобой в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, а также на неправильное применение судом норм материального права.

В судебном заседании представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Поддержал доводы апелляционной жалобы Общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество".

В судебном заседании представитель третьего лица доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Поддержал доводы апелляционной жалобы ФАС России.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает жалобы необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказать.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, Министерство строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области объявило о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение работ "под ключ" по объекту "Перинатальный центр на 130 коек в г. Челябинске" путем размещения 31.05.2014 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения о проведении конкурса с ограниченным участием (извещение N 0169200001114000029).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, Конкурсной документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): извещение о проведении Конкурса размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru - 31.05.2014; начальная (максимальная) цена контракта - 2 312 453 200 рублей; срок окончания подачи заявок на участие в Конкурсе - 23.06.2014.

05.06.2014 Общероссийская общественная организация содействия защиты прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" обратилась в Федеральную антимонопольную службу России (далее - ФАС России) с жалобой на действия Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области выразившиеся в объединении в один предмет объекта закупки работы по подготовке проектной документации и работы по организации строительства.

Решением Комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 19.06.2014 жалоба Общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество" признана обоснованной, в действиях Заказчика, установлены нарушения части 2, 3 статьи 56 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", выдано предписание об нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

16.06.2014 заказчику выдано предписаниеN К-930/1/14 об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок, предписывающее заказчику в срок до 30.06.2014 аннулировать определение подрядчика в форме конкурса с ограниченным участием на право заключения контракта на выполнение работ "под ключ" по объекту: "Перинатальный центр на 130 коек в г. Челябинске" (номер извещения 0169200001114000029), а также разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения подрядчика.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно ч. 5 ст. 24 Закона о контрактной системе заказчик выбирает способ определения поставщика в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Частью 1 статьи 27 Закона о контрактной системе установлено, что участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе

В соответствии со ст. 56 Закона о контрактной системе под конкурсом с ограниченным участием понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса и конкурсной документации, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования и победитель такого конкурса определяется из числа участников закупки, прошедших предквалификационный отбор (ч. 1).

Заказчик осуществляет закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием в случаях:

1) если поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны осуществить только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации. Перечень случаев и (или) порядок отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, устанавливаются Правительством Российской Федерации;

2) выполнения работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, реставрации музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, выполнения работ, оказания услуг, связанных с необходимостью допуска подрядчиков, исполнителей к учетным базам данных музеев, архивов, библиотек, к хранилищам (депозитариям) музея, к системам обеспечения безопасности музейных предметов и музейных коллекций, архивных документов, библиотечного фонда (ч. 2).

Согласно ч.3 ст. 56 Закона о контрактной системе при проведении конкурса с ограниченным участием применяются положения настоящего Федерального закона о проведении открытого конкурса с учетом особенностей, определенных настоящей статьей.

Перечень случаев отнесения товаров (работ, услуг) к товарам (работам, услугам), которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 N 1089 "Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Перечень).

В соответствии с пунктом 6 Перечня, в случае выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку, в случае если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей, у заказчика имеются правовые основания для осуществления закупки указанных работ путем проведения конкурса с ограниченным участием.

Частью 1 статьи 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее ГрК РФ) установлен исчерпывающий перечень особо опасных и технически сложных объектов.

Таким образом, для осуществления заказчиками закупки путем проведения конкурса с ограниченным участием необходимо одновременное наличие следующих условий:

объектом закупки должно быть выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, а также работ, включенных в эту группировку;

начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупок для обеспечения государственных нужд превышает 150 млн. рублей, для обеспечения муниципальных нужд превышает 50 млн. рублей.

В настоящем случае, вопреки выводам суда первой инстанции, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что объект "Перинатальный центр на 130 коек в г. Челябинске" относится в соответствии с частью 1 статьи 48.1 ГрК РФ к особо опасным и технически сложным объектам и выполняемые в рамках контракта работы являются работами высокотехнологичного, инновационного или специализированного характера.

С учетом приведенных выше норм, только по отношению к закупке данных видов работ Заказчиком может быть применена процедура определения поставщика в форме конкурса с ограниченным участием в соответствии с императивным требованием статьи 56 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем ни на заседании Комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы Общероссийской общественной организации содействия защите прав граждан и безопасности общества "Безопасное Отечество", ни при рассмотрении дела судом заявителем каких-либо доказательств не представлено.

Кроме того, является неправомерным вывод суда первой инстанции о том, что выполнение данных работ может быть отнесено к пункту 6 Перечня, поскольку они не относимы ни к одной из категорий работ, поименованных в вышеуказанном пункте, так как строительство перинатального центра не является строительством искусственных дорожных сооружений, и не относится к строительству особо опасных и технически сложных объектов.

При этом ссылка на тот факт, что работы по возведению зданий учреждений здравоохранения, таких как больницы и санатории, включены в категорию 45 "Работы строительные" Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКДП) ОК, 034-2007 (далее - Классификатор ОКДП), в которую наряду с иными более чем 200 видами работами также включены работы, перечисленные в статье 48.1 ГрК РФ, неправомерна, поскольку статье 56 Закона о контактной системе, ни в Перечне нет отсылочной нормы на Классификатор ОКДП, на который ссылаются Заявители в обоснование своих требований.

Таким образом, Классификатор ОКДП не применим к вопросу о возможности принятия Заказчиком решения о выборе способа определения поставщика путем проведения закупки в форме Конкурса с ограниченным участием, так как данный нормативно-правовой акт используется на основании части 2 статьи 59 Закона о контактной системе лишь при разрешении вопроса об обязанности осуществления Заказчиком закупки в форме электронного аукциона на основании наличия в Распоряжении Правительства Российской Федерации от 31.10.2013 N 2019-р "Об утверждении перечня товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме" ссылки на Классификатор ОКДП.

С учетом изложенного является правомерным вывод антимонопольного органа о том, что действия Заказчика, Уполномоченного органа, выразившиеся в неправомерном выборе способа определения поставщика путем проведения закупки в форме конкурса с ограниченным участием, нарушают часть 2 статьи 56 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

Согласно части 7 статьи 53 Закона о контрактной системе на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе конкурсная комиссия присваивает каждой заявке на участие в конкурсе порядковый номер в порядке уменьшения степени выгодности содержащихся в них условий исполнения контракта. Заявке на участие в конкурсе, в которой содержатся лучшие условия исполнения контракта, присваивается первый номер.

При этом согласно пункту 3 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила), "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, в Конкурсной документации установлены следующие критерии оценки: "Цена контракта (в денежных единицах). (Значимость критерия: 60%). "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" (Значимость критерия: 30%). "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (Значимость критерия: 10%).

По критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" установлено следующее: "Показатель "Качество работ" оценивается с точки

зрения достижения наилучшего результата выполнения работ, указанных в технической части (Часть VII. настоящей документации). Участник конкурса представляет Предложение участника открытого конкурса в отношении объекта закупки по форме 5 Части IV настоящей конкурсной документации. Количество баллов, присваиваемых заявке по данному показателю определяется как среднее арифметическое оценок в баллах всех членов комиссии по закупкам, присуждаемых заявке по данному показателю. Максимальное значение баллов по данному показателю - 100 баллов.

Более высокий балл соответствует более высокому качеству выполнения работ, отвечающих требованиям к качеству, более высоким по сравнению с обязательными требованиями установленными Технической частью КД, не ведущей к удорожанию стоимости объекта закупки (например: описание инновационных технологий, описание методов выполнения работ позволяющих получить результат более высокого качества по сравнению с результатом, предусмотренным Технической частью КД, описание методов выполнения работ позволяющих сократить сроки выполнения работ, описание методов выполнения работ позволяющих снизить расходы Заказчика, эксплуатирующей организации на эксплуатацию объекта)".

Таким образом, заказчиком установлен порядок оценки заявок, который не позволяет выявить лучшее условие выполнения контракта, что противоречит положениям пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

Апелляционная коллегия признает правомерным вывод антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушений пункта 4 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе.

С учетом изложенного оспариваемые решение и предписание ответчика, соответствуют требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, не нарушают прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание вышесказанное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18 июля 2014 года по делу N А40-95847/2014 отменить.

В удовлетворении заявленных требований Министерства строительства, инфраструктуры и дорожного хозяйства Челябинской области о признании незаконным решения ФАС России об отмене открытого конкурса с ограниченным участием на выполнение работ "под ключ" по объекту "Перинатальный центр на 130 коек в г.Челябинске", недействительным Решения по делу N К-930/1/14 от 11.06.2014 и Предписания по делу NК-930/1/14 от 16.06.2014 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко