Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 20АП-6615/14

Тула

1 декабря 2014 г.

Дело N А54-2709/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24.11.2014.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.12.2014.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Заикиной Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бондаренко О.А., при участии от заявителя - закрытого акционерного общества "КИВИ" (г. Москва, ОГРН 1047796041039, ИНН 7707510721) - Бунина К.А. (доверенность от 23.12.2013 N 307/13), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (г. Рязань, ОГРН 1026201269269, ИНН 6231010720), третьего лица - Привалова Юрия Алексеевича (г. Санкт-Петербург), надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 по делу N А54-2709/2014 (судья Шишков Ю.М.), установил следующее.

Закрытое акционерное общество "КИВИ" (далее - ЗАО "КИВИ", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением о признании недействительными решения от 25.04.2014 по делу N 60/2014-Р и предписания от 25.04.2014 N 1551 Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области (далее - УФАС по Рязанской области, управление, антимонопольный орган) о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Определением Арбитражного суда Рязанской области от 02.07.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Привалов Юрий Алексеевич.

Решением Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается факт распространения обществом надлежащей рекламы, в связи с чем требования законодательства о рекламе им не нарушены.

УФАС по Рязанской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает выводы суда первой инстанции несостоятельными, просит указанное решение отменить.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган поясняет, что программное обеспечение платежных терминалов "QIWI" технически не позволяет произвести оплату услуг абонентом без принятия оферты ЗАО "КИВИ". У потребителя отсутствуют специальные познания услуги оплаты посредством терминала самообслуживания, поэтому при обращении к терминалу у клиента отсутствует информация о необходимости первоначально ознакомиться с офертой. Для ознакомления с офертой необходимо искать ее в меню терминала.

Управление указывает, что доказательств того, что именно Привалов Ю.А. внес денежные средства и ознакомился с условиями оферты ни в материалах антимонопольного дела, ни в суд первой инстанции не представлено.

Антимонопольный орган считает, что осуществление лицами платежей через платежные терминалы и заключение договоров публичной оферты с неопределенным кругом лиц не может считаться согласием абонента на получение рекламы, так как такое согласие не может быть идентифицировано.

УФАС по Рязанской области ссылается на то, что поступление денежных средств на телефонный номер Привалова Ю.А. не свидетельствует о том, что терминалом пользовался именно он, поскольку денежные средства могли вноситься и иным лицом, в том числе и ошибочно.

По мнению управления, кнопка с поставленной заранее галочкой на рассылку смс-рекламы также не является доказательством согласия абонента на получения смс-рекламы.

ЗАО "КИВИ" в отзыве на апелляционную жалобу, опровергая доводы жалобы, считает, что обществом доказан факт принятия оферты Приваловым Ю.А., поэтому просит обжалуемый судебный акт оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители антимонопольного органа и Привалова Ю.А. в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, от Привалова Ю.А. поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем заявленное ходатайство подлежит удовлетворению, дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа и Привалова Ю.А.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанцией в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя заявителя, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, в адрес УФАС по Рязанской области 30.12.2013 поступило заявление N 4673 Привалова Ю.А. о распространении 28.11.2013 в 09:33 на его мобильный номер +79119291633 смс-сообщения рекламного характера: "Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и в Контакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс. до 1 млн. руб. 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк". 88007000890", отправитель QIWI Digest, поступило с SMS-центра: +79037011111.

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации указанный номер "SMS-центра" принадлежит оператору "Вымпел-Коммуникации".

Из заявления Привалова Ю.А. следует, что согласия на получение рекламных сообщений он не давал.

Для установления рекламораспространителя управлением 13.01.2014 был направлен запрос в Рязанский филиал ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Из объяснений Рязанского филиала ОАО "Вымпел-Коммуникации" (от 28.01.2014 N 252) следует, что смс-сообщение 28.11.2013 в 09:33 было направлено ООО "СМС сервисы" г. Санкт-Петербург.

Между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (Оператор) и ООО "СМС сервисы" (Абонент) 01.01.2012 заключен договор об оказании услуг связи N 429988636, а также дополнительное соглашение от 01.01.2012 N 010112 (далее - соглашение) к указанному договору.

Предметом соглашения является оказание Абоненту услуг по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (sms) от Абонента к Пользователю (абоненту сети сотовой радиотелефонной связи Оператора либо других операторов подвижной связи).

В соответствии с пунктом 4.11 соглашения, Абонент обязался не использовать выделенное подключение к оборудованию Оператора с целью организации спама.

Пунктом 4.18 соглашения также предусмотрено, что Абонент обязуется осуществлять отправку смс-сообщений только при наличии согласия, подтвержденного документально.

Определением от 28.02.2014 N 640 о возбуждении дела N 60/2014-Р по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе у ООО "СМС сервисы" запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела, в том числе мотивированное объяснение по факту предъявленного нарушения.

В соответствии с определением о возбуждении дела от ООО "СМС сервисы" 24.03.2014 N 1128 поступили письменные пояснения, из которых следует, что ООО "СМС сервисы" (прежнее наименование ООО "Айфри") 01.10.2009 заключило договор N 0110/09-05 с ООО "БИФРИ", согласно которому ООО "СМС сервисы" приняло на себя обязательство по организации передачи sms-сообщений, формируемых ООО "БИФРИ" или его клиентами, абонентам операторов сотовой связи.

Согласно пунктам 3.1.2 и 3.2.7 договора ООО "БИФРИ" приняло на себя обязательство не отправлять спам и получать в порядке и в форме, предусмотренной законодательством Российской Федерации, согласие от абонентов, которым направляются sms-сообщения. ООО "СМС сервисы" не проверяет наличие или отсутствие согласия абонентов, которым ООО "БИФРИ" или его контрагенты отправляют sms-сообщения посредством технического соединения с оборудованием ООО "СМС сервисы", полагаясь на добросовестность ООО "БИФРИ" или его контрагентов. ООО "СМС сервисы" не имеет технической возможности проверки факта получения согласия каждого абонента, которому отправляется сообщение ООО "БИФРИ" или его контрагентами.

Согласно информации, представленной ООО "БИФРИ", между последним и ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (далее - ЗАО "ОСМП") был заключен договор возмездного оказания услуг от 16.02.2012 N ОУ-160212-БМН-01, по условиям которого ООО "БИФРИ" приняло на себя обязательство по оказанию услуг ЗАО "ОСМП" по обработке и передаче sms-сообщений, формируемых ЗАО "ОСМП", до SMS-центра операторов с целью их последующей передачи абонентам.

После заключения и во исполнение договора от 16.02.2012 N ОУ-160212-БМН-01 ЗАО "ОСМП" выделен аккаунт на сайте https://ibscabinet.i-free.com (далее - сайт), администратором которого является ООО "БИФРИ", в результате чего ЗАО "ОСМП" получило возможность посредством сайта производить со своего оборудования sms-рассылку путем ручного набора sms-сообщений и номеров абонентов.

Справкой из системы статистического учета приема-передачи сообщений ООО "БИФРИ" подтверждается факт отправки ЗАО "ОСМП" 28.11.2013 в 09:25 sms-сообщения с текстом "Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до 1 млн руб. 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк". 88007000890" абоненту с номером +79119291633 посредством соединения с оборудованием ООО "БИФРИ".

ООО "СМС сервисы" полагает, что рекламораспространителем вышеуказанного sms-сообщения по смыслу части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" является именно ЗАО "ОСМП", поскольку текст сообщения был сформирован, а само sms-сообщение было отправлено с оборудования ЗАО "ОСМП", имеющего техническое соединение с программным комплексом ООО "БИФРИ", что подразумевает техническую возможность отправки sms-сообщений абонентам без участия третьих лиц.

Согласно пункту 3.2.3 договора от 16.02.2012 N ОУ-160212-БМН-01 ЗАО "ОСМП" приняло на себя обязательство по получению согласия от абонентов на направление им sms-сообщений, при этом ответственность за содержание sms-сообщений перед третьими лицами и факт их передачи по заданию ЗАО "ОСМП" в рамках оказания услуг, лежит исключительно на ЗАО "ОСМП" (пункт 5.4 договора).

ООО "СМС сервисы" в своих пояснениях указало на то, что любой клиент ЗАО "КИВИ" (прежнее наименование ЗАО "ОСМП") для совершения платежей через платежные терминалы принимает публичную оферту, содержащую условия предоставления платежной услуги, включая контактную политику компании, которая предполагает отправку клиентам sms-сообщений о совершении операций, ключевых событиях компании, в том числе информацию от партнеров ЗАО "КИВИ".

Общество в своих пояснениях указало управлению на то, что согласно пункту 4.5 оферты пользователь дает свое согласие на получение сообщений рекламного и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер, указанный клиентом при оплате услуг. ЗАО "КИВИ" довело до сведения ООО "БИФРИ", что 23.11.2013 абонент воспользовался услугами терминала, обслуживаемого обществом (N 9484506), расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Добролюбова пр-кт, стр. 11 и осуществил платеж на сумму 10 рублей. Воспользовавшись услугами ЗАО "КИВИ" и согласившись с офертой, абонент предоставил свое согласие на получение на свой абонентский номер сообщений рекламного характера.

С учетом изложенного комиссия УФАС по Рязанской области 24.03.2014 установила необходимость замены ненадлежащего лица - ООО "СМС сервисы", надлежащим - ЗАО "КИВИ".

Определением об отложении рассмотрение дела N 60/2014-Р ЗАО "КИВИ" привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве рекламораспространителя. Рассмотрение дела назначено на 11.04.2014.

В соответствии с определением об отложении рассмотрения дела N 60/2014-Р Привалов Ю.А. в электронном письме от 07.04.2014 сообщил, что не пользовался терминалами оплаты компании "КИВИ" и не давал своего согласия на получение рекламной информации.

На основании имеющихся в материалах дела N 60/2014-Р документов и сведений реклама: "Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Терминалах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до 1 млн рублей 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк". 88007000890", распространяемая ЗАО "КИВИ", признана управлением ненадлежащей, поскольку при ее распространении нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Указанные обстоятельства послужили основанием для принятия управлением решения от 25.04.2014 N 1550 по делу N 60/2014-Р.

На основании решения УФАС по Рязанской области по делу N 60/2014-Р ЗАО "КИВИ" выдано предписание о прекращении нарушения рекламного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, ЗАО "КИВИ" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушения прав и законных интересов заявителя.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из приведенных норм следует, что для признания актов управления недействительными общество должно доказать не только несоответствие актов определенному закону либо иному нормативному правовому акту, но и нарушение такими решениями прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также указать, в чем заключается это нарушение.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

На основании пунктом 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Факт того, что ЗАО "КИВИ" является рекламораспространителем рекламы "Пополняйте счет в одноклассниках, Мамбе и вКонтакте в QIWI Тер-миналах. Спец. Предложение: кредит 13,5% для женщин, 13,9% для мужчин. От 20 тыс до 1 млн руб. 1-5 лет. ЗАО "ДжиИ Мани Банк". 88007000890" сторонами не оспаривается и подтверждается материалами дела.

Судом установлено, что 23.11.2013 в 23-25 в целях оплаты услуг оператора сотовой связи и пополнения счета абонента +79119291633 в платежный терминал N 9484506, расположенный по адресу: г. Санкт-Петербург, проспект Добролюбова, 11, внесены денежные средства, и приняты условия публичной оферты ЗАО "КИВИ", расположенной в интерфейсе платежного терминала.

Факт зачисления денежных средств на абонентский номер +79119291633, принадлежащий Привалову Ю.А., в сумме 141 рублей 75 копеек подтверждается ответом ОАО "МТС", а также отчетом о платежах, представленным заявителем, и сторонами не оспаривается.

Вместе с тем, как верно отметил суд первой инстанции, управлением при принятии оспариваемых актов не были учтены следующие обстоятельства.

В пользу абонента +79119291633 25.12.2012 в 14 час. 24 мин. через терминал "QIWI" N 9366066 были зачислены денежные средства в сумме 750 рублей.

Согласно пункту 2.1. оферты действия Клиента по использованию автомата самообслуживания для передачи провайдеру данных о платеже на основе указанных Клиентом реквизитов рассматриваются как полный и безоговорочный акцепт оферты Исполнителя путем совершения конклюдентных действий, в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации. Каждый факт передачи данных о платеже с использованием автомата самообслуживания является отдельной сделкой с Исполнителем, совершаемой на указанных в оферте условиях.

В соответствии с пунктом 4.5. оферты, воспользовавшись услугой, Клиент подтверждает свое согласие на обработку сведений об абонентском номере и/или адресе электронной почты (e-mail), указанном (-ых) при оплате услуг, а также о сумме внесенных денежных средств (далее - сведения), в том числе: на передачу Исполнителем сведений компаниям ЗАО "КИВИ", ООО "КИВИ Международные Процессинговые Сервисы"; на передачу компанией ЗАО "КИВИ" сведений ООО "Кредитное бюро Русский Стандарт" и "Тинькофф Кредитные Системы" Банк (закрытое акционерное общество) лицензия N 2673, для целей оценки платежеспособности Клиента на основе анализа сведений; на использование и обработку сведений компаниями ЗАО "КИВИ" и ООО "КИВИ Международные Процессинговые Сервисы" для оказания справочных, информационных и иных услуг.

Кроме того, воспользовавшись услугой, Клиент выражает свое согласие на получение сообщений рекламного и иного характера по сетям электросвязи, в том числе на абонентский номер и/или адрес электронной почты (e-mail), указанный (-ые) Клиентом при оплате Услуг.

Клиент согласен с тем, что указанные в настоящем пункте сообщения будут направляться Клиенту компаниями ЗАО "КИВИ" и/или ООО "КИВИ Международные Процессинговые Сервисы".

В процессе использования автомата самообслуживания Клиент вправе отозвать свое согласие на получение рекламы, путем подачи заявки с использованием формы, размещенной в интерфейсе автомата самообслуживания. Подача заявки может быть осуществлена также по телефонам: 8-800-333-00-59, (495) 626-52-52 или на сайте http://sms.qiwi.ru/. Направление рекламы будет прекращено на следующий рабочий день с момента получения заявки.

С учетом изложенного суд первой инстанции справедливо указал, что Привалов Ю.В., приняв к зачислению денежные средства, поступившие на его абонентский номер через платежные терминалы "QIWI", принял оферту на распространение рекламы.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции, ссылка антимонопольного органа на то, что абонент лишен права выбора при внесении денежных средств в терминал, опровергается представленными в материалы дела фотоснимками.

Из указанных фотоснимков суд установил пошаговое пополнения баланса телефона абонента с использованием платежного терминала. Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии у абонента права выбора на получение рекламной рассылки либо отказ от таковой. Кроме того, абонент не лишен права выбора иного способа пополнения (внесения) денежных средств для оплаты услуг связи, отличного от использования платежного терминала "QIWI".

Оферта терминала содержит в себе положения, как о внесении денежных средств, так и о даче согласия на получение рекламных сообщений.

Согласно статье 438 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Таким образом, внесение денежных средств в платежный терминал абонентом является выражением согласия и принятием всех содержащихся в оферте условий, в том числе и на получение рекламных сообщений.

Факт внесения Приваловым Ю.А. 25.12.2012, 23.11.2013 денежных средств на абонентский номер +79119291633, принадлежащий ему с 10.09.2007, подтверждается представленными в материалы дела отчетами и сведениями ОАО "МТС".

Отклоняя довод управления о возможности внесения в терминал денежных средств третьими лицами, а не самим абонентом, в связи с этим согласия абонента на получение смс-рассылки в момент внесения денежных средств через терминал получить невозможно, суд первой инстанции правомерно заключил, что любое внесение денежных средств в пользу абонента осуществляется в его интересах либо по его поручению.

Согласно части 1 статьи 971 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Следовательно, лицо, вносящее денежные средства в пользу абонента принимает условия оферты, в том числе в части выражения согласия приема рекламных сообщений.

Управлением и третьим лицом не представлено в материалы дела доказательств отказа Привалова Ю.А. от использования денежных средств, поступивших 25.12.2012 и 23.11.2013 через терминалы "QIWI".

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив все доказательства, представленные в материалы дела, в порядке статьи 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации, учитывая, что реклама, распространенная ЗАО "КИВИ" 28.11.2013 в 09-33 на абонентский номер +79119291633, была направлена Привалову Ю.А. с его согласия, путем принятия оферты, указанной в платежных терминалах, суд первой инстанции справедливо признал решение антимонопольного органа от 25.04.2014 N 1550 по делу N 60/2014-Р и предписание от 25.04.2014 N1551 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе недействительными.

Довод УФАС по Рязанской области о том, что программное обеспечение платежных терминалов "QIWI" технически не позволяет произвести оплату услуг абонентом без принятия оферты ЗАО "КИВИ", судом апелляционной инстанции признается несостоятельным, поскольку интерфейс каждого платежного терминала, обслуживающего ЗАО "КИВИ", снабжен необходимой доступной кнопкой, содержащей все условия оферты, а также иную справочную информацию о терминале. Непосредственный текст оферты расположен в разделе "Помощь", о чем абоненту сообщается при внесении любого платежа. Кроме того, в интерфейс каждого терминала включена отдельная кнопка выражения согласия (отказа) на получение рекламных сообщений.

Ссылка антимонопольного органа на то, что поступление денежных средств на телефонный номер Привалова Ю.А. не свидетельствует о том, что терминалом пользовался именно он, поскольку денежные средства могли вноситься и иным лицом, в том числе и ошибочно, а также на то, что кнопка с поставленной заранее галочкой на рассылку смс-рекламы также не является доказательством согласия абонента на получения смс-рекламы, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", разъяснил, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Кроме того, указанный довод рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции, который отметил, что любое внесение денежных средств третьим лицом в пользу абонента осуществляется в его интересах либо по его поручению.

Иные доводы, положенные в основу апелляционной жалобы, являлись предметом исследования судом первой инстанции при рассмотрении спора по существу, им дана правильная юридическая оценка, следовательно, они не могут служить основанием для отмены судебных актов, принятых в соответствии с нормами материального права.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемые судебные акты, апелляционная жалоба не содержит.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение и дополнительное решение Арбитражного суда Рязанской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 11.09.2014 по делу N А54-2709/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Н.В. Заикина