Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 07АП-10701/14

г. Томск

1 декабря 2014 г.

Дело N А27-11494/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Погудиной Ю. А. по дов. от 09.01.2014,

от заинтересованного лица: Басалаевой М. Е. по дов. от 06.05.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Новая сетевая компания" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2014 по делу N А27-11494/2014 (судья Семенычева Е. И.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Новая сетевая компания" (ИНН 4246017160, ОГРН 1104246000352), Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Анжеро-Судженск, о признании недействительным решения от 24.03.2014 N 4,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Новая сетевая компания" (далее - ООО "Новая сетевая компания", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) от 24.03.2014 N 4 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость за 2011, 2012 годы, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, исчисления соответствующих сумм пени.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2014 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Новая сетевая компания" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на следующие обстоятельства:

- судом не учтено, что между ООО "Новая сетевая компания" и ОАО "Каскад-Энерго" были заключены договоры N 89/11 от 09.11.2011 и N 48/11 от 01.07.2011, дополнительные соглашения к этим договорам, в соответствии с которыми ООО "Новая сетевая компания" для ОАО "Каскад-Энерго" является потребителем, в том числе как потребитель тепловой энергии в части тепловых потерь; в соответствии с условиями договоров ООО "Новая сетевая компания" приобретает и оплачивает фактические потери тепловой энергии и теплоносителя, возникающие в принадлежащих ему сетях, исходя из тарифа, установленного РЭК Кемеровской области в объемах необходимых для фактических потерь энергоснабжающей организации - ОАО "Каскад-Энерго",

- неправомерными являются выводы суда об экономической необоснованности сверхнормативных потерь, а также о завышении налоговых вычетов в результате отнесения в состав вычетов сумм НДС, предъявленных ОАО "Каскад-Энерго" за сверхлимитные тепловые потери, не связанные с приобретением товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Подробно доводы ООО "Новая сетевая компания" изложены в апелляционной жалобе.

Налоговый орган в представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении; представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей общества и налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Новая сетевая компания" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты ряда налогов за 2011-2012 годы.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт проверки от 28.01.2014 N 4 и 24.03.2014 принято решение N 4 о привлечении ООО "Новая сетевая компания" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 366 088,96 руб. за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, к ответственности, предусмотренной статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 1 884,20 руб. Обществу предложено уплатить доначисленные суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общем размере 1 830 444,79 руб. и 176 556,64 руб. пени.

Не согласившись с решением Инспекции, ООО "Новая сетевая компания" обжаловало его в порядке апелляционного производства в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 02.06.2014 N 265 жалоба ООО "Новая сетевая компания" оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено.

Не согласившись с решением Инспекции в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и штрафа, общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом правомерно произведено доначисление налога на прибыль, налога на добавленную стоимость.

Апелляционный суд при рассмотрении дела установил следующее.

В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании статей 143, 246 НК ООО "Новая сетевая компания" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль, налога на добавленную стоимость.

Налоговый орган при проверке установил, что налогоплательщиком в состав расходов отнесены сверхнормативные потери, которые, по мнению Инспекции, не формируют доходную часть, экономически не обоснованы, не направлены на получение дохода, сверхлимитные тепловые потери не связаны с приобретением товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения; налогоплательщиком завышены налоговые вычеты в результате отнесения в состав вычетов сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных ОАО "Каскад-Энерго" за сверхлимитные тепловые потери, не связанные с приобретением товаров (работ, услуг), для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Суд первой инстанции данные выводы правомерно поддержал по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогом на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с пунктом 6 статьи 4 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 17 указанного закона.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 17 Закона N 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией; договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями.

Существенным условием договора оказания услуг по передаче тепловой энергии является, в том числе, расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных тепловых сетей (подпункт 5 пункта 4 статьи 17 Закона N 190-ФЗ).

В силу пункта 5 статьи 13 Закона N 190-ФЗ теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 настоящего Федерального закона.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 2 статьи 5 Федерального закона N 190-ФЗ утверждение нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям, осуществляют органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

Таким образом, в случае, если обязательство по оборудованию точек присоединения приборами учета не выполнено, то применяется согласованный расчетный метод способа определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя.

В договоре оказания услуг по передаче тепловой энергии должно быть определено условие о порядке распределения фактических потерь тепловой энергии.

В материалы дела представлены договоры N 48/11 от 01.07.2011, N 89/11 от 09.11.2011, согласно которым ООО "Новая сетевая компания" оказывало ОАО "Каскад-Энерго" (заказчик) услуги по передаче тепловой энергии и теплоносителя абонентам заказчика через тепловые сети и устройства, принадлежащие ООО "Новая сетевая компания" на основании договоров аренды муниципального имущества (объекты коммунальной инфраструктуры - тепловые сети).

В договорах установлено, что цена оказанных услуг определяется исходя из тарифа, установленного органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования (пункт 5.1).

Из пункта 3.2.3 договоров следует, что ОАО "Каскад-Энерго" предоставляет обществу счета-фактуры на оплату тепловой энергии и теплоносителя, приобретаемых в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях, а общество согласно пункту 3.3.12 данных договоров обязано оплачивать стоимость фактических потерь энергии и теплоносителя, возникающих в тепловых сетях.

Цена тепловой энергии, приобретаемой заявителем у ОАО "Каскад-Энерго" в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях, определяется исходя из тарифа, установленного Региональной энергетической комиссией Кемеровской области для ОАО "Каскад-Энерго"; фактические потери тепловой энергии и теплоносителя в сетях исполнителя определяются по нормативам с учетом фактических температур наружнего воздуха, грунта и теплоносителя за отчетный период; объем сверхнормативных потерь определяется по результатам инструментального обследования поврежденного участка и фиксируется двухсторонним актом (пункты 4.2, 4.3 договоров).

Дополнительным соглашением от 18.07.2011 к договору N 48/11 от 01.07.2011 в пункт 4.3. внесен перечень нормативных документов по которым определяются фактические потери.

Дополнительным соглашением от 14.11.2011 внесены изменения в договор N 89/11 от 09.11.2011, исключены ряд пунктов, изменена редакция отдельных пунктов, внесен перечень нормативных документов по которым определяется расчет потер, исключено слово "фактические потери".

Из анализа договоров от 01.07.2011 N 48/11 и от 09.11.2011 N 89/11 следует, что оплата фактических объемов тепловых потерь, не контролируемых приборами учета, не предусмотрена.

Согласно пункту 58 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергий на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам России от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания), размер платы услуги по передаче тепловой энергии по тепловым сетям определяется из следующих видов расходов: расходы на эксплуатацию тепловых сетей; расходы на оплату тепловой энергии, израсходованной на передачу тепловой энергии по тепловым сетям (технологический расход (потери) тепловой энергии в сетях).

В составе материальных расходов учитываются расходы на компенсацию нормативных необходимых затрат и технически неизбежных потерь ресурсов, в том числе тепловых потерь через изоляцию трубопроводов тепловых сетей и с потерями теплоносителя (пункт 61.2 Методических указаний).

Пунктом 9 Порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 325, предусмотрено, что к нормативам технологических потерь относятся потери и затраты энергетических ресурсов, обусловленные техническим состоянием теплопроводов и оборудования и техническими решениями по надежному обеспечению потребителей тепловой энергией и созданию безопасных условий эксплуатации тепловых сетей, а именно: потери тепловой энергии теплопередачей через теплоизоляционные конструкции теплопроводов и с потерями и затратами теплоносителя; затраты электрической энергии на передачу тепловой энергии (привод оборудования, расположенного на тепловых сетях и обеспечивающего передачу тепловой энергии).

Согласно пункту 10 указанного Порядка к нормируемым технологическим затратам теплоносителя относятся: затраты теплоносителя на заполнение трубопроводов тепловых сетей перед пуском после плановых ремонтов и при подключении новых участков тепловых сетей; технологические сливы теплоносителя средствами автоматического регулирования теплового и гидравлического режима, а также защиты оборудования; технически обоснованные затраты теплоносителя на плановые эксплуатационные испытания тепловых сетей и другие регламентные работы.

К нормируемым технологическим потерям теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя с его утечкой через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в пределах, установленных правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей, а также правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок.

В соответствии с пунктом 5.3.2 Методических указаний тарифы на услуги по передаче тепловой энергии устанавливаются региональными органами в соответствии с Методическими указаниями.

ООО "Новая сетевая компания" постановлением Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 01.07.2011 N 104 отнесена к организациям в отношении которых осуществляется государственное регулирование тарифов в отношении услуг по передаче и распределению тепловой энергии.

Постановлениями Региональной энергетической комиссии Кемеровской области от 01.07.2011 N 106, установлены тарифы на услуги по передаче тепловой энергии ООО "Новая сетевая компания".

Согласно ответу Региональной энергетической комиссии по Кемеровской области к нормативным потерям относятся потери, рассчитанные в соответствии с порядком определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденного Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325. При расчете тарифа на услуги по передаче тепловой энергии учитываются только нормативные технологические потери при передаче тепловой энергии.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что технологические потери тепловой энергии учитываются при разработке тарифа по передаче теплоэнергии, следовательно, общество получает в составе стоимости услуг по транспортировке также стоимость утраченной в сетях тепловой энергии.

Довод общества о том, что технологические потери не нормируются и относятся к фактическим, высчитываются расчетным путем, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в договорах от 01.07.2011 N 48/11 и от 09.11.2011 N 89/11, заключенных с ОАО "Каскад-Энерго", не предусмотрен расчетный метод определения фактических потерь, из договоров следует, что фактические потери определяются по нормативам и перечислены нормативные документы.

Таким образом, как правильно указано в решении суда, поскольку оплата фактических объемов тепловых потерь, не контролируемых приборами учета данными договорами не предусмотрена, эти потери не заложены в тарифы, утвержденные РЭК, следовательно, сверхнормативные потери не формируют доходную часть, не направлены на получение дохода, соответственно, экономически не обоснованы.

Учитывая изложенное, общество в нарушение пункта 1 статьи 252 НК РФ неправомерно включило в расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации по налогу на прибыль, затраты, предъявленные ОАО "Каскад-Энерго" за сверхлимитные тепловые потери.

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужили выводы Инспекции о завышении обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Принятая к вычету сумма НДС оплачена обществом открытому акционерному обществу "Каскад-Энерго" при расчетах за количество фактически потерянной электрической энергии в электрических сетях при ее транспортировке на основании актов приема-передачи электрической энергии и счетов-фактур.

Общество же полагает, что оплата электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, является операциями по реализации товара, которые подлежат налогообложению НДС, соответственно, имеет право на применение вычетов.

Согласно пункту 1 статьи 39 НК РФ под реализацией товаров признается передача на возмездной основе права собственности на товар.

Между тем общество, осуществляющее передачу электроэнергии, не является ее потребителем. Потерянная электрическая энергия в процессе ее транспортировки не получена ее покупателями по договорам энергоснабжения, заключенными с ОАО "Каскад-Энерго".

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

Поставка электроэнергии в Российской Федерации осуществляется по регулируемым ценам (тарифам). Сетевые организации оплачивают как стоимость поставляемой электрической энергии, так и их фактические потери, возникающие в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства.

Расчеты за электроэнергию между хозяйствующими субъектами осуществляются с налогом на добавленную стоимость.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику-покупателю при приобретении товаров на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров, приобретаемых для перепродажи.

Поскольку операции по оплате потерь электроэнергии не являются операциями по реализации товаров (работ, услуг) в смысле пункта 1 статьи 39 НК РФ, отсутствует дальнейшая реализация части приобретенной электроэнергии в виде ее потерь в стоимостном выражении, отсутствует и объект обложения налогом на добавленную стоимость, следовательно, оснований для применения налоговых вычетов по спорным операциям у общества не имелось.

Указанная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.04.2014 N ВАС-996/14.

При таких обстоятельствах, налоговый орган правомерно доначислил налог на добавленную стоимость.

Доводы апеллянта в данной части также подлежат отклонению в связи с их необоснованностью.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 16.09.2014 по делу N А27-11494/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

Т. В. Павлюк С. Н. Хайкина