Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 09АП-42440/14

г. Москва

01 декабря 2014 г.

Дело N А40-67913/14

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А., помощником судьи Марновой Ю.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 06 августа 2014 года по делу N А40-67913/14 (94-592)

по заявлению ОАО "КСК" (ОГРН 1102632203320, 357500, Ставропольский край, г.Пятигорск, пр-т Кирова, д.82а)

к ФАС России

третьи лица: 1)ОАО "Российский научно-исследовательский и проектный институт Урбанистики", 2)ИГЭ РАН, 3)ООО "НП АГП "Меридиан+", 4)ЗАО "Астерос"

о признании незаконными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Егорова Е.В. по дов. от 20.12.2031 N 518;
от ответчика:	Селиванов М.М. по дов. от 06.12.2013 N ИА/49131/13;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 06.08.2014 удовлетворены требования ОАО "Курорты Северного Кавказа" (далее - ОАО "КСК", Общество) о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 03.02. 2014 по делу N 223-ФЗ-12/14 по результатам рассмотрения жалобы ОАО "Российский научно-исследовательский и проектный институт Урбанистики" на действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; о признании незаконным предписания ФАС России от 03.02.2014 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, Федеральная антимонопольная служба в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда имеющимся в материалах дела доказательствам, неправильное применение норм материального права. Настаивает на наличии в действиях Общества признаков нарушения ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "КСК" для собственных нужд было опубликовано Извещение от 04.12.2013 N ОА-ДИР-34 о проведении открытого аукциона на право заключения договора на выполнение работ по разработке проекта планировки территории, разработке проекта межевания территории, общей схемы организации строительства, правил землепользования и застройки, плана обустройства и соответствующего материально-технического оснащения туристско-рекреационной особой экономической зоны на территории Зеленчукского муниципального района Карачаево-Черкесской Республики (Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Архыз") и прилегающей к ней территории (далее - Открытый аукцион).

Согласно Протоколу вскрытия конвертов с заявками от 13.01.2014 N ОА-ДИР-34/1 на участие в Открытом аукционе поступило три заявки:

- Консорциум, в лице лидера консорциума ОАО "РосНИПИУрбанистики" и участников консорциума: ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос";

- Консорциум, в лице лидера консорциума ЦНИИП градостроительства РААСН и участника консорциума ЗАО "Практика безопасности";

- Консорциум, в лице лидера консорциума ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" и участника консорциума ООО "НПО "ЮГРЦ".

В соответствии с Протоколом от 14.01.2014 N ОА-ДИР-34/2 Консорциуму, в лице лидера консорциума ОАО "РосНИПИУрбанистики" и участников консорциума: ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос" в допуске к участию в Открытом аукционе было отказано по причине не соответствия требованиям, указанным в Извещении о проведении открытого аукциона от 04.12.2013 N ОА-ДИР-34 - лидером консорциума не представлено свидетельство саморегулируемой организации о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, входящих в состав инженерно-геодезических изысканий, инженерно-геологических изысканий, инженерно-гидрометеорологических изысканий, инженерно-экологических изысканий, инженерно-геотехнических изысканий, на работы по обследованию состояния фунтов основания зданий и сооружений.

Протоколом N ОА-ДИР-34/2 от 17.01.2013 победителем Открытого аукциона в соответствии признан Консорциум, в лице лидера консорциума ООО "ЮгПроектСтройМонтаж" и участника консорциума ООО "НПО "ЮГРЦ".

ОАО "РосНИПИУрбанистики" обратился в ФАС России подана жалоба от 21.01.2014 года N ЮС-88 на действия заказчика ОАО "КСК" при проведении Открытого аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 03.02.2014 по делу N 223-ФЗ-12/14, согласно которому ОАО "КСК" признано нарушившим часть 6 статьи 3 ФЗ от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Также антимонопольным органом на основании пункта 3.1 части 1 статьи 23 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдано ОАО "КСК" предписание от 03.02.2014 по делу N 223-ФЗ-12/14 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов, а именно: отмене протокола рассмотрения заявок на участие в Аукционе и о повторном рассмотрении заявок в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Вопреки выводам суда первой инстанции, по смыслу приведенных норм при подаче заявки несколькими юридическими лицами, объединившимися форме консорциума, на стороне одного участника закупки выступает несколько компаний. Следовательно, в случае подачи заявки несколькими юридическими лицами указанным в документации о закупке требованиям, должны в совокупности отвечать все лица, а не отдельное взятое юридическое лицо, выступающее от имени консорциума.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела документацией об Открытом аукционе предусмотрено требование о наличии у участника закупки свидетельства СРО (пункт 1.6.2.6.2).

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в аукционе участником закупки (аукциона) является в том числе консорциум в лице лидера ОАО "РосНИПИУрбанистики" и участников ИГЭ РАН, ООО "НП АГП "Меридиан+", ЗАО "Астерос".

При этом протокол рассмотрения заявок содержит отметку о том, что в составе заявки, поданной лидером от имени консорциума, свидетельства СРО было представлено ИГЭ РАН и ООО "НП АГП "Меридиан+".

Апелляционная коллегия соглашается с доводом антимонопольного органа о том, что консорциум, как единый участник закупки, соответствовал требованиям документации об аукционе.

Определение лидера консорциума как самостоятельного участника закупки не соответствует нормам действующего законодательства и основано на неверном толковании норм права.

Поскольку участниками консорциума в составе заявочных материалов консорциума представлены свидетельства СРО, заказчик своими действиями нарушил требования ч.6 ст.3 Закона о закупках предъявляя к участникам закупки требования, которые не указаны в документации о закупке.

При этом разъяснение документации об аукционе, данные в ответ на запрос о разъяснении документации по Открытому аукциону, поступивший от ЦНИИП градостроительства РААСН, на который ссылается заявитель, подлежат отклонению как необоснованные, поскольку не соответствуют п. 2.2.3 документации об аукционе и, в нарушение положений Закона о закупках, изменяют суть документации об аукционе.

В силу части 11 статьи 18.1 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии с частью 13 статьи 18.1 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" организатор торгов вправе направить в антимонопольный орган возражение на жалобу и участвовать в рассмотрении жалобы лично или через своих представителей.

Возражение на жалобу направляется в антимонопольный орган не позднее чем за два рабочих дня до дня рассмотрения жалобы.

ФАС России письмом от 24.01.2014 N АД/2333/14 уведомило ОАО КСК" о принятии жалобы к рассмотрению.

Согласно абзацу 2 Уведомления уполномоченные представители ОАО "КСК" вправе явиться на рассмотрение жалобы в 12 часов 30 минут 29 октября 2014 года по адресу: г. Москва, ул. Садовая - Кудринская, дом 11, кабинет 238.10

Данное уведомление было направлено заявителю по электронной почте 27.01.2014.

Фактически заседание комиссии ФАС России по рассмотрению жалобы состоялось 29 января 2014 г., заявитель на заседание не явился, свои возражения в порядке ч. 3 ст. 18.1 ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не представил.

Представленные в материалы дела доказательства позволяют сделать вывод о том, что в уведомлении содержалась явная опечатка в части даты рассмотрения жалобы, а именно в части месяца - вместо 01 (январь) ошибочно указано 10 (октябрь), и, учитывая установленный ч. 14 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции семидневный срок рассмотрения жалобы и проявив должную степень осмотрительности, заявитель мог установить точную дату рассмотрения жалобы и участвовать в заседании комиссии.

Получение названного уведомления заявителем не оспаривается.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют и заявителем не представлены доказательства того, что им были предприняты какие-либо действия на уточнения даты рассмотрения жалобы антимонопольным органом, какие он мог бы предпринять действуя с надлежащей степенью разумности и осмотрительности после получения уведомления антимонопольного органа о принятии жалобы. Возражения на жалобы заявителем также не представлены.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Принимая во внимание вышесказанное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06 августа 2014 года по делу N А40-67913/14 отменить.

В удовлетворении заявления ОАО "КСК" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы и предписания Федеральной антимонопольной службы от 03 февраля 2014 года по делу N 223-ФЗ-12/14 отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

С.Л.Захаров И.Б.Цымбаренко