Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2014 г. N 16АП-3279/14

г. Ессентуки

01 декабря 2014 г.

Дело N А63-13765/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 ноября 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря 2014 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплексстрой", на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 07.08.2014 по делу N А63-13765/2013,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплексстрой", г.Ставрополь, ОГРН 1082635011271

к Межрайонной ИФНС России N 12 по СК, г.Ставрополь

о признании недействительным решения от 08.10.2013 N 61 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплексстрой" - генеральный директор Кашин В.Н. лично по паспорту и представитель Куква Н.А. по доверенности от 01.10.2014;

от Межрайонной ИФНС России N 12 по СК, г. Ставрополь - Гущина В.В. по доверенности от 01.08.2014 N 03-07/015013 и Труфанов В.Н. по доверенности от 17.07.2014 N 03-07/0153.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплексстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 12 по СК, г. Ставрополь (далее - инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 08.10.2013 N 61 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 07.08.2014 в удовлетворении требований отказано. Решением мотивировано тем, что при проведении выездной налоговой проверки не допущено существенных нарушений процедуры; общество допустило занижение ЕН по УСН, так как недостоверно отразило доходы; общество, не являясь плательщиком НДС, получило счета-фактуры с выделенным НДС и не уплатило НДС в бюджет. Суд пришел к выводу, что налоговая инспекция правомерно, в соответствии с требованиями НК РФ начислила налоги, пени, штрафы.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования общества удовлетворить. Считает, что налоговая инспекция допустила существенное нарушение процедуры, влекущее недействительность решения, так как по результатам проверки было составлено два акта, содержащие разные суммы доначисленных налогов, материалы проверки сфальсифицированы, проверка по месту нахождения юридического лица не проводилась. Налоги доначисление неправомерно. Суд допустил процессуальные нарушения.

Налоговая инспекция просила решение суда оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители налоговой инспекции просили отказать в удовлетворении жалобы.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается.

инспекцией в соответствии со ст. 89 Налогового кодекса РФ проведена выездная налоговая проверка ООО ТСП "Ставкомплексстрой" по вопросам правильности начисления и уплаты налогов в бюджет за период осуществления обществом предпринимательской деятельности с 01.01.2009 по 31.12.2011.

По результатам проверки составлен акт от 23.08.2013 N 53 и вынесено решение от 08.10.2013 N 61 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно, которым доначислены: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 140 389 руб., налог на добавленную стоимость - 8 076 912 руб., с начисленными пенями в порядке ст. 75 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 31 054,78 руб. и по налогу на добавленную стоимость - 2 273 889,81 руб. За неуплату сумм единого налога, уплачиваемого связи с применением упрощенной системы налогообложения и налога на добавленную стоимость ООО ТСП "Ставкомплексстрой" было привлечено к налоговой ответственности предусмотренной статьей 122 НК РФ в виде штрафа в размере 28 078 руб. и 1 057 734 руб. соответственно. В связи с непредставлением в установленные законодательством сроки налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за периоды 2-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года и 1 -4 кварталы 2011 года налогоплательщик был привлечен к ответственности предусмотренной ст. 119 НК РФ в виде штрафа в размере 2 423 069 руб.

Решением Управления ФНС России по Ставропольскому краю 24.01.2014 N 07-20/001189@ апелляционная жалоба ООО ТСП "Ставкомплексстрой" оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решением нарушатся права, общество обратилось в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания ненормативного правового акта налогового органа недействительным, необходимо соблюдение двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Как следует из материалов дела, решение о назначении проверки (том 2 л.д. 106-107), требование о представлении документов (том 2 л.д. 104), справка о проведенной проверке (том 2 л.д. 99-100) получены руководителем общества лично. Акт проверки от 23.08.2013 о начислении налогов, пеней, штрафа, в том числе НДС 8 219652 руб. (том 2 л.д. 76-91) вручен руководителю общества 23.08.2013, о чем имеется его расписка. Также по реестру вручены приложения к акту, имеется расписка руководителя Кашина В.Н. в том, что приложения получены 23.08.2013.

Довод апелляционной жалобы о том, что проверяющими инспекторами были составлены два акта, не подтвердился. Представители налоговой инспекции подтвердили, что вручался только акт проверки от 23.08.2013 о начислении налогов, пеней, штрафа, в том числе НДС 8 219 652 руб. (том 2 л.д. 76-91), на котором имеются подписи проверяющих и руководителя общества. Составление актов N 53 от 23.08.2013, представленных обществом в суд, в одном из которых указано начисление налогов 125397 рублей (том 1 л.д. 107-121), а также его подлинника, представленного а апелляционный суд, и акта о начислении налогов 8 219 652 рублей (в том числе НДС), пеней, штрафа (том 1 л.д. 122-136), на котором отсутствует подпись руководителя общества о его получении, налоговая инспекция не признала. Допрошенные в суде первой инстанции инспектор А.В. Данилова и в апелляционном суде - Н.Б. Головина своих подписей в этих актах не подтвердили, вручение таких документов отрицают.

Акт проверки от 23.08.2013 о начислении налогов, пеней, штрафа, в том числе НДС 8 219652 руб. (том 2 л.д. 76-91) положен в основу оспариваемого решения, сведения, содержащиеся в акте, подтверждены материалами проверки.

Руководитель общества уведомлен о рассмотрении материалов проверки 24.09.2013, уведомление получено им лично, о чем имеется его расписка (том 2 л.д. 75).

Довод руководителя Кашина В.Н. о том, что это не его подписи, опровергается пояснениями должностных лиц инспекции; ходатайств о проведении почерковедческой экспертизы не заявлялось.

Довод общества о том, что судом первой инстанции необоснованно не удовлетворены ходатайства о допросе свидетелей, а потому решение суда подлежит отмене, отклоняется. Судом первой и апелляционной инстанции допрошены в качестве свидетелей проверяющие А.В. Данилова и Н.Б. Головина. Другие лица в настоящее время не являются работниками инспекции, сведения о местонахождении свидетелей не представлено. Апелляционный суд отклонил ходатайство о повторном допросе свидетелей и об отложении дела за отсутствием оснований.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговая проверка проводилась не по месту нахождения юридического лица, отклоняется. Согласно пункту 1 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа. В случае, если у налогоплательщика отсутствует возможность предоставить помещение для проведения выездной налоговой проверки, выездная налоговая проверка может проводиться по месту.

Как следует из показаний проверяющей Н.Б. Головиной проверку и изучение документов проводила по адресу г. Ставрополь, ул. Мичурина в кабинете, предоставленном директором Кашиным В.Н.

Проведение проверки не по юридическому адресу не нарушает существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки и не порождает никаких правовых последствий для заявителя, и не нарушает его права и законные интересы. При этом не исключается изучение имеющейся информации о налогоплательщике непосредственно в налоговой инспекции.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговым органом в нарушение пункта 5 статьи 89 НК РФ проведены две выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам и за один и тот же период, по результатам которых составлены два акта за одним и тем же номером и датой - от 23.08.2013 N 53, при этом по одному из актов выездной налоговой проверки, общая сумма доначисленных налогов за проверяемый период составила 125 397 руб., а по другому - 8 219 652 руб. не подтвердился. Акт на 125 397 руб. представлен руководителем общества, он содержит подписи проверяющих, которые подтвердили, что подписи им не принадлежат, на акте отсутствуют иные реквизиты - подписи руководителя общества, приложения; налоговая инспекция отрицает существование такого акта в налоговой инспекции; опрошенные в качестве сотрудников проверяющие не подтвердили составление и вручение этого акта руководителю общества; поэтому суд расценивает этот документ как недостоверное доказательство.

Решением налоговой инспекции о назначении выездной налоговой проверки, требованием о представлении документов, решениями приостановлении проверки, справкой о проверке, актом, материалами встречных проверок, решением о привлечении к ответственности, врученными обществу, показаниями проверяющих подтверждено проведение одной налоговой проверки и принятие решения на основании полученных во время проверки доказательств.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не учел сведения, содержащиеся в аудиозаписи разговора (в распечатке) руководителя общества и его представителя с руководителем инспекции, отклоняется, так как в них нет сведений о проведении двух проверок и принятии двух итоговых актов.

Доводы апелляционной жалобы о давлении, внеслужебных разговорах и взаимоотношениях, отклоняются, как не относящиеся к предмету спора. Предметом судебного разбирательства является правомерность решения налоговой инспекции об определении налоговой обязанности общества. В основу определения налоговой обязанности налоговым органом положены документы, представленные самим налогоплательщиком, а также полученные налоговой инспекцией в ходе контрольных мероприятий, что соответствует требованиям статьи 101 НК РФ. Документы приобщены к материалам дела и в порядке статьи 71 АПК РФ подлежат исследованию судом первой инстанции и апелляционным судом; кроме того, исследуется составленный и подписанный всеми участниками проверки акт проверки с приложениями и подписью руководителя общества о получении.

Существенных нарушений процессуальных норм, допущенных налоговым органом в рамках проведенной выездной налоговой проверки ООО ТСП "Ставкомплексстрой", которые могли бы явиться самостоятельным основанием для признания недействительным решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 61 от 08.10.2013 не установлено.

Довод апелляционной жалобы о том, что документы налоговой инспекцией сфальсифицированы, отклоняется.

В соответствии со статьей 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу. При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, заявление о фальсификации доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ, общество не подавало и судом первой инстанции оно не рассматривалось.

Представленные налоговой инспекцией документы в обоснование доначисления оспариваемым решением налогов в сумме 8 219 652 руб., соответственно пеней и штрафов получены налоговой инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, исследованы судом в порядке статьи 71 АПК РФ и им дана правомерная оценка.

Апелляционным судом отклонены ходатайства общества об истребовании всех документов от налоговой инспекции, так как доказательства вручения приложений к акту проверки руководителю общества приобщены к материалам дела. Предметом спора по настоящему делу является проверка правильности определения налоговым органом налоговой обязанности общества, выраженной в доначислении ЕН по УСН, НДС, соответственно пеней и штрафов. Доказательства, касающиеся предмета спора, приобщены к материалам дела и являются достаточными.

По тем же основаниям отказано в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, представленных обществом с апелляционной жалобой.

Налоговой проверкой установлено, что с 2008 года общество являлось плательщиком Единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения (ЕН по УСН).

По результатам проверки доначислен ЕН по УСН в сумме 140 389 руб., пени 31 054,78 руб., штраф в размере 28 078 рублей.

Основанием для доначисления явилось занижение обществом доходов и расходов при исчислении ЕН по УСН.

В соответствии со ст.346.12 НК РФ общество применяло упрощенную систему налогообложения. Объектом налогообложения обществом избраны "Доходы, уменьшенные на величину расходов".

Из материалов дела следует, что между ООО ТСП "Ставкомплексстрой" и ООО "ТТК-Перспектива" заключен договор комиссии от 15.06.2009 N б/н.

Согласно пункту 1, договора комиссии, ООО "ТТК-Перспектива" (комитент) поручает ООО "ТСП "Ставкомплектстрой" (комиссионер) совершать от своего имени, но за счет Комитента одну или несколько сделок по реализации товара комитента или по приобретению товара для комитента. В соответствии с п.п. 3.1.3 п. 3 договора отчет об исполнении комиссионного поручения представляется один раз в год. Согласно п. 4 договора комиссии комиссионное вознаграждение составляет 0,1 - 0,2 % от суммы реализованного товара в рамках заключенного договора. Комиссионер вправе удержать комиссионное вознаграждение из сумм, поступивших от покупателей товара.

В материалах дела имеются отчеты комитенту от 30.12.2009 N 2 на сумму реализованного товара 24 641 702,75 руб. Согласно акту об оказании услуг N 2 от 30.12.2009 сумма комиссионного вознаграждения составила 58 122 руб.; и от 31.12.2010 N 2 на сумму реализованного товара 47 186 776,04 руб., согласно акту об оказании услуг N 2 от 31.12.2010 сумма комиссионного вознаграждения составила 47 187 руб.

ООО "ТСП "Ставкомплектстрой" и ООО "Элевит" так же заключены договоры комиссии от 16 ноября 2009, где пунктом 5 предусмотрено комиссионное вознаграждение 01-02 % и договор от 09.05.2011, где пунктом 2.2. предусматривается комиссионное вознаграждение 0,2%.

Согласно пункту 1 представленных договоров комиссии ООО "Элевит" (комитент) поручает ООО "ТСП "Ставкомплектстрой" (комиссионер) совершать от своего имени, но за счет комитента одну или несколько сделок по реализации товара комитента или по приобретению товара для комитента. Отчет об исполнении комиссионного поручения представляется один раз в год. Комиссионер вправе удержать комиссионное вознаграждение из сумм, поступивших от покупателей товара. В материалах дела имеются так же отчеты комитенту: от 30.12.2009 N 1 на сумму реализованного товара 1 916 883 руб., согласно акту об оказании услуг N 1 от 30.12.2009, сумма комиссионного вознаграждения составила 3 834 руб. (применен 0.2%) и от 31.12.2010 N 1 на сумму реализованного товара 10 798 748,75 руб., согласно акту об оказании услуг N 1 от 31.12.2010, сумма комиссионного вознаграждения составила 10 057 руб. (применен менее 0.1%).

По договору от 09.05.2011 (твердый процент вознаграждения 0,2) по отчету комитента от 12.07.2011 N 1 на сумму реализованного товара 4 868 004,20 руб., согласно акту об оказании услуг N 1 от 12.07.2011, сумма комиссионного вознаграждения составила 4 868 руб., то есть, применен 0.01%.

Налоговая инспекция к отчетам, где вознаграждение составляет менее 2%, сделала перерасчет, применив 2%. При этом не учла, что по договору комиссии от 16 ноября 2009, где пунктом 5 предусмотрено комиссионное вознаграждение 01-02 %, комиссионер вправе был исчислить вознаграждение в сумме 0.1%. В данном случае налоговой инспекцией допущена расчётная ошибка.

Также с ООО "Регион-Русь" были заключены два договора комиссии: от 01.03.2011, которым предусмотрено комиссионное вознаграждение 0,1 - 0,2% от суммы реализованного товара, и договор комиссии от 20 сентября 2011 года предусмотрено комиссионное вознаграждение в размере 2% от стоимости реализованного товара.

Общество представило отчеты к договорам, и в соответствии с условиями договора должно было исчислить вознаграждение в сумме 1% по договору 01.03.2011 и 2% по договору от 20 сентября 2011 года - 2%.

При проверке размера комиссионного вознаграждения установлено, что налоговым органом при расчете комиссионного вознаграждения ошибочно была применена процентная ставка при определении размера вознаграждения. Так Инспекцией при расчете комиссионного вознаграждения была применена процентная ставка в размере 0.2%, без учета того, что конечный размер процентной ставки определяется в отчете комитенту и составляет 0.1%. В результате неправильного применения процентной ставки при определении комиссионного вознаграждения и как следствия размера налога по УСН подлежащего уплате в бюджет налоговым органом неправомерно доначислен единый налог улачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения в размере 16 939 руб. Суммы пеней исчисленных налоговым органом в рамках проведенной выездной налоговой проверки на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта в отношении ошибочно доначисленных сумм УСН составили 5 857 руб.

Решение налоговой инспекции в части начисления ЕН по УС размере 16 939 руб. является неправомерным, соответственно неправомерно начислены пени и штрафы с этой суммы.

Довод апелляционной жалобы в этой части подтвердился.

Довод апелляционной жалобы о том, что налогоплательщик праве был исчислить сумму вознаграждения в меньшем размере, чем указано в договорах, отклоняется. Доказательств о внесении в договоры изменений относительно процента вознаграждения, скидках, льготах и т.д. не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговый орган проверял другую организацию, с другим ИНН, отклоняется Указание на стр. 5 решения наименования ООО "Русь-Регион" с другим ИНН является опечаткой, далее, на 8 странице решения указано правильное наименование и ИНН, содержание соответствует тексту договора, отчету комиссионера, актам.

Налоговым органом выявлено несоответствие между процентом указанным в договорах комиссии и процентом от стоимости реализованного товара по актам оказанных услуг. Указанное подтверждается материалами дела.

Налоговой инспекцией установлено, что согласно договору с ООО "Хатей" на оказание транспортных услуг, актам выполненных работ, обществом получен доход от оказания транспортных услуг в 2010 году на сумму 731108 рублей, но в отчетности сумма дохода не отражена. Факт получения дохода общество не отрицает.

Довод апелляционной жалобы о том, что эта сумма не подлежала отражению в качестве дохода, поскольку при кассовом методе признания доходов сумма должна быть отражена после зачисления по платежному поручению от 01.11.2012 N 65, отклоняется. Данное платежное поручение при налоговой проверке не представлялось. Представленное платежное поручение с жалобой, поданной в Управление ФНС, правомерно не принято, поскольку не содержало отметки об исполнении. Доказательств исполнения платежного поручения в суд первой инстанции также не представлено.

Кроме того, общество не подтвердило общехозяйственные расходы за 2009 год - 338767, за 2010 год 555030 рублей.

Довод общества о том, что эти документы не истребовали, отклоняется, так как требование о предоставлении отчетности вручено руководителю общества лично, из пояснений Кашина В.Н. следует, что отчетность он ведет лично, не может представить авансовые отчеты, так как они утеряны (том 2 л.д. 92).

Налоговым органом правомерно установлена недоимка единого налога уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 123 450 руб. за период 2009- 2011 годы.

В связи с несвоевременной уплатой единого налога уплачиваемого по упрощенной системе налогообложения инспекцией обоснованно, в соответствии со статьей 75 НК РФ правомерно начислены пени в сумме 25197 руб.

Кроме того, в рамках проводимой налоговым органом выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии со статьями 346.11 и 346.12 НК РФ, ООО "ТСП "Ставкомплексстрой" не признается плательщиком налога на добавленную стоимость. Однако при осуществлении деятельности за проверяемый период ООО "ТСП "Ставкомплексстрой" выставлял покупателям счета-фактуры с выделением сумм НДС.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что при осуществлении деятельности за проверяемый период Общество выставляло покупателям (ООО "Хантей", и/п Ананьев Александр Анатольевич, ООО "Фебу", ООО "Бис", ООО "Мягкий сон", ОАО "КВВК", ООО "Ударник" и ООО "Дизайн-Строй") счета-фактуры с выделением сумм НДС, а именно:

во 2-м квартале 2009 г. сумма выделенного НДС составила 945 183 руб.

в 3-м квартале 2009 г. сумма выделенного НДС составила 224 114 руб.

в 3-м квартале 2009 г. сумма выделенного НДС составила 970 604 руб.

в 1 квартале 2010 г. сумма выделенного НДС составила 183 446 руб.

во 2-м квартале 2010 г. сумма выделенного НДС составила 464 695 руб.

в 3-м квартале 2010 г. сумма выделенного НДС составила 699 280 руб.

в 4 квартале 2010 г. сумма выделенного НДС составила 884 251 руб.

в 1 квартале 2011 г. сумма выделенного НДС составила 1 086 998 руб.

во 2-м квартале 2011 г. сумма выделенного НДС составила 1 089 943 руб.

в 3-м квартале 2011 г. сумма выделенного НДС составила 180 546 руб.

в 4 квартале 2010 г. сумма выделенного НДС составила 1 347 642 руб.

при этом декларации по НДС не представляло, налог на сумму 8 076 912,0 руб. за 2009 -2011 годы не исчислило и не уплатило в бюджет.

Все счета-фактуры, подтверждающие начисление НДС, получены в результате встречных проверок и являются информацией о налогоплательщике, которую налоговый орган в соответствии со статьей 101 НК РФ вправе использовать при принятии решения по результатам проверки. Счета-фактуры вместе с сопроводительными письмами были вручены обществу в качестве приложений к акту проверки, о чем имеется его расписка. Данные счета-фактуры приобщены к материалам дела (том 2 л.д. 142-148, том 3 л.д. 1-124). В апелляционном суде представители общества и налоговой инспекции ознакомились с материалами дела. В результате изучения счетов-фактур установлено, сумма НДС составляет 7 648 070 рублей. В решении налоговой инспекции допущена арифметическая ошибка на 428 842 рубля, соответственно пени.

-так в 4 квартале 2010 г. сумма доначисленного налога на добавленную стоимость согласно решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения составила N 61 от 08.10.2013 г. составила 884 251 руб., указанная сумм сформировалась за счет выставления в адрес покупателей счетов-фактур, в частности в отношении ООО "Хантей" на общую сумму 536 186 руб., ООО "Кукморский валяльно-войлочный комбинат" в сумме 182 890 руб. и и/п Ананьев А.А. в сумме 150 252 руб., при этом согласно имеющимся в деле материалам (счетам-фактурам) в 4 квартале 2010 г. в адрес ООО "Хантей" обществом с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплектсстрой" были выставлены счета фактуры на общую сумму 416 933 руб., в отношении ООО "Кукморский валяльно-войлочный комбинат" счета-фактуры в 4 квартале 2010 г. не выставлялись, в адрес и/п Ананьева А.А. в сумме 150 252 руб.. Таким образом сумма налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г. подлежащая уплате в бюджет ООО ТСП "Ставкомплексстрой" составила 582 708 руб., налоговым органом ошибочно доначислена сумма налога на добавленную стоимость за указанный налоговый период в размере 301 543 руб., суммы пеней исчисленных в рамках проведенной выездной налоговой проверки на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта в отношении ошибочно доначисленных сумм НДС составила 89 5200 руб.

- так в 1 квартале 2011 г. сумма доначисленного налога на добавленную стоимость согласно решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения составила N 61 от 08.10.2013 г. составила 1 086 998 руб., указанная сумм сформировалась за счет выставления в адрес покупателей счетов-фактур, в частности в отношении ООО "Бис" на общую сумму 329 831 руб., ООО "Фебу" в сумме 42 711 руб., ООО "Мягкий сон" в размере 246 344, ООО "Кукморский валяльно-войлочный комбинат" в сумме 379 638 руб., и и/п Ананьев А.А. в сумме 88 474 руб., при этом согласно имеющимся в деле материалам (счетам-фактурам) в 1 квартале 2011 г. в адрес ООО "Бис" обществом с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплектсстрой" были выставлены счета фактуры на общую сумму 329 831 руб., ООО "Фебу" в сумме 42 711 руб., ООО "Мягкий сон" в размере 246 344, ООО "Кукморский валяльно-войлочный комбинат" в сумме 379 638 руб., в адрес и/п Ананьев А.А. в 1 квартале 2011 г. счета-фактуры ООО ТСП "Ставкомплексстрой" не выставлялись.. Таким образом сумма налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 г. подлежащая уплате в бюджет ООО ТСП "Ставкомплексстрой" составила 998 524 руб., налоговым органом ошибочно доначислена сумма налога на добавленную стоимость за указанный налоговый период в размере 88 474 руб., суммы пеней исчисленных в рамках проведенной выездной налоговой проверки на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта в отношении ошибочно доначисленных сумм НДС составила 21 718 руб.

- так в 3 квартале 2011 г. сумма доначисленного налога на добавленную стоимость согласно решению о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения составила N 61 от 08.10.2013 г. составила 180 546 руб., указанная сумм сформировалась за счет выставления в адрес покупателей счетов-фактур, в частности в отношении ООО "Фебу" на общую сумму 180 546 руб., при этом согласно имеющимся в деле материалам (счетам-фактурам) в 3 квартале 2011 г. в адрес ООО "Фебу" обществом с ограниченной ответственностью ТСП "Ставкомплектсстрой" были выставлены счета фактуры на общую сумму 142 321 руб. Таким образом сумма налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 г. подлежащая уплате в бюджет ООО ТСП "Ставкомплексстрой" составила 142 321 руб., налоговым органом ошибочно доначислена сумма налога на добавленную стоимость за указанный налоговый период в размере 38225 руб., суммы пеней исчисленных в рамках проведенной выездной налоговой проверки на дату вынесения оспариваемого ненормативного акта в отношении ошибочно доначисленных сумм НДС составила 7 463 руб. ошибочно доначисленного НДС на дату вынесения спариваемого ненормативного акта составила 118 701 руб.

Общая сумма налога на добавленную стоимость, ошибочно исчисленная налоговым органом по налогу на добавленную стоимость по результатам проведенной выездной налоговой проверки составила 428 842 руб., общая сумма пеней начисленных налоговым органом на сумму 118 701 руб., соответственно завышены штраф. Решение налоговой инспекции в этой части является недействительным.

В соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпунктам 1 и 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС. Соответствующие счета-фактуры выставляются не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара.

На основании пункта 3.1 статьи 169 НК РФ установлено, что при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица применяющего общеустановленную систему налогообложения на основе договоров комиссии лица, не являющиеся налогоплательщиками,

Кроме того, в рамках проводимой налоговым органом выездной налоговой проверки установлено, что в соответствии со статьями 346.11 и 346.12 НК РФ, ООО "ТСП "Ставкомплексстрой" не признается плательщиком налога на добавленную стоимость. Однако при осуществлении деятельности за проверяемый период ООО "ТСП "Ставкомплексстрой" выставлял покупателям счета-фактуры с выделением сумм НДС.

В соответствии с п.2 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно подпунктам 1 и 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик дополнительно к цене реализуемых товаров обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров соответствующую сумму НДС. Соответствующие счета-фактуры выставляются не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара.

На основании пункта 3.1 статьи 169 НК РФ установлено, что при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица применяющего общеустановленную систему налогообложения на основе договоров комиссии лица, не являющиеся налогоплательщиками, обязаны вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности в случае выставления и (или) получения ими счетов-фактур.

В соответствии с п. 24 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость (утв. Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914) комитенты (принципалы), реализующие товары (работы, услуги), имущественные права по договору комиссии (агентскому договору), предусматривающему продажу товаров (работ, услуг), имущественных прав от имени комиссионера (агента), регистрируют в книге продаж выданные комиссионеру (агенту) счета-фактуры, в которых отражены показатели счетов-фактур, выставленных комиссионером (агентом) покупателю, а также счета-фактуры, выданные комиссионеру (агенту) при получении суммы оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, в которых отражены показатели счетов-фактур, выставленных комиссионером (агентом) покупателю.

Следовательно, комиссионер, реализующий товары от своего имени но в интересах лица находящегося на общеустановленной системе налогообложения, регистрирует счета-фактуры, выставленные покупателю, в ч. 1 журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур. Комиссионеры не регистрируют в книге продаж счета-фактуры, выставленные ими покупателю при реализации товаров от своего имени.

Пунктом 3.1 ст. 169 Налогового кодекса определено, что при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица применяющего общеустановленную систему налогообложения на основе договоров комиссии лица, не являющиеся налогоплательщиками, обязаны вести журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности в случае выставления и (или) получения ими счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 5 статьи 174 НК РФ налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 настоящего Кодекса, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом.

Данные требования обществом не выполнены. Счета-фактуры с выделенным НДС в отчетности не отражались, НДС в бюджет не уплачивался.

Общество неправомерно не исполнило обязанность по уплате НДС в сумме 7 648 070 рублей, поэтому решением налоговой инспекции данная сумма доначислена правомерно.

Поскольку общество не исчислило НДС к уплате, на него правомерно возложены штрафы по статье 122 НК РФ и в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени.

Вместе с тем, штраф за непредставление деклараций по НДС в соответствии со статьей 119 НК РФ в сумме 2 423 069 рублей., поскольку изменения в законодательство, касающееся возможности начисления штрафа за непредставление деклараций по НДС лицами, не являющимися плательщиками НДС, вступают в силу с 1 января 2014 года, а правонарушение совершено ранее - 2009-2011 год. Решение налоговой инспекции в этой части является недействительным.

Довод апелляционной жалобы о том, что счета-фактуры не подлежали отражению в учете, противоречит приведенным нормам права.

Налоговой проверкой установлено следующее.

Как следует из материалов проверки ООО "Регион-Русь" поставлена на налоговый учет 18.05.2009, численность организации в 2011 году составляла 1 человек, сведения о среднесписочной численности за 2012 год ООО "Регион-Русь" не представлены.

Согласно базы данных ФИР ООО "Русь-Регион" с 26.05.2009 применяет специальный налоговый режим "Упрощенная система налогообложения".

Согласно п. 2 ст. 346.11 Налогового кодекса организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 Налогового кодекса.

Из положений п. 3 ст. 169 Налогового кодекса следует, что счета-фактуры обязаны составлять налогоплательщики НДС.

Следовательно, обязанность по выставлению счетов-фактур с выделенной суммой НДС в рамках договора комиссии от 01.03.2011 без номера не возникала, поскольку контрагент Общества (ООО "Регион-Русь") также не является плательщиком налога на добавленную стоимость.

При наличии договора комиссии, единственный источник информации, откуда комитент может получить данные о движении своих денежных средств и материальных ценностей, - это отчет комиссионера, в связи с чем, данный отчет должен содержать максимальное количество сведений, необходимых для правильного начисления комитентом налогов, а именно в отчете комитента должно быть отражено количество, номенклатура, цена и стоимость оплаченных товаров, дата оплаты и сумма НДС.

В представленном Обществом отчете комитенту от 30.12.2011 N 2 суммы налога на добавленную стоимость не указаны.

Статьей 163 Налогового кодекса установлено, что налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) по налогу на добавленную стоимость устанавливается как квартал.

Для своевременного исчисления налога на добавленную стоимость ООО "Регион-Русь" отчет комитенту Общество должно было представлять ежеквартально с приложением выставленных счетов-фактур, однако, договором комиссии от 01.03.2011 без номера предусмотрено представление отчета комитенту один раза в год, также Обществом представлен один отчет комитенту от 30.12.2011 N 2 содержащий сведения о произведенной реализации подлежащей отражению в нескольких налоговых периодах по налогу на добавленную стоимость.

Межрайонной инспекцией проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам общества и по расчетным счетам ООО "Регион-Русь", по результатам которого Межрайонной инспекцией установлено, что обществом не производится перечисление денежных средств полученных обществом от реализации продукции ООО "Б.И.С." в адрес ООО "Регион-Русь", так же ООО "Регион-Русь" не производится перечисление денежных средств Обществу для приобретения продукции в последующем реализованной в адрес ООО "Б.И.С".

Налоговой проверкой установлено, что продукция, реализованная обществом в адрес ООО "Б.И.С.", приобретено у контрагентов, также не являющихся плательщиками налога на добавленную стоимость.

В ходе выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией установлено, что ООО "Элевит" поставлено на налоговый учет в ИФНС России N 2 по г.Москве 09.11.2009, снято с налогового учета 15.10.2012 в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность, из ЕГРЮЛ по решению регистрирующего органа, руководителем организации является Коноплев А.В., проживающий в г. Оренбург, также являющийся руководителем (учредителем) в четырех организациях, численность организации в 2009-2011 годах составляет 0 человек, недвижимое и движимое имущество у организации отсутствует, ООО "Элевит" не отчитывается с 19.10.2010, расчетный счет организации закрыт 15.11.2010.

Из материалов дела следует, что ООО "Элевит" не осуществляет финансово-хозяйственную деятельность с 19.10.2010, также следует, что ООО "Элевит" не представлялись налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 года и налоговые периоды 2011 года.

В представленных обществом отчетах комитенту суммы налога на добавленную стоимость не указаны. При наличии счетов-фактур с выделенным НДС отчет представлялся один раз в год, не учитывая, что налоговый период по НДС - квартал. Для своевременного исчисления налога на добавленную стоимость ООО "Элевит" отчет комитенту Общество должно было представлять ежеквартально с приложением выставленных счетов-фактур, однако, договором комиссии предусмотрено представление отчета комитенту один раза в год, также Обществом представлен отчет комитенту от 28.12.2011 N 3 содержащий сведения о произведенной реализации подлежащей отражению в нескольких налоговых периодах по налогу на добавленную стоимость.

Межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю проведен анализ движения денежных средств по расчетным счетам Общества и по расчетным счетам ООО "Элевит", по результатам которого Межрайонной инспекцией установлено, что Обществом не производится перечисление денежных средств в адрес ООО "Элевит", так же ООО "Элевит" не производится перечисление денежных средств Обществу для приобретения продукции.

Таким образом, обществом создан искусственный документооборот без осуществления реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО "Элевит".

В соответствии с пунктом 1, 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Не перечисление выделенного в счетах-фактурах НДС, полученного обществом вне рамок комиссионной деятельности правомерно расценено как получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с чем, правомерно начислен НДС.

Довод общества о том, что данные счета-фактуры с НДС включены в отчеты комитенту, отклоняется. Из представленных отчетов усматривается, что в них указано наименование товара, количество, дата продажи, цена, сумма продаж. Сведений о счетах-фактурах, номер, дата, НДС, о контрагентах, в них не имеется.

Довод общества о том, расчеты за товары по договорам комиссии осуществлялись финансовыми поручениями третьим лицам, и эти финансовые поручения переданы во время проверки налоговой инспекции, не подтвердился. Доказательств передачи таких документов во время проверки нет. Суду эти документы также не представлены. Представители налоговой инспекции пояснили, что о таких документах налоговым органам не известно.

Довод апелляционной жалобы о том, что налоговая инспекция необоснованно переквалифицировала сделки, начислив НДС, отклоняется. Налоговая инспекция правильно установило, что операции осуществлялись самостоятельно, вне договоров комиссии.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Суд первой инстанции правильно применил нормы права, дал надлежащую оценку доказательствам, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела. Оснований для отмены или изменения судебного акта, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 07.08.2014 по делу N А63-13765/2013 отменить в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N12 по СК от 08.10.2013 N61 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕН по УСН в сумме 16 939 рублей, НДС 428842 рублей, соответственно пени и штрафа, начисления штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 2 423 069 рублей.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по СК от 08.10.2013 N 61 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления ЕН по УСН в сумме 16 939 рублей, НДС 428842 рублей, соответственно пени и штрафа, начисления штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 2 423 069 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 12 по Ставропольскому краю государственную пошлину 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А.Белов С.А.Параскевова