Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2014 г. N 15АП-19629/14

город Ростов-на-Дону

05 декабря 2014 г.

дело N А32-22238/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ковалевой В.Ю.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 23.12.2014 - Коваленко Д..Д., удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2014 по делу N А32-22238/2014, принятое судьей Руденко Ф.Г.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Нефтегазэлектромонтаж"

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Геленджике, Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю

о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Нефтегазэлектромонтаж" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений отделения Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю в г. Геленджике (далее - административный орган) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 03.06.2014 N N 611745, N 611746, N 611747, N 611748, N 611749, N 611750, N 611751.

Заявленные требования мотивированы тем, что для исполнения договорных обязательств перед ООО "ИСК "АТЛАН"" по договору подряда от 10.04.2014 N 10/04-14 для выполнения работ по разборке и восстановлению плиточного покрытия по ул. Морская, ул. Мира, ул. Ленина и площадь Погодина привлечен Джабраилов Сиражутдин Мугутдинович. Согласно 5.2.5 договора подрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами. Полагает, что вина общества во вмененном ему нарушении отсутствует.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2014 заявленные требования удовлетворены. Оспариваемые постановления признаны незаконными и отменены. Решение мотивировано тем, что вина общества, с учетом привлечения для выполнения работ Джабраилова Сиражутдина Мугутдиновича, материалами дела не подтверждается.

Управление Федеральной миграционной службы России по Краснодарскому краю обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы указывает на следующее. В материалах дела имеются пояснения Джабраилова Сиражутдина Мугутдиновича об устной договоренности о выполнении работ, пояснения законного представителя общества о том, что иностранные граждане привлечены к выполнению работ мастером Гаджиевым А.М., которому вынесен выговор, пояснения мастера Гаджиева А.М. о том, что выполнение работ контролировалось им лично. Полагает договор подряда от 10.04.2014 N 10/04-14 составлен исключительно в целях ухода от административной ответственности. Представил в суд доказательства того, что Джабраилов Сиражутдин Мугутдинович не является индивидуальным предпринимателем.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель административного органа настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить. Обществом заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционную жалобу надлежит удовлетворить.

Как следует из материалов дела, 28.03.2014 между ООО "Нефтегазэлектрмонтаж" и ООО "ИСК "АТЛАН" заключен договор субподряда N 245-СП/ТП/2014, согласно которому ООО "Нефтегазэлектромонтаж" обязуется выполнить строительно-монтажные и проектно-изыскательские работы по объекту: "Строительство КЛ-б кВ от РУ-6 кВ ТП-1-67 до проектируемой 2БКТП; КЛ-6 кВ от РУ-6 кВ ТП-1-62 до проектируемой 2БКТП г.Геленджик, ул.Мира, 21/Морская (ТУ N 4-34-13-552)".

Сотрудниками ОИК N 2 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю в ходе проведения внеплановой проверки заказчика работ по адресу: г. Геленджик, ул. Мира, напротив здания N 4, выявлены семь граждан Узбекистана: Шомурадов М., 1990 г.р., Ахмаджанов М., 1992 г.р., Баратов И., 1973 г.р., Жонибеков Б., 1993 г.р., Хабибуллаев А., 1995 г.р., Абдуллаев М., 1993 г.р., Эркабоев Б., 1973 г.р., осуществляющие трудовую деятельность в качестве плиточников. Указанные граждане осуществляли укладку тротуарной плитки при отсутствии у них разрешений на работу.

Административный орган квалифицировал ООО "Нефтегазэлектромонтаж" в качестве лица, осуществившего допуск указанных иностранных граждан к трудовой деятельности в отсутствие у них разрешения на работу.

22.05.2014 в присутствии законного представителя общества Шинкарева А.Н. составлены протоколы об административных правонарушениях N N 611745/545, 611746/546, 611747/547, 611750/548, 611748/549, 611751/550, 611749/551 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Шинкаревым А.Н. получены определения о назначении времени и места рассмотрения дел об административном правонарушении.

03.06.2014 вынесены постановления N 611745, N 611746, N 611747, N 611748, N 611749, N 611750, N 611751 о привлечении ООО "Нефтегазэлектромонтаж" к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с указанными постановлениями, общество обжаловало их в арбитражный суд.

При рассмотрении дела апелляционная коллегия учитывает следующее.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения предусмотрено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ).

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу, под которым в силу статьи 2 Федерального закона N 115-ФЗ понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Пунктом 1 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 4 статьи 18 Федерального закона N 115-ФЗ, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В силу статьи 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя, в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Статьей 67 Трудового кодекса Российской Федерации определено, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома, или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела административный орган в силу требований части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранных граждан в отсутствие у них разрешения на работу или патента.

Суд первой инстанции посчитал, что, поскольку обществом заключен договор подряда с Джабраиловым Сиражутдином Мугутдиновичем, а в соответствии с п.5.2.5 договора, "Подрядчик обязуется использовать при производстве работ квалифицированных рабочих, имеющих разрешение нал работу в РФ, а также допуски на производство работ. Подрядчик гарантирует, что его персонал обладает необходимым опытом и квалификацией для производства работ по настоящему Договору. При привлечении указанных в настоящем пункте рабочих и специалистов Подрядчик обязан самостоятельно, без привлечения Заказчика выполнить все требования миграционного законодательства. За нарушение п 5.2.5 Подрядчик несет полную ответственность перед УФМС и другими государственными органами", следовательно, вина общества административным органом не доказана, и все сомнения должны быть истолкованы в пользу привлекаемого к административной ответственности лица.

Апелляционная коллегия полагает, что указанный вывод сделан без учета иных представленных в материалы дела доказательств.

Сама по себе закрепленная в п. 5.2.5 договора подряда общества с Джабраиловым Сиражутдином Мугутдиновичем обязанность Джабраилова С.М. по соблюдению требований миграционного законодательства не заменяет и не исключает обязанности общества как генерального подрядчика по контролю за надлежащим исполнением строительных работ, а также недопущению к трудовой деятельности на объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в Российской Федерации.

Более того, как видно из материалов дела, общество имело не только обязанность, но и фактическую возможность осуществления контроля за подрядчиком в части проверки легальности привлечения к трудовой деятельности подрядчиком Джабраиловым С.М. иностранной рабочей силы для обеспечения исполнения публично-правовой обязанности как лица, ответственного за осуществление строительных работ.

Как следует из пояснений Джабраилова С.М., он по устной договоренности с мастером ООО "Газэлектромонтаж" Гаджиевым Алиризом Мурадхановичем принял подряд на укладку тротуарной плитки и фактически осуществлял данные работы с привлечением иностранных граждан. Также Джабраилов С.М. пояснил, что ежедневный контроль за качеством проведения работ осуществлял Гаджиев Алириз Мурадханович.

Из объяснений мастера ООО "Нефтегазэлектромонтаж" Гаджиева Алириза Мурадхановича (приказ о приеме на работу от 01.11.2012) следует, что для укладки тротуарной плитки ООО "Нефтегазэлектромонтаж" привлекло в качестве субподрядчика Джабраилова С.М. Письменный договор с Джабраиловым С.М. заключен не был. Контроль за качеством проведения работ в течение дня осуществлял лично Гаджиев А.М.

Аналогичные вышеуказанным сведения изложили в объяснениях иностранные граждане Шомурадов М., 1990 г.р., Ахмаджанов М., 1992 г.р., Баратов И., 1973 г.р., Жонибеков Б., 1993 г.р., Хабибуллаев А., 1995 г.р., Абдуллаев М., 1993 г.р., Эркабоев Б., 1973 г.р.

Согласно объяснению законного представителя ООО "Нефтегазэлектромонтаж" (протокол об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП России от 22.05.2014), иностранные граждане привлечены к работе лично мастером производства работ Гаджиевым А.М., о чем директор Шинкарев А.Н. уведомлен не был, и что за данное происшествие Гаджиеву А.М. вынесен выговор.

Впоследствии директор ООО "Нефтегазэлектромонтаж" в объяснениях от 03.06.2014 указал, что иностранные лица привлекались к выполнению работ субподрядчиком Джабраиловым С.М. самостоятельно.

С этой позицией согласился суд первой инстанции.

Суд первой инстанции также указал на отсутствие вины общества в совершении правонарушения.

Вместе с тем, Джабраилов Сиражутдин Мугутдинович не является индивидуальным предпринимателем, фактически является лишь посредником между обществом и привлеченными к трудовой деятельности гражданами Республики Узбекистан, а не субподрядчиком, что соответствует правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 05.06.2012 N 17221/11 по делу N А40-13149/11-94-120.

Довод административного органа о фиктивном характере договора подряда с Джабраиловым С.М. подтверждается объяснениями Джабраилова С.М. и Гаджиева А.М. о том, что письменный договор не заключался, первоначальными объяснениями директора общества Шинкарева А.Н., отсутствием предусмотренных договором актов выполненных работ, отсутствием доказательств оплаты по договору.

Указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о доказанности события и состава вменяемого обществу правонарушения, вины общества в его совершении.

ООО "Нефтегазэлектромонтаж", будучи лицом, допустившим к трудовой деятельности иностранных граждан Шомурадова М., 1990 г.р., Ахмаджанова М., 1992 г.р., Баратова И., 1973 г.р., Жонибекова Б., 1993 г.р., Хабибуллаева А., 1995 г.р., Абдуллаева М., 1993 г.р., Эркабоева Б., 1973 г.р., без разрешения на работу на соответствующей территории, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных законодательством запретов на допуск к трудовой деятельности иностранных граждан без соответствующего разрешения, общество не обеспечило их выполнение.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Объективных доказательств отсутствия состава административного правонарушения, нарушения сроков и порядка привлечения к административной ответственности в материалы дела не представлено.

Административный орган назначил обществу наказание в минимальном размере, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, по каждому постановлению.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным суд не усматривает.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п.п. 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" настоящий Федеральный закон определяет правовое положение иностранных граждан в Российской Федерации, а также регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, органами местного самоуправления, должностными лицами указанных органов, с другой стороны, возникающие в связи с пребыванием (проживанием) иностранных граждан в Российской Федерации и осуществлением ими на территории Российской Федерации трудовой, предпринимательской и иной деятельности.

Согласно ст. 13 Федерального закона N 115-ФЗ от 25.07.2002 "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Таким образом, основным признаком трудовой деятельности иностранных граждан в РФ является соблюдение установленных законом для этой деятельности ограничений. Соблюдение иностранными гражданами соответствующих ограничений достигается, в первую очередь, посредством надлежащего контроля и надзора со стороны уполномоченных государственных органов.

В частности, федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган направляют информацию о выданных иностранным гражданам разрешениях на работу в орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, уполномоченный федеральный орган исполнительной власти рассматривает заявление иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу с учетом квот на выдачу таких разрешений, если данные квоты установлены Правительством Российской Федерации.

Кроме того, процедура получения разрешения на работу позволяет контролировать законность пребывания на территории РФ иностранных граждан, отвечает требованиям государственной безопасности, а также имеет фискальную функцию в виде взимания государственной пошлины за выдачу разрешения на работу.

Административное правонарушение, совершённое обществом, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений, возникающих при осуществлении иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Недопущение работодателями привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории РФ, является необходимым и одним из наиболее важных условий нормального функционирования государственного контроля в указанной сфере, независимо от того является ли получение разрешения на работу обязанностью работника или работодателя.

Противоправное поведение общества препятствует осуществлению государственного контроля в сфере трудовой деятельности иностранных граждан.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий от правонарушения, а в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей. Совершенное правонарушение не может быть признано малозначительным также ввиду важности охраняемых отношений с учетом того, что одной из целей контроля в сфере трудовой деятельности иностранных граждан является миграционный учет и обеспечение национальной безопасности Российской Федерации и защита иных национальных интересов Российской Федерации, в том числе экономических и социальных.

Существенных нарушений требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в рамках административного производства не допущено. О времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении общество было извещено надлежащим образом.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.10.2014 по делу N А32-22238/2014 отменить. В удовлетворении заявленных требований отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

Т.Г. Гуденица О.Ю. Ефимова