Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2014 г. N 19АП-5377/14

г. Воронеж

03 декабря 2014 г.

Дело N А14-1623/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26.11.2014.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.12.2014.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502, г. Воронеж, ул. Плехановская, 14): от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, г. Воронеж, ул. Плехановская, 53): от общества с ограниченной ответственностью "Связь Разработка" (г. Москва, Силикатный 3-й проезд, д. 4, 1, ОГРН 1137746320766, ИНН 7734699096 ): от общества с ограниченной ответственностью "ТелекомСвязьСтрой" (ОГРН 1127746550766, ИНН 7714878611, г. Москва, ул. Нижняя, д. 14, стр. 1): от общества с ограниченной ответственностью "ПТК "Связь Инжиниринг" (ОГРН 1117746368211, ИНН 7729682202, г. Москва, поселение Московский, д. Румянцево, стр. 1, эт. 9, блок Б):

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела; представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 г. по делу N А14-1623/2014 (судья Попова Л.В.), по заявлению открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568), о признании незаконными решения и предписания от 10.02.2014 г. по делу N 16-17к,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Связь Разработка", общество с ограниченной ответственностью "ТелекомСвязьСтрой", общество с ограниченной ответственностью "ПТК "Связь Инжиниринг",

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" (далее - ОАО "Концерн "Созвездие", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Воронежской с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, Управление, антимонопольный орган) от 10.02.2014 по делу N 16-17к.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Связь Разработка", общество с ограниченной ответственностью "ТелекомСвязьСтрой", общество с ограниченной ответственностью "ПТК "Связь Инжиниринг" (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано полностью.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ОАО "Концерн "Созвездие" указывает, что:

- судом не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в письменных объяснениях заявителя, в которых на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО "Концерн "Созвездие", позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций;

- УФАС по Воронежской области не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями; УФАС не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем;

- само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий, данная позиция нашла отражение в практике арбитражных судов;

- вывод заявителя о том, что законодательство РФ и Положение о закупках ОАО "Концерн "Созвездие" предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки, подтверждается сложившейся судебной практикой (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 октября 2013 по делу А29-1623/2013);

- у антимонопольного орган отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО "Связь Разработка", ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", в которых не указано, какие положения части 10 статьи 3 ФЗ N 223 "О закупках" нарушены заказчиком (постановление ФАС Восточно - Сибирского округа от 10.10.2013 по делу А19-22577/2012, постановление ФАС Северо - западного округа от 11.04.2013 по делу А05-7570/2012, постановление 3 ААС от 09.07.2013 по делу А33-1637/2013, решение АС Калужской области от 08.02.2013 по делу А23-4854/2012, определение ВАС РФ N ВАС-9689/13 от 05.08.2013);

В судебное заседание апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не явились, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

В отзыве Управление ссылается на то, что оно полностью согласно с выводами Арбитражного суда Воронежской области о том, что ссылка ОАО "Концерн "Созвездие" относительно права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки несостоятельна, поскольку реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участниками закупки и перечню документов, предоставляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом о закупках принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона о защите конкуренции.

Судебное заседание откладывалось с 08.10.2014 до 05.11.2014, с 05.11.2014 до 26.11.2014.

Изучив материалы дела с учётом доводов апелляционной жалобы, письменных пояснений, объяснений, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд находит следующее:

Как видно из материалов дела, решением Совета директоров ОАО "Концерн "Созвездие", изложенном в протоколе от 21.02.2013 N 8/7, утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие" (далее - Положение), вступившее в действие с 01.03.2013, пунктом 5.2. которого предусмотрено, что при проведении процедур закупки Заказчик вправе установить квалифицированные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора; положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг; иные квалификационные требования.

При этом в документации процедуры закупки должны быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника процедуры закупки установленным требованиям.

В приложении 1 к Положению определены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и запросе предложений (т.1 л.д. 76-79).

На основании трехстороннего договора между Минпромторгом России, Росимуществом и ОАО "Концерн "Созвездие" Российская Федерация предоставляет бюджетные инвестиции на реконструкцию и техническое перевооружение ОАО "Концерн "Созвездие" (т. 1, л.д. 80-86).

ОАО "Концерн "Созвездие" 19.12.2013 опубликованы на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru извещение N 313007268071, документация, проект договора на поставку комплекта измерительного оборудования с реестровым номером 30.1-9/12-64 на сумму 94770000 руб. Дата окончания подачи заявок 09 час.00 мин 20.02.2014 (с учетом внесения изменений) (л.д. 36, т. 1).

Заявителем 19.12.2013 разработана и утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-64.

Подпункт 6 пункта 7 информационной карты и пункт 12.4 документации об открытом аукционе в электронной форме содержат требование, предъявляемое к участнику размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 года (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа".

УФАС по Воронежской области в период с 13.01.2014 по 14.01.2014 (до окончания срока подачи заявок) поступили жалобы ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", ООО "Связь Разработка" г. Москва на действия Заказчика - ОАО "Концерн "Созвездие" при проведении спорного аукциона.

В жалобах третьи лица указывают на то обстоятельство, что требование к участнику, установленное в подпункте 6 пункта 7 информационной карты и пунктом 12.4 документации об аукционе ограничивают конкуренцию, следовательно, данное требование установлено Заказчиком неправомерно.

По результатам рассмотрения жалоб ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", ООО "Связь Разработка" 17.01.2014 УФАС по Воронежской области возбудило дело N 16-17К в отношении ОАО "Концерн "Созвездие" по признакам нарушения хозяйствующим субъектом статьи 17 Закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), в части установления в документации об открытом аукционе в электронной форме требований к участникам размещения заказа: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 года (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 г. с отметкой налогового органа (извещение N 313007268071).

Определением от 17.01.2014 рассмотрение дела N 16-17К было назначено на 21.01.2014.

По итогам рассмотрения дела N 16-17К УФАС по Воронежской области 10.02.2014 (резолютивная часть объявлена 03.02.2014) было принято решение о признании факта нарушения ОАО "Концерн "Совездие" части 1 статьи 17 Закон N135-ФЗ, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64 (извещение N 313007268071), путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа" (пункт 7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме", ппункт 12.4 раздела II документации об аукционе), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки измерительного оборудования.

ОАО "Концерн "Созвездие" 10.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования спорного аукциона.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что действующим законодательством заказчику предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам закупок, ООО "Связь Разработка", ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг" не являлись участниками аукциона, в связи с чем, УФАС по Воронежской области не имело право рассматривать их жалобы, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом N 223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, суд области пришел к выводу о том, что установление требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и, безусловно, приводит к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также указал, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, в связи с чем, суд пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

УФАС по Воронежской области является территориальным органом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства органами местного самоуправления, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по их прекращению и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии со статьей 23 указанного закона к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний.

С учетом изложенного, оспариваемые решение и предписание УФАС по Воронежской области от 10.02.2014 по делу N 16-17к приняты в соответствии с предоставленными полномочиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Предметом настоящего спора является законность решения и предписания УФАС по Воронежской области от 10.02.2014 по делу N 16-17к.

Решением и предписанием антимонопольного органа установлено, что ОАО "Концерн "Созвездие" были нарушены положения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования.

Оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность по устранению факта нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64, извещение N 31300768071.

В соответствие с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении аукциона, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Частью 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Закон N 135-ФЗ с 01.01.2014 распространяет свое действие на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Материалами дела установлено, что заявителем 19.12.2013 на официальном сайте www.zakupki.gom.ru и ОАО "ЕЭТП" www.roseltorg.ru размещены извещение N 313007268071 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки комплекта измерительного оборудования N 30.1-9/12-64 (далее - документация об открытом аукционе в электронной форме) (л.д. 17-32, т. 1).

Срок подачи документов на участие в открытом аукционе в электронной форме установлен до 09 час. 00 мин. 20.02.2014.

Третьи лица обратились с жалобами в УФНС по Воронежской области в период с 13.01.2014 по 14.01.2014 (л.д. 1-10, т.2).

Оспариваемое решение УФАС по Воронежской области вынесено 10.02.2014.

Спорные отношения возникли в январе 2014 года.

Таким образом, действие пункта 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ суд обоснованно распространил на Закон N 223-ФЗ, как действующий на момент возникновения спорных отношений.

При таких обстоятельствах, у УФАС имелись правовые основания для проведения проверки на соответствие документации об открытом аукционе в электронной форме требованиям части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Гражданский кодекс РФ, Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные Положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках, то только установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением части 9 пункта 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заявителя к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Таким образом, из системного толкования приведенным норм в их взаимосвязи следует, что нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ имеет место лишь в том случае, когда аукционная документация не соответствует требованиям не только указанного закона, но Положению о закупках, которое разрабатывает заказчик.

Законодательство РФ и Положение о закупках предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

Из материалов дела следует, что Решением совета директоров заявителя утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие" (протокол от 21.02.2013) (т. 1, л.д. 38-79), пунктом 5.2 которого предусмотрено право заказчика установить в качестве одного из квалифицированных требований к участнику закупки наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора (п. 5.2 - л.д. 49, т. 1).

С учётом изложенного Заказчик имел право включить в документацию об открытом аукционе в электронной форме спорные квалификационные требования.

Что касается вывода УФАС по Воронежской области о нарушении заявителем части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64, апелляционная коллегия находит следующее.

Задачей проведения аукциона является выявление лица, исполнение договора которым будет отвечать целям эффективного использования средств заказчика, поэтому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят исключению их круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих этой цели, само по себе не является нарушением Закона N 135-ФЗ.

Установление заявителем в аукционной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Сделанный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2014 УФАС по Воронежской области предлагалось представить развёрнутый анализ довода Общества об особом статусе закупки и связанных с этим повышенных требованиях к надёжности и платежеспособности участника аукциона, обосновать, каким образом спорное условие информационной карты обеспечивает победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, обосновать избрание в качестве повода к возбуждению дела жалобы третьего лица, а также изложить свою позицию по вопросу применяемой к спорным отношениям правовой нормы Закона N 135-ФЗ.

Однако названные доказательства УФАС по Воронежской области представлены не были. Руководствуясь статьей 65, частью 5 статьи 200, статьей 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает настоящее дело по имеющимся доказательствам, учитывая при этом следующее.

Согласно части 10 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при Закупке.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с указанной нормой антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации. признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ может быть подана: во всех случаях, непосредственно участниками закупки; в случаях, если такое обращение связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, кроме участников закупки, лицами, чьи права и законные интересы затронуты.

Как следует из материалов дела, поводом для возбуждения УФАС по Воронежской области антимонопольного дела явились жалобы ООО "Связь Разработка", ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг", которые не содержат доводов относительно нарушения заказчиком порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах или порядка организации и проведения торгов.

Судом установлено и не оспаривается сторонами по делу, что третьи лица участниками закупки не являлись, что исключает возможность обжалования аукционной документации в порядке статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ.

Между тем, жалобы ООО "Связь Разработка", ООО "ТелекомСвязьСтрой", ООО "ПТК "Связь Инжиниринг" УФАС по Воронежской области приняты и рассмотрены, вынесено решение и предписание, чем нарушена статья 18.1 Закона N 135-ФЗ, а также права и законные интересы ОАО "Концерн "Созвездие" в области обеспечения защиты прав при проведении антимонопольным органом проверки.

Кроме того, судом установлено, что по результатам был вынесен приказ от 17.01.2014 N 08 "О возбуждении дела N 16-17к и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" (л.д.17-18, т. 2), которым УФАС по Воронежской области в отношении ОАО "Концерн "Созвездие" возбуждено дело N 16-17к по признакам нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ ".

Между тем статьей 44 Закона N 135-ФЗ установлен исчерпывающий перечень оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства, включая заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Таким образом, жалобы третьих лиц не могли послужить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и быть рассмотрены в порядке статьи 44 Закона N 135-ФЗ.

Представленная в дело жалоба не отвечает требованиям частей 1 и 2 настоящей статьи, поэтому в силу части 3 той же статьи должна быть оставлена антимонопольным орган без рассмотрения.

При таких обстоятельствах, у антимонопольного органа отсутствовало основание для возбуждения дела N 16-17к, а, следовательно, для принятия оспариваемого решения и выдачи предписания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, на основании имеющихся в деле доказательств, проанализировав доводы апелляционной жалобы по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных антимонопольным органом доказательств не усматривается наличия обстоятельств, подтверждающих нарушение ОАО "Концерн "Созвездие" части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, создания отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования. Суд апелляционной инстанции также учитывает многочисленные допущенные Управлением процессуальные нарушения.

С учетом установленного, вынесенные решение и предписание нарушают права и законные интересы, создают препятствия для осуществления предпринимательской деятельности ОАО "Концерн "Созвездие", поскольку возлагают обязанность по аннулированию открытого аукциона в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заявление ОАО "Концерн "Созвездие" подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 2 абзаца 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в пределах, предусмотренных статьей 268 АПК РФ, а также полноту выяснения судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269, статьи 270 АПК РФ пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в полном объеме.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, расходы, понесенные заявителем по делу на оплату государственной пошлины, в силу части 1 статьи 110 АПК РФ, следует взыскать с УФАС по Воронежской области в пользу ОАО "Концерн "Созвездие" в сумме 3000 руб.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьёй 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.08.2014 г. по делу N А14-1623/2014 отменить полностью.

Признать незаконными решение и предписание от 10.02.2014 по делу N 16-17к Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области судебные расходы, понесённые заявителем при оплате государственной пошлины в суде первой и апелляционной инстанций, в размере 3000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева