Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. N 06АП-4454/14

г. Хабаровск

10 декабря 2014 г.

А37-340/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2014 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бутенко А.А.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройвест": представитель Осокина О.М. по доверенности от 03 февраля 2014; представитель Попова В.Н. по доверенности от 03 февраля 2014;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области: представитель Задиреева М.Б. по доверенности от 09 января 2014 N 05/3683; представитель Забелина Е.В. по доверенности от 31 июля 2014 N 05/2020; представитель Антонова К.И. по доверенности от 27 августа 2014 N 05/2365;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области, общества с ограниченной ответственностью "Стройвест"

на решение от 26.06.2014

по делу N А37-340/2013

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Кушниренко А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройвест" (ОГРН 1024900953110, ИНН 49090843)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (ОГРН 1044900038160, ИНН 4900009740)

о признании недействительным решения N 12-13/65 от 09.11.2012

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройвест" (далее - Общество, ООО "Стройвест", налогоплательщик), обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - Инспекция, налоговый орган) N 12-13/65 от 09.11.2012.

Решением суда от 08.07.2013, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда N 06АП-4690/2013 от 09.10.2013, требования ООО "Стройвест" были удовлетворены: решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области N 12-13/65 от 09.11.2012 на основании статьи 101 НК РФ было признано недействительным и не подлежащим применению.

Удовлетворяя требование общества, суды исходили из того, что инспекция допустила существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, а именно: материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в отсутствие проверяемого лица, не извещённого об этом надлежащим образом.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа N Ф03-6375/2013 от 21.01.2014 решение от 08.07.2013 и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2013 по настоящему делу отменены, дело направлено в Арбитражный суд Магаданской области для рассмотрения по существу. Суд кассационной инстанции указал, что поскольку апелляционная жалоба налогоплательщика, рассмотренная Управлением Федеральной налоговой службы по Магаданской области в порядке статьи 140 НК РФ, не содержала доводов о процессуальных нарушениях, связанных с ненадлежащим извещением проверяемого лица о дате и месте рассмотрения материалов проверки, которые являются самостоятельным основанием для признания недействительным решения налогового органа, то у суда отсутствовали основания для принятия такого рода доводов во внимание при рассмотрении настоящего дела.

Решением от 26.06.2014 суд признал недействительным и не подлежащим применению решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области N 12-13/65 от 09.11.2012, обязал Инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Стройвест".

Кроме этого, суд взыскал с Инспекции в пользу ООО "Стройвест" расходы по государственной пошлине в сумме 4 000 рублей.

Не согласившись с решением суда, Инспекция заявила апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду неправильного применения судом норм материального права.

Представители Инспекции в судебном заседании, в письменных пояснениях, уточнениях к апелляционной жалобе, поддержали доводы апелляционной жалобы, указав, что проверкой первичных документов, частично представленных ООО "Стройвест" и представленных его контрагентами, доходы организации за проверяемый период были сформированы налоговым органом согласно контрактам, актов выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3), товарных накладных. Поскольку получить данные об иных аналогичных налогоплательщиках не представилось возможным в связи с отсутствием на территории Магаданской области налогоплательщика, показатели деятельности которого сопоставимы с показателями проверяемого лица, налоговым органом был применён расчётный метод. Просили отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в части начисленных налогов в общей сумме превышающей сумму 37 145 663, 63 руб., поскольку Инспекция согласилась с доводами Общества на сумму отклонения 4 057 723 руб. и скорректировала сумму доходов на указанную сумму по проверяемы периодам 2008,2009,2010 годы.

Представители общества в представленных письменных пояснениях, в судебном заседании, отклонили доводы апелляционной жалобы Инспекции, полагая резолютивную часть решения суда первой инстанции законной и обоснованной.

Общество также обратилось с апелляционной жалобой, в которой выразило несогласие с решением суда первой инстанции в части отсутствия нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, просило в этой части изменить мотивировочную часть решения.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы.

Представители Инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы общества, полагая, что налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки не было допущено нарушений процедуры.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления, удержания и перечисления всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.12.2008 по 30.06.2011, по уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009.

По итогам проверки составлен акт от 05.09.2012 N /12Д-57, по результатам рассмотрения которого и представленных на акт возражений налогоплательщика принято решение от 09.11.2012 N 12-13/65 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По результатам выездной проверки налоговым органом были дополнительно начислены обществу налоги в общей сумме 37 971 568, 63 рублей, в том числе: налог на прибыль -13 252 782 рублей; налог на имущество организаций - 15 061 рубль; земельный налог - 4 492,63 рублей, налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 24 699 233 рублей.

Решением общество также было привлечено к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в общей сумме 5 143 924,53 рублей и ему были начислены пени в общей сумме 12 594 972,19 рублей.

Как следует из акта проверки N /12Д-57 от 05.09.2012 и из оспариваемого решения, проверка была проведена расчётным путём, а также данных об аналогичных налогоплательщиках в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Решением УФНС России по Магаданской области N 11-17/1146 от 20.02.2013 апелляционная жалоба ООО "Стройвест" на оспариваемое решение N 12-13/65 от 09.11.2012 была оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением Инспекции, Общество обратилось с заявлением в суд.

Рассмотрев дело повторно, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктами 3, 8 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны представлять в налоговые органы и их должностным лицам в случаях и в порядке, установленных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов, а также уплату налогов. Это гарантирует налогоплательщику начисление налогов в том размере, в котором они подлежат начислению в соответствии с действующим налоговым законодательством.

Пунктом 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций в целях главы 25 Кодекса признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Федеральным законом от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" установлена обязанность организаций непрерывно, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, вести документальный учет всех хозяйственных операций.

Подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем, на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, не представления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия

учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Реализация налоговыми органами своих контрольных функций направлена на обеспечение баланса между участниками налоговых правоотношений и соблюдение публично - правовых интересов государства. Обязанность налогоплательщика представлять налоговым органам необходимые для исчисления и уплаты налогов документы и сведения является по своей сути одной из норм установленного в налоговом законодательстве порядка взимания налогов, который призван обеспечить безусловное выполнение каждым обязанности платить законно установленные налоги и сборы.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ допускает два метода определения налоговых обязательств при применении налоговым органом расчетного пути:

на основании имеющейся у налогового органа информации о налогоплательщике; на основании данных об иных налогоплательщиках.

Расчетный метод на основании информации о самом налогоплательщике допустим при наличии у налогового органа возможности получить достаточную и достоверную информацию как о показателях финансово-хозяйственной деятельности (в том числе о доходах и расходах, выручки от реализации для исчисления НДС), так и о совершенных хозяйственных операциях на основе документов налоговой и бухгалтерской отчетности, информационных ресурсов, банковских выписок, документов, полученных от контрагентов в соответствии со статьей 93.1 НК РФ, документов и сведений, полученных по результатам ранее проведенных мероприятий налогового контроля в рамках камеральных выездных налоговых проверок, документов, частично представленных самим налогоплательщиком и иной доступной налоговому органу информации. В этой связи применение расчетного метода на основании информации о самом налогоплательщике - является приоритетным по отношению к информации об аналогичных налогоплательщиках, поскольку позволяет определить объем налоговых обязательств налогоплательщика на основании документов, имеющих непосредственное отношение к данному налогоплательщику.

Как следует из материалов дела, в проверяемые периоды обществом велся учет доходов расходов, объектов налогообложения, своевременно представлялись налоговые декларации по налогу на прибыль и НДС, а также бухгалтерская отчетность, однако на выездную налоговую проверку документы не представлены по причине их утраты.

Утрата документов, которые являются или должны были являться основанием для исчисления налогов и необходимых для осуществления налогового контроля, не может служить основанием для отказа налоговых органов от проведения контрольных мероприятий.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 НК РФ, пунктом 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума от 12.10.2006.N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров также исходит из презумпции добросовестности, в связи с этим предполагается, что действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Как следует из представленных доказательств, Инспекция при проведении проверки на основе анализа банковской выписки определила перечень контрагентов общества, объемы зачисленных и списанных денежных средств, а также основания их зачисления и списания. При этом было установлено, что объем задекларированных обществом доходов сопоставим с оборотом по счетам в кредитных организациях.

В ходе проверки инспекцией установлено 149 контрагентов, с которыми общество находилось в хозяйственных отношениях, в адрес каждого, контрагента направлены запросы в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ с целью подтверждения хозяйственных связей с обществом и установления понесенных обществом расходов. Из указанного числа контрагентов получена информация и документы от 131 контрагента, которые использованы инспекцией при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС.

Согласно материалам дела, в проверяемые периоды 2008-2010 гг. общество осуществляло строительно - монтажные работы в рамках заключенных контрактов и договоров (в т.ч. муниципальных и государственных контрактов), денежные средства от выполнения которых поступали на расчетный счет в отделении Северо - Восточного банка Сбербанка России.

Налоговая база от реализации продукции (работ, услуг) определялась обществом по методу начисления, по НДС - по отгрузке.

В силу статьи 271 НК РФ для целей главы 25 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления). При применении организацией метода начисления датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с пунктом 1 статьи 39 Кодекса, как дата перехода права собственности на товары к покупателю, дата передачи результатов выполненных работ, оказания услуг заказчику.

Передача результатов выполненных работ (оказанных услуг) происходит в момент приемки заказчиком результата таких работ (услуг) и подписания акта приема-передачи (ст.270 ГК РФ). Для учета работ в капитальном строительстве и ремонтно строительных работ Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100 в целях реализации требований закона "О бухгалтерском учете", утверждена унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", которая применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется утвержденная вышеуказанным Постановлением унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат". Применение вышеуказанных унифицированных форм юридическими лицами всех форм собственности является обязательным (п.2 Постановления Госкомстата России от 11.11.1999 N 100).

Следовательно, выручка (доход) в данном случае должна отражаться в регистрах бухгалтерского учета на дату подписания (оформления) актов приема-передачи результатов выполненных работ (акты форма КС-2 и справки форма N КС-3) и с этого момента у общества возникает объект налогообложения согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ в виде операций по реализации работ.

Инспекцией отражен порядок формирования в ходе проверки доходов по конкретным объектам работ, с указанием наименования заказчиков и реквизитов контрактов, на основании представленных последними актов выполненных работ (КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ (КС-3), товарных накладных, и определена сумма доходов общества в каждом из проверенных налоговых периодов (календарный год), с разбивкой по отчетным периодам.

Расходы, уменьшающие полученные доходы, в ходе проверки инспекцией установлены на основании документов, представленных контрагентами и приняты к учету в полном объеме по критерию соответствия их требованиям статьи 252 НК РФ, расчет документально подтвержденных и принятых проверкой расходов в каждом из проверенных (налоговых) периодов содержится в приложениях N N 10, 13, 16 к акту поверки, по каждому контрагенту, с отражением даты соответствующего документа и суммы, распределение расходов по видам (группировка) отражены в приложениях NN 11,14, 17 к акту проверки.

Установленные проверкой отклонения в сумме расходов с данными налогоплательщика отражены в акте проверки и приложениях к нему, которые обществом были получены.

Таким образом, доводы общества об отсутствии в материалах проверки документов, свидетельствующих о принятых налоговым органам расходах и возможности проверить в этой части расчеты налогового органа, признаются, судом несостоятельными.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе проверки не приняты заявленные в налоговых декларациях расходы общества, что и составило разницу в налоговой базе по налогу на прибыль, которые не подтверждены документами и не соответствуют критериям статьи 252 НК РФ, в частности, в отношении тех 18 контрагентов, которые не ответили на запросы инспекции и не представили по запросу документы по хозяйственным операциям с заявителем, в числе которых контрагенты ООО "Ак Идель", ООО "Блик Авто", ООО "Рапит", ООО "Бергман", ООО "Альтком", ООО "Линкар", ООО "Элайн".

При этом суд соглашается с выводами Инспекции, что реальность осуществления операций с указанными контрагентами не подтверждена.

По результатам допроса директора Шумакова С.А. инспекцией также сделан правильный вывод о не проявлении им должной осмотрительности и осторожности при выборе перечисленных контрагентов, выбор которых оказался случайным и необходимыми сведениями о которых общество фактически не располагало.

В соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы по логу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами. Иными словами, для целей определения действительной обязанности налогоплательщика по уплате в бюджет налога на добавленную стоимость определяющее значение имеет установление факта реализации им варов (работ, услуг) конкретным лицам.

Статьей 166 НК РФ установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154-159 и 162 Кодекса, то есть налоговой базы, возникающей у налогоплательщика а результате реализации им товаров (работ, услуг) и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых налогоплательщик имеет согласно статьям 171, 172 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 171 НК РФ определено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166, на установленные статьей 171 налоговые вычеты. При этом, как следует из статьи 173 Кодекса, сумма налоговых вычетов, право на применение которых имеет налогоплательщик, влияет на сумму упомянутого налога, подлежащую уплате в бюджет. Неосновательное применение налоговых вычетов влечет занижение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Согласно пункту 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов - фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет - фактура является документом служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Кодексом.

Анализ приведенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011).

В проверяемом периоде общество при исчислении налога на добавленную стоимость, в соответствии с пунктом 3 статьи. 164 Кодекса, применяло налоговую ставку 18% к определенной организацией налоговой базе по моменту отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав. Операции, подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0% и 10%, в декларациях не заявлялись. В связи с отсутствием в проверке первичных документов, подтверждающих факт сгрузки товаров (работ, услуг), налоговая база по налогу на добавленную стоимость определена инспекцией на основании полученных от контрагентов - заказчиков документов (подрядных и субподрядных договоров, государственных и муниципальных контрактов, актов о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справок о выполненных работах ф. КС-3, товарных накладных, счетов -фактур, платежных документов).

Определенная таким образом налоговая база по налогу на добавленную стоимость в суммовых выражениях за проверяемые периоды 2008 -2010 гг., в разрезе налоговых периодов (поквартально), равно как и суммы исчисленного от налоговой базы налога и суммы вычетов, а также расчет подлежащего уплате налога отражены инспекцией в приложениях N N 19, 20, 21 к акту проверки. Указанные расчеты показали отсутствие расхождений в целом за 2008 и 2009 годы (с некоторыми отклонениями в отдельных кварталах) по налоговой базе и сумме исчисленного налога с данными и налогоплательщика, отраженными в налоговых декларациях, за исключением 2010 г., в котором установлено отклонение в виде занижения налоговой базы на 869 703 руб. и сумме исчисленного налога, аналогично как и по налогу на прибыль.

Согласно материалам дела суммы налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, приняты инспекцией в полном объеме по представленным контрагентами и имеющимся у налогового органа документам (счетам-фактурам), в приложении N 22 к акту проверки содержится восстановленная проверкой информация по счетам бухгалтерского учета для отражения суммы 1НДС в книге покупок по всем представившим документы контрагентам, в целях определения суммы налоговых вычетов.

Разница в суммах исчисленного к уплате налога на добавленную стоимость с данными налогоплательщика обусловлена отклонениями в сумме налоговых вычетов, принятых налогоплательщиком с результатами проверки, которая сложилась по контрагентам, не представившим документы, позволяющие, с учетом положений статей 169, 171 и 172 НК РФ, принять налоговые вычеты в полном объеме.

Расчетный метод при определении сумм налоговых вычетов, как было указано выше, законом не предусмотрен.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22.06.2010 N 5/10 по делу N А45-'5318/2008-59/444, при расчетном методе начисления налогов достоверное исчисление налогов невозможно по объективным причинам. Налоги могут быть исчислены достоверно только при надлежащем оформлении учета доходов и расходов в то время какt применение расчетного метода предполагает исчисление налогов с той или иной степенью вероятности.

С учетом представленных доказательств суд приходит к выводу, что налоговый орган исчислил суммы налога на прибыль и налога на. добавленную стоимость, подлежащие уплате в бюджет, на основании совокупности- имеющейся у него информации о налогоплательщике, а именно - документов. представленных самим обществом, а также его контрагентами, с использованием банковской выписки и иных платежных документов. Данный расчет, позволивший инспекции максимально объективно и полно учесть всю информацию о проверяемом налогоплательщике при определении его налоговых обязательств, является в рассматриваемой ситуации наиболее вероятным и приближенным к действительности.

При таких обстоятельствах необходимости у инспекции производить расчет суммы налогов на основании данных об иных аналогичных налогоплательщиках, при наличии у налогового органа документов о деятельности налогоплательщика, не было.

Кроме этого, суд соглашается в выводами налогового органа, что общество проявило бездействие и не приняло мер к восстановлению бухгалтерских документов за 2008 -2010 гг., документально не подтвердило свои возражения, не опровергло произведенные инспекцией расчеты налогов и не представило своих альтернативных расчетов ни в ходе рассмотрения возражений и материалов проверки, ни в ходе рассмотрения апелляционной жалобы, а также при рассмотрении в дела в суде.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что инспекцией правомерно и обоснованно доначислены предъявленные к уплате по оспоренному решению суммы налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, пени и штраф за неполную уплату сумм налога в бюджет.

Суд принимает уточнение Инспекции по скорректированной сумме доходов, с учетом представленного в материалы дела расчета, в связи с чем признает недействительным решение Инспекции в части начисленных налогов в общей сумме превышающей сумму 37 145 663 руб.

Рассматривая доводы общества о снижении предъявленных к уплате налоговых санкций за неполную уплату налогов, со ссылкой на наличие смягчающих ответственность обстоятельств, суд апелляционной инстанции находит их подлежащими удовлетворению.

Решением Инспекции, с учетом уточнений, представленных в суд апелляционной инстанции, установлены налоговые санкции по статье 122 НК РФ (2 504 232 руб. по налогу на прибыль и 2 099 182 руб. по налогу на добавленную стоимость, по земельному налогу 898,53).

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Рассматривая доводы заявителя о наличии обстоятельств смягчающих ответственность, суд приходит к выводу, что в оспариваемой части решение Инспекции не соответствует положениям статей 112, 114 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ при рассмотрении дела о налоговом правонарушении судом или налоговым органом, рассматривающим дело, устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения указаны в статье 112 НК РФ.

При этом из содержания подпункта 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ следует, что приведенный в данной норме перечень смягчающих ответственность обстоятельств не является исчерпывающим.

Судом или налоговым органом, рассматривающими дело, могут быть признаны смягчающими и другие не указанные в данной норме обстоятельства.

Таким образом, названной нормой права предусмотрено, что признание иных обстоятельств смягчающими ответственность отнесено также и к компетенции суда, который с учетом обстоятельств дела, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, вправе признать в качестве смягчающего любое обстоятельство.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Как установлено судом, оспариваемое решение в части наложения налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ принято без учета обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 15.07.1999 N 11-П, применение налоговых санкций не должно ставить налогоплательщиков в необоснованно тяжелое материальное положение, влечь прекращение ими предпринимательской деятельности, а также иным образом сверх необходимости ущемлять их права и законные интересы.

Учитывая, установленные судом, смягчающие обстоятельства (отсутствие умысла на совершение налогового правонарушения, наличие кредиторской задолженности) принимая во внимание, что взыскание штрафа в сумме 4 604 312,53 руб. может повлечь для налогоплательщика неблагоприятные экономические последствия, негативно отразиться на его дальнейшей предпринимательской деятельности, суд считает разумным и справедливым уменьшить размер налоговых санкций по пункту 1 статьи. 122 НК РФ до 100 000 руб.

Рассмотрев доводы общества о нарушении процедуры налоговой проверки, выразившиеся в том, что материалы выездной налоговой проверки рассмотрены в отсутствие проверяемого лица, не извещённого об этом надлежащим образом, проверяемому лицу не представлены документы, полученные в результате налоговой проверки, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В соответствии с частью 3.1 статьи 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются.

Право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках налоговых проверок, является его неотъемлемым правом, однако, для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствие у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. В данном случае надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на выводы налогового органа, зафиксированные в акте налоговой проверки.

В акте проверки от 05.09.2012 N /12Д-57 приведены все мероприятия налогового контроля, проведенные инспекцией в ходе проверки и их результаты, отражены обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения и документы, на которых инспекция пришла к выводу о совершении ООО "Стройвест" правонарушения.

Акт налоговой проверки был вручен директору ООО "Стройвест" 05.09.2012 с приложением на 132 листах, о чем имеется подпись.

Со всеми материалами проверки налогоплательщик имел возможность ознакомиться самостоятельно, однако, сам не воспользовался этим правом.

Согласно абзацу 2 пункта 14 статьи 101 НК РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является самостоятельным основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Инспекцией в целях извещения общества о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки направлялись письменные уведомления и телеграммы по юридическому адресу общества, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ) (г.Магадан ул.Портовая, 38), а также по известным инспекции фактическим адресам нахождения ООО "Стройвест".

Согласно уведомлению почтового подразделения, почтовые отправления и телеграммы, направляемые по юридическому адресу ООО "Стройвест" (г.Магадан ул.Портовая, 38), не вручались адресату ввиду отсутствия вывески общества и отсутствия по указанному адресу его работников.

Из разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данного в пункте 1 Постановления от 30.07.2013 N 61 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с

достоверностью адреса юридического лица", следует, что в силу подпункта "в" пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.200 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" адрес постоянно действующего исполнительного органа юридического лица (в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа юридического лица - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности) отражается в ЕГРЮЛ для целей осуществления связи с юридическим лицом.

Юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, поступивших по его адресу, указанному в ЕГРЮЛ, а также риск отсутствия по этому адресу своего представителя, и такое юридическое лицо не вправе в отношениях с лицами, добросовестно полагавшимися на данные ЕГРЮЛ об адресе юридического лица, ссылаться на данные, не внесенные в указанный реестр, а также на недостоверность данных, содержащихся в нем.

Кроме этого, поскольку апелляционная жалоба налогоплательщика, рассмотренная Управлением Федеральной налоговой службы по Магаданской области, не содержала доводов о процессуальных нарушениях, связанных с ненадлежащим извещением проверяемого лица о дате и месте рассмотрения материалов проверки, которые являются самостоятельным основанием для признания недействительным решения налогового органа, основания для принятия указанных доводов Общества у суда отсутствуют.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба, уточнения к апелляционной жалобе Инспекции подлежат удовлетворению, заявленные требования Обществом подлежат частичному удовлетворению, в части снижения штрафных санкций назначенных по части 1 статьи 122 НК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 26.06.2014 по делу N А37-340/2013 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области N 12-13/65 от 09.11.2012 о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Стройвест" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисленных налогов в общей сумме превышающей сумму 37 145 663, 63 руб., соответствующих сумм пени; в том числе: по налогу на прибыль организаций за 2008,2009, 2010 в сумме превышающей сумму 12 521 158 руб.; налог на добавленную стоимость в сумме превышающей сумму 24 620013 руб.; земельный налог в сумме превышающей сумму 4 492,63 руб.; в части начисления штрафов в общей сумме, превышающей 100 000 руб.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 1 по Магаданской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Стройвест",

В остальной части требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области за счет средств федерального бюджета в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройвест" судебные расходы в виде государственной пошлины в сумме 4 000,00 руб. за рассмотрение в суде первой инстанции.

Обеспечительные меры о приостановлении действия решения N 12-13/65 от 09.11.2012, наложенные определением суда от 06.03.2012 отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.И. Сапрыкина