Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2014 г. N 15АП-19747/14

город Ростов-на-Дону

08 декабря 2014 г.

дело N А32-24826/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Клята Е.В.

при участии:

от ООО "ЮжДорСтрой": директор Кукунин С.Д., паспорт, представитель Шатько А.А., паспорт, доверенность от 14.05.2014 (л.д. 106, т. 13)

от Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края: представитель Бабенко Н.Г., удостоверение, доверенность от 28.11.2014 N 50, представитель Арутюнян А.Д., паспорт, доверенность от 22.09.2014 N 15

от третьего лица: представитель Сидоренко И.Ф., паспорт, доверенность от 18.08.2014 N 127, руководитель Снежко А.В., приказ от 25.06.2012 N 18-Л (л.д. 1, т. 14)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края; государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"; общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.09.2014 по делу N А32-24826/2012 (председательствующий судья Поздняков А.Г., судья Тамахин А.В., судья Дуб С.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (ИНН 2308122164, ОГРН 1062308026615)

к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края; субъекту Российской Федерации - Краснодарскому краю в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края

о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами

по встречному иску Департамента автомобильных дорог Краснодарского края

к обществу с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой"

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки

при участии третьего лица государственного казенного учреждения Краснодарского края "Краснодаравтодор"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮжДорСтрой" (ООО "ЮжДорСтрой", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края, Краснодарскому краю в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края (ответчики) о взыскании 47306345,78 руб. задолженности и процентов в размере 7407365,14 руб. за период с 01.06.2012 по 17.06.2014 (уточненные требования).

Департаментом автомобильных дорог Краснодарского края заявлены встречные исковые требования к ООО "ЮжДорСтрой" о расторжении государственного контракта от 30.03.2012 N 90 и взыскании неустойки в размере 32404849,75 руб. за период с 01.08.2012 по 16.06.2014 (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено государственное казенное учреждение Краснодарского края "Краснодаравтодор" (далее - ГКУ КК "Краснодаравтодор").

Заявленное истцом ходатайство о процессуальном правопреемстве Департамента автомобильных дорог Краснодарского края его правопреемником Министерством строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края судом первой инстанции отклонено, поскольку истец не настаивал на заявленном ходатайстве, а также не представлены доказательства наличия оснований для процессуального правопреемства.

Заявленное ответчиком ходатайство о назначении повторной экспертизы, судом первой инстанции отклонено по следующим основаниям.

Порядок проведения экспертизы определен статьей 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом был вызван эксперт в судебное заседание для дачи пояснений по выполненному исследованию.

Кроме того, по запросу суда экспертом в материалы дела предоставлены письменные пояснения на имеющиеся вопросы сторон и суда.

Ответчиком не представлено доказательств противоречий и неясностей в его выводах, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Кроме того, судом учтено, что при осмотре объекта проводимого экспертом принимал участие представитель ответчика, также ответчиком не представлено иного заключения (внесудебного заключения специалиста).

Судом учтено, что после выполнения работ прошло более 2 лет, что не позволит получить достоверные сведения по качеству и объему работ, поскольку дорожное полотно постоянно находится в эксплуатации, указано о прорыве дамбы.

Судом первой инстанции не приняты в качестве доказательств некачественного выполнения работ фотоматериалы, поскольку они не заверены, не представляется возможным определить, в каком месте выполнены фотографии, не указаны ни дата, ни время.

Несогласие ответчика с выводами экспертного заключения в силу положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не может служить основанием для проведения повторной экспертизы.

Решением от 17.09.2014 по первоначальному иску: с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 47306345,78 руб. задолженности, 5756590,95 руб. процентов. В остальной части заявленных требований отказано. В удовлетворении исковых требований к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края - отказано. По встречному иску: с ООО "ЮжДорСтрой" в пользу субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края взыскано 4825247,27 руб. неустойки. В остальной части заявленных требований отказано. В результате зачета исковых требований с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой" взыскано 48237689,46 руб., а также 164866 руб. судебных издержек. С ООО "ЮжДорСтрой" в доход федерального бюджета РФ взыскана госпошлина в размере 47126,24 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.09.2014, назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу. В обоснование жалобы заявитель указывает, что Департамент автомобильных дорог Краснодарского края надлежит заменить на Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края, поскольку с 01.10.2014 Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края реорганизовано путем присоединения к нему (упразднения) Департамента автомобильных дорог Краснодарского края и Департамента строительства Краснодарского края. Суд первой инстанции принял в качестве доказательства экспертное заключение, выполненное с нарушениями законодательства. Эксперт, не заявляя соответствующего ходатайства в суд, привлек стороннюю организацию (АНО "Исследователь") для дальнейшего проведения исследования. По мнению заявителя, не предупреждение лиц, участвующих в экспертизе, является основанием для проведения повторной экспертизы. Экспертные заключения, подготовленные Галимовой В.В. и Родионенко О.Б., являются необоснованными, документально не подтвержденными и фактически не являющимися по своей сути экспертными заключениями. Суд первой инстанции в обжалуемом решении указывает факты не соответствующие действительности и в отношении которых представлены опровергающие документы. Суд указал, что асфальтобетонная смесь, применяемая подрядчиком при производстве работ по ремонту тротуаров соответствовала ГОСТ 9128-2009, что подтверждается, в частности, письмом ОАО "ДЭП 115" о том, что в 2012 году вся а/б смесь на заводе выпускалась в соответствии с утвержденным Департаментом рецептом. Судом первой инстанции, равно как и экспертом, не учтен тот факт, что в материалах дела имеются паспорта-накладные на асфальтобетонную смесь, приобретенную у ООО "Дорснаб" и ОАО "ДЭП-23", у которых отсутствует согласованный рецепт с Департаментом, что является нарушением ГК N 90. Асфальтобетонная смесь, использованная для устройства выравнивающего слоя, выпускалась не только ОАО "ДЭП-115" (согласно представленной справке - 514.2 т.), но и ДЭП-23 (из материалов дела - 3 351,74 т.), ООО "ДОРСНАБ" (из материалов дела - 1427,61т.). Однако, о данных документально подтвержденных фактах ни в экспертном заключении, ни в решении суда первой инстанции не указано, хотя ДЭП-23 как и ООО "ДОРСНАБ" не имеет согласованного заказчиком рецепта на приготовление асфальтобетонной смеси типа Б для выравнивающего слоя.

В дополнении к апелляционной жалобе Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края указывает, что Комиссионная строительно-техническая экспертиза по делу назначена определением Арбитражным судом Краснодарского края от 03.06.2013, при этом в мотивировочной части определения статья АПК, определяющая вид назначаемой экспертизы (ст. 84 либо ст. 85 АПК РФ) не указана, в резолютивной части определен комиссионный характер экспертизы. По мнению заявителя, определение суда от 03.06.2013 не соответствует требованиям п. 4 ст. 82 АПК РФ. При проведении экспертизы нарушены нормы п. 2 ст. 84 АПК РФ. В материалы дела представлены два отдельных заключения эксперта Родионенко О.Б. и эксперта Галимовой В.В., при этом из содержания заключений следует, что разногласий между экспертами по поставленным судом вопросам не имеется, выводы, сделанные экспертами в каждом из отдельных заключений, не противоречат и не исключают друг друга. При изложенных обстоятельствах, по результатам проведенных исследований экспертами Родионенко О.Б. и Галимовой В.В. должно было быть составлено единое заключение, подписанное обоими экспертами. Суд в нарушение ч. 3 ст. 64 АПК РФ принял в качестве доказательства экспертное заключение, вынесенное с нарушениями Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Арбитражный суд Краснодарского края не утвердил предполагаемую дату осмотра своим определением, в электронной карточке дела такое определение отсутствует, судом не дано отдельное поручение об осуществлении экспертного осмотра и отбора проб и образов экспертам, действия СЭУ ООО "Эксперт" реализованы в отсутствие представителя второй экспертной организации, что не соответствует положениями статьи 84 АПК РФ. Выводы экспертов основаны на искаженных сведениях, не соответствующих действительным актам осмотра. По мнению заявителя жалобы, эксперт Галимова В.В. при проведении исследования допустила такое поведение, за которое она подлежала отводу.

ООО "ЮжДорСтрой" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит по первоначальному иску изменить решение в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, а именно: взыскать с ответчика проценты, учитывая максимально допустимый срок оплаты выполненных работ заказчиком - 60 дней, согласно п. 5.1 государственного контракта и то обстоятельство, что работы выполнялись и сдавались поэтапно и также поэтапно на основании актов выполненных работ заказчик обязан был производить оплату. По встречному иску отказать Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края в удовлетворении исковых требований в полном объеме. Взыскать с ответчика судебные расходы, понесенные ООО "ЮжДорСтрой" за проведенную судебную экспертизу в размере 170000 рублей. В обоснование жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции обязан был дать оценку соглашению N 1 от 01.01.2008, которое является недействительным, а также всем представленным истцом доказательствам отсутствия правовых оснований у ГКУ КК "Краснодаравтодор" для осуществления технического надзора в связи с нарушением федеральных законов. Суд первой инстанции обязан был учесть, что все претензионные письма заказчика, основанные на сведениях данного учреждения не могут являться в суде допустимыми доказательствами. Суд первой инстанции не учел обстоятельства применения пункта 7.1 государственного контракта, в данном случае просрочка в выполнении работ произошла вследствие невыполнения заказчиком своих встречных обязательств по контракту, о чем заказчик был уведомлен заранее, о чем свидетельствуют письма ООО "ЮжДорСтрой", направленные заказчику (N 81 от 10.07.2012, N 86 от 16.07.2012, N 87 от 16.07.2012, N 68 от 19.06.2012, N 63/1 от 13.06.2012). Прежде чем воспользоваться своим правом согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ и приостановить работы общество многократно обращалось к заказчику с просьбой выполнить свои встречные обязательства и осуществить приемку выполненных работ, а также оплатить поэтапно выполненные работы согласно условиям контракта. По мнению заявителя, не подлежит применению ст. 401 ГК РФ, также "ЮжДорСтрой" считает, что решение по первоначальному иску подлежит изменению в части взыскания с департамента процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку итоговый размер процентов должен быть рассчитан путем сложения процентов, рассчитанных по отдельности за каждый этап выполненных, сданных в одностороннем порядке и неоплаченных работ по государственному контракту. Кроме того, суд допустил арифметическую ошибку в расчетах в неустойке и отнесении судебных расходов.

Третье лицо ГКУ КК "Краснодаравтодор" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 17.09.2014, назначить по делу повторную строительно-техническую экспертизу. Заявитель указывает, что ответчиком представлены доказательства, подтверждающие некачественное выполнение работ истцом. ООО "ЮжДорСтрой" ни на одно предписание третьего лица не ответило. Акты о приемке работ и справки о стоимости работ заказчиком не подписывались ввиду невыполнения подрядчиком условий контракта, объемов работ, а выполненные работы не соответствовали требуемому качеству, отказы были мотивированы и обоснованны. По мнению ГКУ КК "Краснодаравтодор", экспертные заключения экспертов Галимовой В.В. и Родионенко О.Б. являются необоснованными. Ходатайство ответчика и третьего лица о назначении повторной экспертизы судом первой инстанции необоснованно отклонено.

В дополнении к апелляционной жалобе третье лицо также оспаривает результаты экспертизы, указывает, что назначенная по делу комиссионная строительно-техническая экспертиза проведена с нарушениями требований закона. Суд первой инстанции нарушил статью 64 АПК РФ, положив в основу судебного акта доказательство (заключение), полученное с нарушением предусмотренного законодательством РФ порядка и не соответствующее требованиям ст. 67, 68 АПК РФ, что влечет незаконность оспариваемого акта. ГКУ КК "Краснодаравтодор" не согласно с выводом суда о том, что своими действиями ответчик нарушил взятые на себя обязательства и права истца, которые в силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат защите, а заявленные истцом требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере (равной твердой цене контракта) 47 306 345,78 руб.- удовлетворению. Вывод суда основан на оценке в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, имеющихся в материалах дела доказательств, в том числе спорный контракт, заключение эксперта, представленные акты выполненных работ ф. КС-2, с учетом переписки сторон (не оспорен факт, объем, качество и стоимость выполненных работ). При этом судом первой инстанции не учтено, что факт, объем и стоимость выполненных истцом работ (оказанных услуг) входит в перечень фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию при рассмотрении спора, поскольку, ссылаясь на соответствующие обстоятельства, истец заявил о взыскании платы за данные работы (услуги) (Постановление 15 Арбитражного апелляционного суда N 15АП-15838/2014 от 10.10.2014). Между тем, в соответствии с п. 2 ст. 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При постановке вопроса перед экспертами в определении Арбитражного суда Краснодарского края суд не включил в перечень вопросов вопрос об определении фактического объема, стоимости и качества выполненных истцом работ, односторонние акты КС-2, предъявленные истцом, не были объектом исследования эксперта, в связи с чем, взысканная стоимость за выполненные истцом работы необоснованна. При изложенных обстоятельствах, в связи с наличием существенных пороков заключения эксперта Галимовой В.В., отсутствием выводов, которые позволили бы разрешить спор по существу (отсутствие конкретизированного объема работ, их стоимости, не исследование односторонних актов КС-2) отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы является неправомерным. С учетом изложенного, ГКУ КК "Краснодаравтодор" считает оспариваемое решение незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, подлежащим отмене, а также считает необходимым провести повторную строительно-техническую экспертизу для разрешения спора по существу.

В судебном заседании представители Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края заявили о замене Департамента автомобильных дорог Краснодарского края в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на правопреемника Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края.

Представители Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица заявили ходатайства о назначении по делу повторной судебно-технической экспертизы, о приобщении к материалам дела рецензии Морозова О.Н. на заключение эксперта Родионенко О.Б. от 25.12.2013 и на заключение эксперта Галимовой В.В. от 26.12.2013 N 2090.

Директор ООО "ЮжДорСтрой" заявил ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ.

Представители ООО "ЮжДорСтрой" в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы, указали, что с результатами экспертизы, проведенной в суде первой инстанции, согласны, возражали против удовлетворения ходатайств Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица о назначении по делу повторной экспертизы.

Представители Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края поддержали доводы своей апелляционной жалобы и доводы, изложенные в дополнении к жалобе.

Представители третьего лица поддержали доводы своей апелляционной жалобы и доводы, изложенные в дополнении к жалобе.

Представители Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "ЮжДорСтрой".

Представители ООО "ЮжДорСтрой" возражали против удовлетворения апелляционных жалоб Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Представители Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края просили отложить судебное разбирательство на дату после 18.12.2014.

Рассмотрев ходатайство Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица о приобщении к материалам дела рецензии Морозова О.Н. на заключение эксперта Родионенко О.Б. от 25.12.2013 и на заключение эксперта Галимовой В.В. от 26.12.2013 N 2090, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В первой инстанции указанное ходатайство Министерством строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьим лицом не заявлялось, оснований для приобщения дополнительных доказательств с учетом названных выше обстоятельств, не имеется.

Ходатайство Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края об отложении судебного разбирательства на дату после 18.12.2014 рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено, поскольку суд учел пределы рассмотрения жалобы в суде апелляционной инстанции, раскрытие участвующими в деле лицами в суде первой инстанции доказательств по делу, а также предусмотренные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации обязательные условия, необходимые для отложения дела.

В обоснование заявленного Министерством строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края ходатайства о замене Департамента автомобильных дорог Краснодарского края на правопреемника Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края в материалы дела представлена выписка из Единого государственного реестра юридических лиц, согласно которой 05.11.2014 Департамент автомобильных дорог Краснодарского края (ИНН 2309109021, ОГРН 1082309000080) прекратил деятельность путем реорганизации в форме присоединения в Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308190196, ОГРН 1122308006590).

Согласно части 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Оценив представленные доказательства, суд пришел к выводу об удовлетворении заявления о замене в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Департамента автомобильных дорог Краснодарского края (ИНН 2309109021, ОГРН 1082309000080) на правопреемника Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308190196, ОГРН 1122308006590).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы и ходатайство Министерства строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края и третьего лица о назначении по делу повторной судебно-технической экспертизы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 30 марта 2012 между ООО "ЮжДорСтрой" и Управлением автомобильных дорог Краснодарского края по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен государственный контракт N 90 на выполнение работ по объекту "Ремонт автомобильной дороги г. Усть-Лабинск - г. Лабинск - станица Упорная, км 166+402- км 177+890 в Лабинском районе".

В соответствии с п. 1.1 контракта заказчик принимает и оплачивает, а подрядчик выполняет работы по утвержденной технической документации, в объеме и в сроки, определенные контрактом.

В пункте 2.1 государственного контракта указано, что общая стоимость работ по контракту определяется согласно протоколу согласования (ведомости) договорной цены, сметной документации (приложение N 2 к контракту) и составляет 47 306 345 рублей 78 копеек (в том числе НДС 7 216 222 руб. 24 коп.), является твердой и изменению не подлежит, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ и условиями настоящего контракта.

В пункте 3.2 контракта установлено, что календарные сроки выполнения работ следующие: начало работ 02.04.2012, окончание работ 31.07.2012.

Условиями контракта в соответствии с п. 5.1 предусмотрена поэтапная сдача выполненных работ, а также поэтапная их оплата заказчиком.

Истец указал, что выполнены предусмотренные настоящим контрактом поэтапные виды работ, в соответствии с утвержденной ответчиком сметной документацией.

Таким образом, исполнение истцом обязательств по государственному контракту порождает встречное обязательство ответчика принять и оплатить выполненные работы.

Направленные 31.05.2012 в адрес ответчика акты о приемке работ формы КС-2 и справки стоимости работ КС-3 на сумму 5376935,8 руб., 29.06.2012 на сумму 20178580,70 руб., 31.07.2012 на сумму 10440360,06 руб., итого направлено актов на общую сумму 35995875,56 руб.

Однако акты ответчиком не подписаны, мотивы отказа от подписания актов истец полагает необоснованными, оплата выполненных работ не произведена.

Согласно п. 6.1 контракта приемка выполненных работ (этапов работ) должна быть произведена в последние семь дней отчетного месяца, после письменного уведомления подрядчиком заказчика о завершении работ.

Однако в регламентированный контрактом срок ответчиком работы не приняты.

Истец в иске указал, что ответчик акты о приемке выполненных работ не подписал, причины отказа от подписания актов не обосновал, следовательно, работы, выполненные по указанным актам, считаются принятыми.

На момент подачи искового заявления размер неустойки за просрочку исполнения заказчиком обязательств по оплате выполненных работ составил 449036,51 руб., общая сумма исковых требований составила 36444912,07 руб.

В соблюдение досудебного урегулирования спора, руководствуясь п. 11.2 настоящего контракта, истец неоднократно направлял в адрес ответчика претензионные письма (N 68 от 19.06.2012, N 97 от 13.08.2012) с просьбой подписать формы КС-2, КС-3 и оплатить выполненные работы, однако ответчиком оплата не произведена, что послужило причиной обращения в арбитражный суд.

В процессе судебного разбирательства судом приняты к рассмотрению уточненные требования, в окончательной редакции требований истец просил взыскать 47306345,78 руб. задолженности и проценты в размере 7407365,14 руб.

В свою очередь, ответчиком заявлен встречный иск о расторжении контракта от 30.03.2012 N 90, заключенного между управлением автомобильных дорог Краснодарского края и ООО "ЮжДорСтрой" и взыскании с ООО "ЮжДорСтрой" в пользу Департамента автомобильных дорог Краснодарского края неустойки в размере 2885687,35 руб.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса).

Как установлено судом, истцом направлены акты выполненных работ, которые ответчиком не подписаны.

Следовательно, оплата заказчиком работ, выполненных подрядчиком, ставится в прямую зависимость от сдачи результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из пункта 4 статьи 753 Кодекса следует, что доказательством передачи результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт; наряду с двусторонним актом передачи работ доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ.

При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Следовательно, в силу статьи 753 Кодекса при получении и не подписании актов сдачи-приемки работ ответчиком и не направлении истцу мотивированного отказа от подписания актов, выполненные работы считаются принятыми.

Ответчик, возражая против иска, указал, что работы выполнены не в полном объеме и ненадлежащего качества.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема, стоимости работ и их качества, по ходатайству сторон суд первой инстанции назначил комиссионную строительно-техническую экспертизу, проведение которой поручил ООО "Агентство независимых экспертиз", 350018, г. Краснодар, ул. Карасунская, 60, эксперту Скорикову В.В. и СЭУ ООО "Эксперт", 350002, г. Краснодар, ул. Северная, 357, оф. 135 эксперту Галимовой Виктории Викторовне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

-определить соответствие выполненных ООО "ЮжДорСтрой", г. Краснодар, работ и использованных материалов на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть-Лабинск- г. Лабинск- ст-ца Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" условиям государственного контракта от 02.04.2012 г. N 90, проектно-сметной документации, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по качеству, безопасности. При выявлении несоответствий определить причину их возникновения и стоимость по их устранению?

Определением суда от 03.06.2013 удовлетворено ходатайство сторон о назначении по делу судебной комиссионной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено ФБУ Краснодарская лаборатория судебной экспертизы, 350051, г. Краснодар, ул. Лузана, 38, эксперту Родионенко Ольге Борисовне и СЭУ ООО "Эксперт", 350002, г. Краснодар, ул. Северная, 357, оф. 135 эксперту Галимовой Виктории Викторовне.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

-определить соответствие выполненных ООО "ЮжДорСтрой", г. Краснодар, работ и использованных материалов на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть-Лабинск- г. Лабинск- ст-ца Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" условиям государственного контракта от 02.04.2012 г. N 90, проектно-сметной документации, требованиям ГОСт, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по качеству, безопасности. При выявлении несоответствий определить причину их возникновения и стоимость по их устранению?

Эксперт Родионенко О.Б. в заключении (т.10) указала, что вопрос в части определения соответствия выполненных ООО "ЮжДорСтрой", г. Краснодар работ и использованных материалов на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть-Лабинск- г. Лабинск- ст-ца Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" условиям государственного контракта от 02.04.2012 г. N 90, проектно-сметной документации, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по качеству, безопасности, определения причины возникновения несоответствий выходит за пределы специальных познаний эксперта. Ответ на вопрос в части определения стоимости работ для устранения недостатков может быть решен экспертом по объемам некачественно выполненных работ, определенным в результате осмотра объекта исследования, в рамках экспертной специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения их оценки".

Из заключения эксперта от 25.12.2013 (т.10, л.д. 14-114, результаты комиссионной экспертизы - л.д.116-202), выполненного экспертом СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой Викторией Викторовной следует, что 11.09.2013 в присутствии представителей заказчика и подрядчика (лист 58 заключения, лист дела 173, том N 10) был проведен осмотр объекта.

При отборе проб и производстве экспертизы (л.д. 18, т.10) экспертом использовались следующая техника: машина сжатия ИП-2000-1, шкаф сушильный SNOL 3,5.3,5.3,5, зав. N 4002, весы общего назначения МК заводской номер 15209, штангенциркуль, установка вакуумная, устройство для капиллярного водонасыщения, весы для гидростатического взвешивания N 1740, баня песчаная, баня водяная, муфельная печь SNOL N 24.12 и другие измерительные средства согласно ГОСТ 12801-98.

В процессе осмотра объекта были отобраны пробы из уложенной а/б смеси тротуаров для определения толщины слоя из а/б смеси тип В марки II и определения качества сцепления с нижележащим слоем. Результаты проведенного испытания приведены в таблице.

N п/п	Место отбора пробы	Толщина слоя, см.		Сцепление с нижележащим слоем
		По проекту	фактическая
1	Тротуар, ПК 177 + 651	4	4,2	хорошее
2	Тротуар, ПК 177 + 160	4	4	хорошее
3	Тротуар, ПК 176+340	4	4,1	хорошее

Вывод к исследовательской части "Ремонт тротуаров":

При выполнении работ по ремонту тротуаров подрядчик обязан был руководствоваться государственным контрактом N 90, рабочей сметно-технической документацией, приложениями 3,4,8 Государственного контракта, приложением N 5 к техническому заданию.

Проектной организацией ОАО "Автодордиагностика" в рабочей документации предусмотрена ручная укладка а/б смеси и уплотнение ручными виброплитами в связи с тем, что нецелесообразно и технологически невыполнимо использование механизированного технологического процесса укладки и уплотнения асфальтобетонной смеси на тротуарах средней шириной 1,2 метра.

При ремонте тротуаров подрядчик укладывал а/б смесь вручную и уплотнял ручными виброплитами, в соответствии с требованиями Заказчика согласно Государственному контракту N 90, Рабочей сметно-технической документации.

Асфальтобетонная смесь, применяемая подрядчиком при производстве работ по ремонту тротуаров, соответствовала ГОСТ 9128-2009, а также требованию Заказчика, согласно Государственному контракту N 90, Рабочей сметно-технической документации, Приложению N 5 к Техническому заданию, что подтверждается: рецептом а/б смеси "Тип В марки II для устройства тротуаров" асфальтобетонного завода ОАО "ДЭП-115", который был согласован и утвержден Заказчиком (Управлением автомобильных дорог Краснодарского края) и ГКУ КК "Краснодаравтодор" (Приложение А). Асфальтобетонная смесь тип В марки II, используемая подрядчиком при ремонте тротуаров, была выпущена ОАО "ДЭП-115", в соответствии с утвержденным Заказчиком рецептом; письмом ОАО "ДЭП-115", подтверждающим, что в 2012 году а/б вся а/б смесь на заводе выпускалась в соответствии с утвержденными Управлением автомобильных дорог рецептами; журналами испытания образцов а/б смеси, взятых из смесителя на заводе ОАО "ДЭП-115" и определения зернового состава и содержания битума в а/б смеси (Приложение Д); паспортами на данную смесь; входным и операционным контролем материалов двух аттестованных лабораторий ОАО "ДЭП-115" и ООО "ДОРСНАБ", которые осуществляли данный контроль на основе заключенных договоров с ООО "ЮжДорСтрой" (стр. 44-46, т. 2;); заключением ГКУ КК "Краснодаравтодор" от 04.07.2012, в котором показатели переформованных образцов соответствуют ГОСТ 9128-2009.

Согласно выводам заключения эксперта от 25.12.2013 по настоящему делу, выполненного экспертом СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой Викторией Викторовной: работы, выполнение которых было предусмотрено государственным контрактом N 90, в соответствии с Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30 декабря 2009 года N 624 относятся к видам работ, не оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства. Для выполнения облегченного ремонта участка автомобильной дороги г. Усть-Лабинск - г. Лабинск - ст-ца Упорная, км. 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе, предусмотренного Рабочей сметно-технической документацией, не требуется наличие у подрядной организации допусков СРО. В соответствии со статьей 3 п. 11 Федерального закона "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в РФ" N 257 Ремонт автомобильной дороги - это комплекс работ по восстановлению транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильной дороги, при выполнении которых не затрагиваются конструктивные и иные характеристики надежности и безопасности автомобильной дороги. Некоторые виды работ, предусмотренные Государственным контрактом N 90, не регулируются техническими регламентами и нормативными документами. Это относится к устройству выравнивающего слоя, который не является конструкцией дорожной одежды. Отбор проб из уложенного выравнивающего слоя с целью проведения испытаний и определения показателей не производится. Также уложенный слой из асфальтобетонной смеси на тротуарах (при ручной укладке и уплотнении ручными виброплитами) не подлежит проверке путем отбора проб и проведения испытаний с целью определения таких показателей как коэффициент уплотнения, водонасыщение, гранулометрический состав. Данные требования в технических регламентах и нормативных документах отсутствуют, так как тротуары согласно ГОСТ Р 25766-2007 п. 4.2 относятся к элементам обустройства автомобильной дороги и по своему функциональному назначению предназначены для организации движения пешеходов. Бетонное основание под бортовой камень не относится к бетонной и железобетонной конструкции и не подлежит испытанию на прочность. Требования к испытанию бетонного основания под бортовой камень в существующих технических регламентах и нормативных документах отсутствуют. Выполненные ООО "ЮжДорСтрой" работы и использованные материалы на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть- Лабинск- г. Лабинск- станица Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" соответствуют условиям Государственного контракта от 30.03.2012 г. N 90, рабочей сметно-технической документации, требованиям технических регламентов, нормативных документов (ГОСТ, СНиП, ВСН) и иным нормативным актам по качеству, безопасности, которые распространяют свое действие на данные виды работ и используемые материалы.

Исключением являются: выполненные работы по устройству поверхностной обработки; применение подрядчиком при производстве работ битума БНД 60/90:

1)Устройство поверхностной обработки подрядчик выполнил в полном соответствии с условиями Государственного контракта от 30.03.2012 г. N 0 90, требованиями Рабочей сметно-технической документации. Несоответствие требованиям ВСН 38-90 п. 3.4, 5.30, Методическим рекомендациям по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования (разработанным взамен ВСН 24-88) п. 4.3.11, 4.3.12 к устройству поверхностной обработки было выявлено в самой сметно-технической документации к Государственному контракту N 90, разработанной проектной организацией ОАО "Автодордиагностика", предусматривающей устройство поверхностной обработки поверх уложенного выравнивающего слоя. Согласно ВСН 38-90 п. 3.4, 5.30 поверхностная обработка должна производиться поверх существующего слоя покрытия с целью продления срока его службы, создавая, таким образом, дополнительный слой износа. Выравнивающий слой, который в силу своего назначения не обладает постоянной толщиной, не является конструктивным слоем дорожных одежд, не может выполнять функции покрытия, воспринимающего внешние воздействия от колес транспортных средств и атмосферные воздействия. Вывод эксперта, что подрядчик выполнил работы по устройству одиночной поверхностной обработки в соответствии с требованиями Государственного контракта N 90 от 30.03.2012, требованиями Рабочей сметно-технической документации. Несоответствие требованиям ВСН 38-90 относительно устройства одиночной поверхностной обработки допущено со стороны проектной организации ОАО "Автодордиагностика" при разработке рабочей сметно-технической документации к государственному контракту N 90.

2) Подрядчиком при производстве работ применялся битум 60/90, а не битум марок СГ, МГ, предусмотренный в Ведомости потребных ресурсов к Локальной смете N 07-01-06 Рабочей документации (ст. 160, ламинир. том), что в результате не влияет отрицательно на качество выполненных работ. Применение битума БНД 60/90 соответствует требованиям СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" п. 10.17; ГОСТ 9128-2009 (Приложение А, таблица АЛ), согласно которой рекомендуется в IV дорожно-климатической зоне использовать битум 60/90. Сделан вывод о том, что применение битума БНД 60/90 не ухудшает, а улучшает качество работ и соответствует требованиям технических регламентов и нормативных документов. При исследовании заключений и претензий, представленных ГКУ КК "Краснодаравтодор", установлено, что их содержание не соответствует требованиям нормативных документов, не является нормативно обоснованным. ГКУ КК "Краснодаравтодор" не имеет разрешительных документов для осуществления технического надзора. В ответ на запрос эксперта СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой В.В. документы, позволяющие осуществлять технический надзор выполненных подрядных работ по Государственному контракту N 90 ГКУ КК "Краснодаравтодор" в Арбитражный суд Краснодарского края и экспертам представлены не были. При исследовании выполненных ООО "ЮжДорСтрой" работ и оценке качества использованных материалов на объекте: "Ремонт автомобильной дороги г. Усть- Лабинск- г. Лабинск- ст-ца Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" было установлено, что подрядчиком не были нарушены условия государственного контракта от 30.03.2012 N 90, требования Рабочей сметно-технической документации, требования технических регламентов, нормативных документов (ГОСТ, СНиП, ВСН), которые распространяют свое действие на данные виды работ и используемые материалы. Подробное обоснование данных ответов изложено в исследовательской части в отдельности по каждому виду работы, предусмотренному контрактом N 90, рабочей сметно-технической документацией".

В связи с изложенным, стоимость работ по устранению недостатков экспертом не определялась, в связи с отсутствием недостатков согласно выводам заключения эксперта от 25.12.2013, выполненного экспертом СЭУ ООО "Эксперт" Галимовой В.В.

Из представленного заключения следует, что эксперт Галимова В.В. пришла к выводу о том, что выполненные ООО "ЮжДорСтрой" работы и использованные материалы на объекте: "Ремонт автомобильной" дороги г. Усть-Лабинск - город Лабинск - станица Упорная, км 166+402 - км 177+890 в Лабинском районе" соответствуют условиям контракта от 30.03.2012 г. N 90, проектно-сметной" документации, требованиям ГОСТ, СНиП, техническим регламентам и иным нормативным актам по качеству, безопасности. Исключением является применение подрядчиком при производстве работ битума лучшего качества - БНД 60/90, что не ухудшает, напротив, улучшает качество работ и соответствует требованиям нормативных документов.

По мнению суда, следует также учитывать, что в заявлении об ускорении рассмотрения дела (т.7,л.д.158-160) Департамент автомобильных дорог указал, что с момента окончания подрядчиком ремонтных работ (около 6 месяцев) не выполняются службами работы по содержанию данной автодороги в связи с рассмотрением настоящего дела.

Эксперт в мотивировочной части заключения (л.д.154, т.10) указала, что отрыв щебня происходит не по вине подрядчика, а в связи с не проведением обязательных работ по содержанию автодороги.

Возражения ответчика по проведенной экспертизе сводятся к тому, что судом не вынесено отдельное определение об осмотре и отборе проб и образцов покрытия, действия совершены в отсутствие другой стороны.

Вместе с тем, из указанных возражений ответчика следует, что в ходатайстве экспертной организации от 03.09.2013 указано о проведении экспертного осмотра, суд не вынес отдельное определение о дате осмотра.

Ответчик также указал, что представители истца на осмотре препятствовали работе эксперта и активно осуществляли отбор проб и образцов дорожного покрытия, что подтверждается фотоматериалом. Кроме того, эксперт привлек иную организацию в целях исследования - АНО "Исследователь".

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания (часть 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с Федеральным законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных познаний; указанная деятельность осуществляется при условии точного исполнения, в частности, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; при производстве судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении вправе присутствовать участники процесса, которым такое право предоставлено процессуальным законодательством Российской Федерации.

Судебная экспертиза проводится в соответствии с требованиями статей 82 - 87, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при соблюдении которых соблюдаются права сторон спора и заключение эксперта отвечает признакам допустимого и достоверного доказательства.

Судом первой инстанции правомерно указано, что ответчик был извещен об осмотре, обеспечил явку представителя, которым подготовлены фотоматериалы и который вправе принимать участие при осмотре и отборе проб и образцов.

Порядок и метод исследования объекта является прерогативой эксперта.

Из заключения (лист 58 комиссионного заключения - л.д.173,т.10) следует, что на осмотре по извещению эксперта объекта присутствовали обе стороны (заказчик и подрядчик), следовательно их процессуальные права не нарушены, а необходимость вынесения отдельного определения судом о дате осмотра объекта исследования нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ прямо не предусмотрена, временные затраты на производство осмотров и исследований должны определяться экспертом самостоятельно и не требуют вмешательства со стороны суда, кроме случаев когда имеются препятствия или злоупотребления при совершении таких действий.

Довод о том, что имеются сомнения относительно отобранных и направленных в иную организацию образцов покрытия не подтвержден надлежащими доказательствами в порядке ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании эксперт пояснила, что исследования на оборудовании проводила лично, поскольку является сотрудником АНО "Исследователь".

Результат анализов, установленный экспертом, не опровергнут параллельным отбором проб, не доказано ответчиком о недостоверности общего вывода.

Кроме того, не представлены доказательства того, что у сторон отсутствовали какие-либо иные пробы, относительно тех, которые предъявлены эксперту.

Доводы заявителей жалоб о том, что эксперт Галимова В.В. при производстве экспертизы допустила некорректное поведение, не подтверждается материалами дела. Заявители апелляционных жалоб не представили в суд доказательств того, что они обращались к руководителю экспертной организации или в суд с ходатайством об отводе эксперта с указанием на недопустимое поведение эксперта.

В силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является всего лишь одним из доказательств, исследуемых наряду с другими доказательствами по делу. Таким образом, процессуальный статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеется заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке арбитражным судом наравне с другими представленными доказательствами.

Учитывая тот факт, что при отборе проб технически вырез асфальта эксперту проводился с помощью сотрудников подрядчика, суд первой инстанции указал, что не находит уважительной причиной невозможности принятия такого отбора проб данным способом, полагая, что образцы возможно было бы отобрать с помощью инструментов либо привлечением ответчика, однако ответчик присутствовал при отборе проб.

В соответствии со статьей 84 АПК РФ комиссионная экспертиза проводится не менее чем двумя экспертами одной специальности. Комиссионный характер экспертизы определяется арбитражным судом. В случае, если по результатам проведенных исследований мнения экспертов по поставленным вопросам совпадают, экспертами составляется единое заключение. В случае возникновения разногласий каждый из экспертов, участвовавших в проведении экспертизы, дает отдельное заключение по вопросам, вызвавшим разногласия экспертов.

Статьей 64 Кодекса экспертное заключение относится к доказательствам по делу и оценивается судами наравне со всеми представленными по делу доказательствами по правилам статьи 71 Кодекса, в том числе как допустимое доказательство.

Суд, оценив заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами, пришел к выводу, что сомнения в его обоснованности отсутствуют, противоречий в выводах не имеется. Таким образом, процессуальные нормы, не запрещающие оценку экспертного заключения при отказе другого эксперта от дачи заключения, в данном случае расцениваются как не оспаривание выводов эксперта Галимовой В.В.

Таким образом, возможность составления нескольких заключений в случае возникновения разногласий у экспертов, которым было поручено провести комиссионную экспертизу, напрямую предусмотрена нормами действующего законодательства.

Доводы о том, что экспертом Родионенко О.Б. не проводилось исследований, выводы основаны на заключении эксперта Галимовой В.В., отклонены судом первой инстанции, поскольку процессуальные права ответчика подлежат защите посредством оспаривания заключения, подготовленного экспертом Галимовой В.В., в том числе исследовательская ее часть.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Из материалов дела следует, что с целью установления всех фактических обстоятельств по делу судом вызван и допрошен эксперт. Эксперт в судебном заседании подтвердила, что фактически выполненный объем работ соответствует сметному объему и твердой цене контракта, работы выполнены в полном объеме.

В материалы дела приобщены письменные пояснения и ответы на вопросы сторон по проведенному исследованию. Качество смеси, приобретаемой в ООО "ДОРСНАБ" и ее соответствие требованиям заказчика согласно Приложению N 5 к Техническому заданию "Сведения о товарах, (материалах) используемых при выполнении подрядных работ" подтверждается паспортами-накладными, подборами составов асфальтобетонной смеси, журналами испытаний проб асфальтобетонных смесей, взятых из смесителя, журналами испытаний образцов. В приложении N 5 "Сведения о материалах" к Техническому заданию отражены требования заказчика к используемым материалам, паспорта-накладные, подборы составов а/б смесей испытательных лабораторий, согласно которым смесь была выпущена, журналы испытаний проб, взятых из смесителей на заводе, журналы испытаний образцов. Анализ этих данных, их сопоставление позволяет сделать вывод о соответствии а/б смеси требованиям заказчика. В заключении эксперта указано, что отбор проб из уложенного и уплотненного выравнивающего слоя, а также отбор проб из тротуаров из а/б смеси и их испытание нормативными документами не предусмотрено. ГОСТ 12801 не распространяет свое действие на выравнивающий слой и тротуары из смеси. Смесь могла быть проверена только до ее укладки и уплотнения при устройстве выравнивающего слоя и тротуаров. В связи с чем экспертом оценивались лабораторные данные, имеющиеся в материалах дела. Экспертом не оценивались данные испытаний ГКУ "Краснодаравтодор", поскольку они нормативно не обоснованы, требования к отбору проб из уложенного и уплотненного выравнивающего слоя, а также к отбору проб из тротуаров из а/б смеси и их испытанию в нормативных документах и государственных стандартах отсутствуют. 08.02.2013 во время первого экспертного осмотра на объекте была произведена вырезка образцов из выравнивающего слоя с целью проверить качество сцепления слоев на каждом км участка автомобильной дороги, на котором был выполнен ремонт согласно условиям контракта N 90. При этом экспертом Галимовой В.В. было засвидетельствовано наличие выравнивающего слоя на каждом км указанного участка дороги, хорошее сцепление с нижележащим слоем покрытия. В процессе ремонта и эксплуатации дороги замечания от заказчика в отношении ровности и сцепления уложенного выравнивающего слоя в адрес ООО "ЮжДорСтрой" не поступали. В материалах дела данные замечания отсутствуют.

Таким образом, в отношении уложенного выравнивающего слоя и используемых материалов для его устройства экспертом дана оценка на основании имеющихся в материалах дела документов, визуального осмотра объекта, а также осмотра 12 образцов с пикетов: 177+200; 175+999; 175+000; 174+000; 173+000; 171+999; 169+000; 170+000; 169+000; 167+999,2; 167+000; 166+552, вырезка которых была произведена с целью удостовериться в наличии выравнивающего слоя на всем протяжении участка дороги и зафиксировать качество сцепления слоев. Площадь поверхностной обработки, устройство которой было произведено подрядчиком, была проверена при осмотре объекта на всем протяжении участка согласно пикетажной привязки, указанной в рабочей документации, в присутствии сторон. Что касается материала, используемого при устройстве поверхностной обработки, то претензии заказчика и ГКУ "Краснодаравтодор" заключались в несоответствии щебня из гравия требованию ГОСТ 8267-93 по содержанию дробленных зерен. В результате проведенных экспертом испытаний установлено, что показатель щебня из гравия по содержанию дробленных зерен составил 89% по массе, что соответствует требованию п. 4.3.1 ГОСТ 8267-93 (не менее 80%). Имеющиеся в материалах дела протоколы испытаний черного щебня для поверхностной обработки лаборатории ООО "ДОРСНАБ" (в материалах дела том "Лабинск-Упорная - журналы работ, исполнительная документация" N 24826/11) подтверждают выступ щебня, сцепление, соответствующие требованиям СНиП 3.06.03-85 и соответственно качественность применяемого материала для поверхностной обработки. Также данные подтверждают соответствие эксплуатационных характеристик поверхностной обработки в момент ее приемки требованиям СНиП 3.06.03-85. Спустя более года эксплуатации автомобильной дороги полученные показатели не дают возможности судить о качестве выполненных работ, так как будут отличными от первоначальных, в связи с чем их оценка допускается только с целью своевременного установления предельно допустимого значения и принятия соответствующих мер по предупреждению распространения износа поверхностной обработки.

В части доводов ГКУ "Краснодаравтодор" по разнице между сметным объемом и фактическим расходом щебня экспертом в письменных пояснениях к заключению дано разъяснение, что недопустимо высчитывать закупленный объем щебня спустя год эксплуатации дороги путем его отмывки из поверхностной обработки. Согласно СНиП 3.06.03-85* "Автомобильные дороги" п. 13.2.5. В течение первых 2-3 суток эксплуатации необходимо ограничить скорость движения автомобилей до 40 км/ч и регулировать движение по ширине проезжей части. Не закрепившийся щебень должен быть удален с покрытия. Также сметной документацией предусматриваются возможные потери щебня при: обработке щебня битумом на заводе, транспортировке, выгрузке, укладке и россыпи на поверхности автомобильной дороги. Сметно-технической документацией не было предусмотрено добавление ПАВ в битум для улучшения сцепления щебня с вяжущим, на протяжении двух лет эксплуатации дороги дорожной службой согласно ВСН 38-90 не ведется содержание поверхностной обработки, в связи с чем, может происходить преждевременный износ поверхностной обработки. Тем не менее спустя год эксплуатации дороги, количество щебня поверхностной обработки на 1 м кв. соответствовало требованиям ВСН 38-90. В данной части ГКУ "Краснодаравтодор" совместно с заказчиком противоречат доводам изложенным в иске, поскольку согласно исковому заявлению претензии ГКУ "Краснодаравтодор" (в отсутствие подтверждений проведенных испытаний) связанные с материалом для поверхностной обработки (щебнем) основывались на несоответствии щебня по содержанию дробленных зерен требованиям ГОСТ 8267-93.

Согласно п. 4.3.1 ГОСТ 8267-93 содержание дробленных зерен должно составлять не менее 80%, что также подтверждается требованием заказчика к щебню в приложении N 5 к Техническому заданию. Других требований к щебню в приложении N 5 "Сведения о материалах, используемых при выполнении подрядных работ" заказчиком не было обозначено. Экспертом приняты показатели щебня, указанные в приложении N 5 к Техническому заданию. Экспертом были проведены испытания, в результате которых было установлено, что щебень для поверхностной обработки соответствует требованию ГОСТ 8267-93 по содержанию дробленных зерен. Кроме того, требования к щебню, используемому для дорожных строительных работ, регулирует именно ГОСТ 8267-93. Рекомендации по выявлению и устранению колей на нежестких дорожных одеждах свидетельствуют о том, что выравнивающий слой должен в качестве ремонтного материала укладываться в колею, а не перекрывать всю площадь старого покрытия, и при этом не перекрываться новым слоем покрытия. Если облегченный ремонт согласно сметно-технической документации, предусматривал максимально экономичный облегченный ремонт без устройства слоя покрытия, то не следует тонкий выравнивающий слой с переменной толщиной при этом в обход его фактического функционального назначения именовать покрытием, которым он не является. Согласно данным измерений во время комиссионного осмотра от 11.09.2013 толщина уложенного слоя из асфальтобетонной смеси на тротуарах (уложенного и уплотненного вручную) соответствует требованиям сметно-технической документации - не менее 4 см. Единственное несовпадение с требованием сметно-технической документации на ПК 166+820, где толщина составила 2,8 см, образовалось в результате наличия в данном месте бугра на тротуаре. И если бы подрядчик на данный бугор уложили слой из а/б смеси толщиной 4 см, то на тротуаре образовался бы очередной бугор. Чтобы выровнять поверхность тротуара необходимо в данном месте уложить смесь с меньшей толщиной, что и было сделано подрядчиком. В акте обора образцов стороны (в том числе представители ГКУ "Краснодаравтодор") расписались в том, что они являлись свидетелями того, что снижение толщины на ПК 166+820 произошло из-за наличия бугра на тротуаре, а не по вине подрядчика. Кроме того снижение толщины на ПК 166+820 из-за бугра не сказалось отрицательно на качестве работ. В остальных образцах толщина более 4 см соответствует требованиям и также не может сказаться отрицательно на эксплуатационных характеристиках тротуаров. В ходе исследования было проведено испытание гравийно-песчаной смеси в соответствии с требованиями ГОСТ 23735-79 "Смеси песчано-гравийные для строительных работ". В результате было установлено, что песчано-гравийная смесь, используемая для укрепления обочин соответствуют требованиям ГОСТ 23735.

Также в разделе "обочины" заключения эксперта указаны требования заказчика к устройству обочин согласно рабочей документации, при сопоставлении с которыми фактических данных, полученных в результате экспертного осмотра объекта, экспертом был сделан вывод о качестве работ данного вида. В частности при экспертном осмотре исследована высота обочины на протяжении всего участка автомобильной дороги согласно условиям рабочей документации. Занижение и завышение обочин, так называемой "ступеньки", экспертом обнаружено не было. Прилегающая кромка проезжей части находилась на одном уровне с обочиной автомобильной дороги, не выступала над ее поверхностью, что подтверждает качество выполненных работ по укреплению обочин. В связи с устройством выравнивающего слоя средней толщиной 2 см и устройством поверхностной обработки задача подрядчика заключалась в укреплении обочины путем доведения ее до уровня поверхностной обработки, поскольку обочина не должна быть завышенной или заниженной. Ширина и глубина обочины проверялись рулеткой и линейкой в присутствии лиц, участвующих в деле. Полученные данные соответствовали требованиям сметно-технической документации: ширина 1,5 м - вне населенного пункта, 1 м - в населенном пункте, глубина - 6 см. В результате осмотра всего объекта согласно пикетажной привязке экспертом было установлено, что дорожная разметка восстановлена в полном объеме в соответствии с условиями контракта N 90, требованиями Рабочей сметно-технической документации.

От органов ГИБДД Лабинского района предписания, связанные с несоответствующими установленным требованиям госстандартов световозвращением и светоотражением дорожной разметки, в адрес Управления автомобильных дорог и ГКУ "Краснодаравтодор" не поступали. Спустя год с момента окончания выполнения работ в процессе производства судебной экспертизы экспертом измерения коэффициентов световозвращения и светоотражения разметки не производились по следующим объективным причинам. Коэффициент световозвращения и светоотражения разметки в процессе эксплуатации автомобильной дороги подвержен определенным изменениям (износу) в результате воздействия транспортного и атмосферного характера, в связи с чем, оценка их соответствия должна производиться в момент приемки выполненных работ. ГОСТ Р 51256-2011 (на который указывает ответчик указывая о том, что дорожная разметка спустя два года не соответствует требованиям ГОСТ Р по коэффициентам световозвращения и светоотражения) в пункте 5.11 указывает на то, что для разметки из термопластика толщиной 1,5 мм и более указанные в пунктах 5.8 - 5.10 требования к коэффициенту световозвращения и светоотражения должны сохраняться - в течение первых трех месяцев эксплуатации. При дальнейшей эксплуатации дорожной разметки в течение срока обеспечения функциональной долговечности допускается снижение значений коэффициента яркости, коэффициента световозвращения и коэффициента светоотражения при диффузном дневном или искусственном освещении, приведенных в приложении В, не более чем на 25%. Согласно ГОСТ Р 51256-2011 "Технические средства организации дорожного движения. Разметка дорожная. Классификация. Технические требования." п. 5.4 Разметка, выполненная термопластиком с толщиной нанесения 1,5 мм и более должна обладать функциональной долговечностью не менее одного года.

Таким образом, период функциональной долговечности разметки из термопластика должен составлять один год. Кроме того, гарантийный срок на пластиковую разметку составляет 1 год, что подтверждается условиями контракта N 90 п. 10.3, согласно которому разметка, выполненная пластичными материалами должна обладать функциональной долговечностью 1 год с момента (даты) подписания Сторонами акта приемки законченных работ по объекту. В разделе заключения "устройство бортового камня" экспертом приведены имеющиеся в нормативном документе (СНиП Ш-10-75) требования к данному виду работ, где прописано, что бортовой камень может быть установлен на грунтовое основание. Экспертом не говорилось о том, что подрядчик согласно условиям контракта должен был установить бортовой камень на грунтовом основании, но представляя в заключении все имеющиеся требования нормативных документов к данному виду работы, эксперт указал, что нецелесообразно к бетонному основанию под бортовой камень, уложенному вручную предъявлять требования, не имеющие никакого отношения к устройству бортового камня, поскольку уложенный вручную бетон для установки и закрепления бортового камня не является бетонной конструкцией и требования к его показателям в нормативных документах (в том числе СНиП 111-10-75, который регулирует конкретно данный вид работы) отсутствуют. Дополнительно экспертом были отобраны образцы материала, используемого для основания под бортовой камня для того, чтобы установить, использовался подрядчиком вместо бетона цементный раствор, как утверждает ГКУ КК "Краснодаравтодор" или использовался тяжелый бетон. Разрушающим методом и методом визуального осмотра образцов было определено, что подрядчиком бортовой камень был установлен на бетонном основании в соответствии с требованиями Рабочей сметно-технической документации.

Подрядчиком для бетонного основания использовался тяжелый бетон в соответствии с условиями контракта N 90 и требованиями Рабочей сметно-технической документации. Дополнительно подрядчиком бортовой камень был укреплен с двух сторон бетоном и была произведена досыпка грунта с лицевой части. Бортовой камень закреплен качественно, бетонное закрепление усиливается за счет присыпки щебнем с внутренней стороны и дополнительного закрепления с лицевой стороны - присыпки щебня устройства асфальтобетона, примыкающего к бортовому камню. Бортовой камень имеет надлежащий эстетический вид, борт повторяет проектный профиль покрытия, что соответствует требованиям СНиП III-10-75 "Благоустройство территории". Цементный раствор использовался подрядчиком для затирки швов и шероховатости поверхности, то есть в эстетических целях, что соответствует требованиям СНиП Ш-10-75 "Благоустройство территорий". Параметры обочины измерялись линейкой и рулеткой в присутствии представителей сторон, а также визуальным методом исследовались обочины на всем объекте согласно пикетажной привязке, указанной в сметно-технической документации, в целях определения наличия либо отсутствия "ступеньки", свидетельствующей о завышении или занижении обочин, которые можно отнести к дефектам. В результате проведенного осмотра объекта экспертом установлено, что завышение и занижение обочины отсутствуют. Прилегающая кромка проезжей части находилась на одном уровне с обочиной автомобильной дороги, не выступала над ее поверхностью. В ходе исследования проведено испытание гравийно-песчаной смеси в соответствии с требованиями ГОСТ 23735-79. ООО "ЮжДорСтрой" выполнило весь объем по устройству выравнивающего слоя на съездах. Объем в данном случае проверить несложно, поскольку выравнивающий слой должен был перекрыть всю площадь старого покрытия съездов согласно пикетажной привязке, указанной в сметно-технической документации. При этом выравнивающий слой на съездах находится на поверхности, так как устройство поверхностной обработки на съездах не было предусмотрено сметно-технической документацией.

Экспертом в присутствии сторон все съезды согласно пикетажной привязке были исследованы, в результате чего было установлено, что устройство выравнивающего слоя было выполнено подрядчиком в полном объеме, так как старое покрытие на съездах было полностью перекрыто выравнивающим слоем, в связи с чем считаю, что данный вид работы необходимо принять. В процессе визуального осмотра объекта экспертом было установлено, что дорожные знаки, сигнальные столбики были установлены в полном объеме согласно рабочей сметно-технической документации, восстановление дорожной разметки на всем участке согласно рабочей документации произведено. В материалах дела в период производства судебной экспертизы отсутствовали какие-либо претензии по установке дорожных знаков, сигнальных столбиков и восстановлению дорожной разметки. От органов ГИБДД Лабинского района предписания, связанные с отсутствием дорожных знаков, сигнальных столбиков, несоответствующими установленным требованиям госстандартов световозвращением и светоотражением дорожной разметки, в адрес Управления автомобильных дорог и ГКУ "Краснодаравтодор" не поступали, в материалах дела отсутствуют. Устройство перильных ограждений не было предусмотрено сметно-технической документацией. Устройство присыпных берм было выполнено в полном объеме. Замечания, появившиеся спустя два года эксплуатации автомобильной дороги, связанные с исчезновением некоторых элементов обустройства автомобильной дороги, вызывают большое сомнение в их объективности и истинной причине отсутствия указанных элементов.

Выводы экспертного заключения обоснованы и не вызывают сомнений, так как исследование проведено в полном объеме, в процессе исследования получены ответы на поставленные вопросы.

Кроме того, по запросу суда экспертом в материалы дела предоставлены письменные пояснения на имеющиеся вопросы сторон и суда.

Часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязывает каждое лицо, участвующее в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что работы истцом выполнены в полном объеме и с надлежащим качеством.

Доказательства того, что между сторонами заключалось соглашение об изменении цены контракта, сторонами не представлены.

В процессе судебного разбирательства истцом были увеличены исковые требования и представлены акты выполненных работ ф. КС-2 за период с 29.05.2012 по 28.09.2012 по всему объему выполненных работ (т. 9, л.д. 126-134).

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе спорный контракт, заключение эксперта, представленные акты выполненных работ ф. КС-2, с учетом переписки сторон (не оспорен факт, объем, качество и стоимость выполненных работ), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленные истцом требования о взыскании задолженности за выполненные подрядные работы в размере (равной твердой цены контракта) 47 306 345,78 руб. подлежат удовлетворению.

Истцом заявлено о взыскании процентов в размере 7 407 365,14 руб. за период с 01.06.2012 по 17.06.2014 с разделением по расчету на дату полного выполнения работ - 30.09.2012.

Исходя из п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. В соответствии с п. 2, п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 (Постановления Пленума ВАС РФ N 15 от 04.12.2000) при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Судом установлено, что истец неоднократно и нарочно сдавал акты выполненных работ. В материалы дела представлены письма от 28.09.2012, 02.10.2012, 26.10.2012 о направлении актов от 28.09.2012.

Учитывая, что работы в полном объеме выполнены в сентябре с учетом неоднократного направления актов и условий контракта об оплате в течение 60 дней, судом определен период просрочки с 27.12.2012 по 17.06.2014 (с учетом полного выполнения работ).

Судом расчет проверен и признан неверным, в связи с чем, подлежат взысканию проценты в размере 5756590,95 руб., в остальной части судом отказано.

В соответствии со статьями 3 и 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) государственным контрактом является договор, заключенный государственным заказчиком (с учетом части 1 статьи 4 того же Закона) от имени Российской Федерации, субъекта Федерации либо муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд - потребностей Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, государственного заказчика в товарах, работах и услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципального образования, государственного заказчика, в том числе для реализации федеральных или региональных целевых программ.

Согласно статье 4 Закона N 94-ФЗ государственным заказчиком при размещении заказа субъекта Российской Федерации может выступать как государственный орган, действующий от имени публично-правового образования, так и бюджетное учреждение, уполномоченное органами государственной власти субъекта Российской Федерации на размещение заказа. В соответствии со статьей 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации бюджетное учреждение вправе заключать государственный контракт в пределах доведенных ему по кодам классификации расходов соответствующего бюджета лимитов бюджетных обязательств с учетом принятых и неисполненных обязательств. При этом бюджетное учреждение самостоятельно выступает в суде в качестве ответчика по своим денежным обязательствам.

Таким образом, стороной в государственном контракте может быть как учреждение, так и публично-правовое образование.

Наделение бюджетного учреждения полномочиями на заключение государственного контракта, направленного на удовлетворение нужд публично-правового образования, либо последующее одобрение уполномоченным государственным органом действий такого учреждения по заключению государственного контракта с выделением ему из бюджета публично-правового образования денежных средств, влечет ответственность непосредственно публично-правового образования, а не заключившего контракт бюджетного учреждения, по вытекающим из такого контракта, но не исполненным бюджетным учреждением обязательствам.

Судом установлено, что на момент заключения контракта, дополнительных соглашений, главным распорядителем бюджетных средств являлся Департамент автомобильных дорог Краснодарского края. Доказательства исполнения Краснодарским краем бюджетных обязательств по оплате выполненных работ по государственному контракту не представлено.

Из предмета контракта следует, что предметом являлись сети автомобильных дорог общего пользования Краснодарского края, контракт заключен в интересах субъекта Российской Федерации - Краснодарского края, источник финансирования - бюджет Краснодарского края (исполнение за счет казны края), ремонтные работы проводились в отношении дорог являющихся собственность Краснодарского края.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что взысканию подлежат денежные средства с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой". В удовлетворении исковых требований к Департаменту автомобильных дорог Краснодарского края судом отказано.

Рассматривая встречные исковые требования, суд исходит из того, что 30.03.2012 между Управлением и ООО "ЮжДорСтрой" заключен государственный контракт N 90 на выполнение работ: ремонт автомобильной дороги г. Усть-Лабинск - г. Лабинск - станица Упорная, км 166+402 -км 177+890 в Лабинском районе (далее - государственный контракт).

Согласно пункту 3.2 государственного контракта срок окончания работ - 31.07.2012. Вместе с тем, подрядчиком работы в срок не выполнены. В соответствии с пунктом 4.4.2 государственного контракта подрядчик обязан выполнить предусмотренные государственным контрактом работы в объеме, с качеством, в сроки, установленными государственным контрактом, в строгом соответствии с технической и сметной документацией, требованиями действующих норм и правил, с применением материалов и технологий, отвечающих требованиям Заказчика, согласно условиям, указанным в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации открытого аукциона в электронной форме, а также соответствующих норм, согласно приложениям N 3, 4, 8 к государственному контракту. Согласно пункту 4.3.2 государственного контракта Заказчик выделяет для ежемесячной приемки выполненных работ (этапов работ), освидетельствования скрытых работ, осуществления технического надзора, контроля за качеством работ постоянного ответственного представителя ГКУ КК "Краснодаравтодор" (согласно соглашению N 1 от 01.01.2008 на передачу функций заказчика-застройщика при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте, ремонте и содержании автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения Краснодарского края), который отдает указания и распоряжения от имени заказчика в соответствии с п. 4.1.2. государственного контракта, участвует в приемке работ по объекту. Из пункта 4.4.17 контракта следует, что подрядчик обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ указания и распоряжения заказчика (уполномоченного представителя). При выполнении ООО "ЮжДорСтрой" работ установлено, что работы по ремонту автомобильной дороги выполняются некачественно (нарушены технологии производства, применяются материалы, не предусмотренные технической, сметной документацией, без согласования с заказчиком и др.) и с нарушением сроков. По данным фактам ГКУ КК "Краснодаравтодор" неоднократно подрядчику выдавались предписания об устранении нарушений правил производства дорожных работ N 1 от 17.04.2012 г., N 2 от 03.05.2012 г., N 1 от 10.05.2012 г., N 1 от 17.05.2012 г., N 1 от 20.05.2012 г., N 1 от 21.05.2012 г. Кроме того, семь раз проводились испытания бетона и асфальтобетонной смеси, отобранной из бункера автомобиля, из верхнего слоя покрытия тротуара, из выравнивающего слоя, по результатам которых отобранные образца признавались не соответствующими установленным нормативам ГОСТ. 17.07.2012 составлен акт проверки выполненных работ при строительстве, реконструкции и ремонте автомобильных дорог (улиц) N 1, согласно которого обнаружено некачественное выполнение работ подрядчиком.

Также, в адрес ООО "ЮжДорСтрой" неоднократно направлялись письма Управления (N 80-3092/12-01-07 от 18.06.2012) и ГКУ КК "Краснодаравтодор" (N 01.8/598-КАД от 18.04.2012, N 01.8/598.1-КАД от 18.04.2012, N 18 от 02.05.2012, N 01.8/697-КАД от 10.05.2012, N 01.8/734-КАД от 17.05.2012, N 01.8/787-КАД от 23.05.2012, N 01.8/866-КАД от 06.06.2012, N 43 от 07.06.2012, N 01.8/1118-КАД от 25.07.2012, N 01.8/1363-КАД от 05.09.2012) с просьбой устранить выявленные недостатки. Предписанием ГКУ КК "Краснодаравтодор" N 1 от 20.05.2012 и письмом N 43 от 07.06.2012 подрядчика обязывали прекратить работы до устранения выявленных нарушений. Однако, вопреки требованиям заказчика, обществом работы прекращены не были и продолжались осуществляться при отсутствии надлежащего качества. При этом, на основании пункта 4.4.8 государственного контракта подрядчику запрещается применение материалов и конструкций, выполнение конструктивных элементов и объемов работ, не предусмотренных технической и сметной документацией, без письменного согласования с заказчиком. Данные работы, выполненные без указанных согласований, приемке и оплате не подлежат. Согласно пункту 6.5 государственного контракта при обнаружении недостатка (дефекта) в процессе выполнения работ к подрядчику применяются меры ответственности, предусмотренные разделом 7 государственного контракта. В соответствии с пунктом 7.3 государственного контракта заказчик не оплачивает фактически выполненные объемы работ, если они выполнены с отступлениями от заданных требований по качеству, либо при их выполнении не соблюдалась технология дорожных работ, в том числе и по погодным условиям.

Из пунктов 9.2 и 9.3 контракта следует, что нарушение подрядчиком существенных условий государственного контракта, нарушение технологии производства работ, отсутствие надлежащего мета, ограждения работ и соответствующих дорожных знаков, невыполнение предписаний и распоряжений Заказчика, не устранение недостатков работ либо если они неустранимы, являются основаниями для расторжения государственного контракта.

В связи с чем, в адрес ООО "ЮжДорСтрой" Управлением направлено уведомление от 22.08.2012 N 80-4253/12-01-07 о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки.

В ответ на письмо Управления общество письмом от 04.09.2012 N 109 выразило свое несогласие по поводу расторжения государственного контракта и взыскания с него неустойки.

Согласно пункту 7.1 государственного контракта за несвоевременное окончание работ (этапов работ), предусмотренных календарным графиком выполнения работ по вине Подрядчика Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки вплоть до фактического завершения работ либо до момента расторжения государственного контракта. Общая сумма неустойки по состоянию на 30.09.2012 составила 2 885 687,35 руб. В процессе судебного разбирательства ответчиком увеличена размер неустойки до 32 404 849,75 руб. за период с 01.08.2012 по 16.06.2014.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу: при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доводы истца о том, что ливень не позволил в сроки выполнить контракты отклонены судом первой инстанции, поскольку из переписки усматривается, что подрядчик не оспаривал факт просрочки сдачи работ.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу, что ответчик не представил документы, подтверждающие некачественное выполнение работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.

Вместе с тем, материалами дела подтверждается, что контракт исполнен подрядчиком, что в силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием к прекращению обязательства.

Таким образом, исполненный контракт заказчик не вправе расторгнуть, поскольку обязательства сторон прекращены исполнением.

Исходя из положений пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении требования истца о расторжении контракта.

Ответчиком заявлено о взыскании неустойки в размере 32404849,75 руб. за период с 01.08.2012 по 16.06.2014.

Согласно пункту 7.1 государственного контракта за несвоевременное окончание работ (этапов работ), предусмотренных календарным графиком выполнения работ по вине Подрядчика Заказчик вправе взыскать с Подрядчика неустойку в размере 0,1% от стоимости контракта за каждый день просрочки вплоть до фактического завершения работ либо до момента расторжения государственного контракта.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (пункт 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку факт ненадлежащего исполнения обществом принятых на себя обязательств установлен судом, а доказательства наличия обстоятельств, определенных пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований освобождения от ответственности лица, не исполнившего или ненадлежаще исполнившего обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, не представлены, ответчик правомерно заявил требование о взыскании неустойки.

С учетом условий контракта о выполнении работ 31.07.2012 и порядком сдачи (направления) актов выполненных работ от 28.09.2012, суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности заявленного периода просрочки с 01.08.2012 по 10.11.2012.

Судом проверен расчет неустойки и признан неверным, в результате перерасчета подлежит взысканию в размере 4825247,27 руб., в остальной части судом отказано. Оснований для переоценки возможности применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не выявлено. Решая вопрос о неустойке, суд первой инстанции руководствовался помимо прочего Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах практики применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ предусмотрено, что при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу о том, что между встречным и первоначальным исками надлежит провести зачет, в результате которого следует взыскать с субъекта Российской Федерации - Краснодарского края в лице Департамента автомобильных дорог Краснодарского края за счет средств казны Краснодарского края в пользу ООО "ЮжДорСтрой" 48237689,46 руб., а также 164866 руб. судебных издержек по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы общества о наличии арифметических неточностей не принимаются апелляционным судом, так как не могут свидетельствовать о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта, такие доводы могут приводиться лишь в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в порядке статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произвести замену Департамента автомобильных дорог Краснодарского края (ИНН 2309109021, ОГРН 1082309000080) на Министерство строительства, архитектуры и дорожного хозяйства Краснодарского края (ИНН 2308190196, ОГРН 1122308006590).

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 сентября 2014 года по делу N А32-24826/2012 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева