Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2014 г. N 09АП-40724/14

г. Москва

12 декабря 2014 г.

Дело N А40-18278/14

Резолютивная часть постановления объявлена "10" декабря 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "12" декабря 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания И.Г. Мазневым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2014 года,

принятое судьей П.С. Гутник (шифр судьи 96-163) по делу N А40-18278/14

по иску ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

к ЗАО Производственно-финансовая компания "Полихрон"

третьи лица: Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы, ООО "Управление капитального строительства "СИТИ"

о взыскании убытков в сумме 122 221 311 руб. 20 коп.

и по встречному иску о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 39 115 654 руб. 10 коп.

от истца: Гладких С.Р. - дов. от 16.09.2014

от ответчика: Буданов С.Б. - дов. от 01.03.2014, Антипова Е.Б. - дов. от 30.03.2014

от третьих лиц: неявка, извещены

от ПО "Союз Кредит": Буданов С.Б. - дов. от 09.06.2014

от ЗАО "ВЕЛЕС": Буданов С.Б. - дов. от 03.04.2014

от ЗАО "ПЕРКОН": Буданов С.Б. - дов. от 03.07.2014

УСТАНОВИЛ:

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (истец), с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО ПФК "Полихрон" (ответчик) о взыскании 106 602 812 руб. 19 коп., в том числе 37 582 416 руб. 75 коп. неосновательного обогащения, 39 072 198 руб. 02 коп. убытков, 29 948 197 руб. 42 коп. неустойки, а также об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств на сумму 8 262 151 руб. 76 коп.

Определением от 14.03.2014 г. в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд привлек Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы и ООО "Управление капитального строительства "СИТИ".

Определением от 15.05.2014 г. судом принят встречный иск ЗАО ПФК "Полихрон" о взыскании с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ, 39 115 654 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 16.07.2014 г. исковые требования Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" оставлены без удовлетворения.

Встречные исковые требования Закрытого акционерного общества Производственно-финансовая компания "Полихрон" удовлетворены.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" в пользу Закрытого акционерного общества Производственно-финансовая компания "Полихрон" проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 39 115 654 руб. 10 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб.

Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "ГОЛДЕНБЕРГ" в доход федерального бюджета 4 000 руб. государственной пошлины.

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что в 2011 году отсутствовали основания для принятия и оплаты работ, поскольку ответчиком нарушались сроки и порядок предоставления истцу актов скрытых работ и необходимой исполнительной документации.

Также заявитель жалобы указывает на то, что часть объемов работ и материалов, указанных в подписанных и оплаченных истцом актах КС-2, справках КС-3 за октябрь-декабрь 2011 года, не выполнялась и не использовалась.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что экспертизой, проведенной в рамках другого дела, установлена стоимость выполненных ответчиком работ за 2012 год, которая не превышает 125 000 000 руб., при этом на 50 746 311 руб. 50 коп. отсутствовала исполнительная документация.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что недостатки, обнаруженные истцом в выполненных ответчиком работах, имеют скрытый характер.

Также заявитель жалобы указывает на то, что у истца имеется право на получение упущенной выгоды.

Кроме того. заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком нарушались сроки выполнения работ, в связи с чем истец правомерно начислил неустойку.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком причинен ущерб пожарной сигнализации, в связи с чем истец понес убытки.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчик несвоевременно освободил строительную площадку, в связи с чем должен нести ответственность в виде неустойки.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований, и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Заявил ходатайство о процессуальном правопреемстве, в связи с заключением договоров цессии с ПО "Союз Кредит", ЗАО "ВЕЛЕС", ЗАО "ПЕРКОН", представил подтверждающие документы.

Истец оставил рассмотрение данного ходатайства на усмотрение суда.

Апелляционный суд, в порядке ст. 48 АПК РФ, удовлетворил данное ходатайство.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, на основании решения комиссии в соответствии с протоколом от 21.07.2011 г. N 0173200001411000659-3 в целях реализации Распоряжения Правительства Москвы от 22.02.2011 г. N 136-РП "О проведении капитального ремонта объектов, находящихся в собственности города Москвы (за исключением объектов социальной сферы) и многоквартирных домов города Москвы в 2011 г." 09.08.2011 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (Государственный заказчик) и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Подрядчик) заключен Государственный контракт N 779-ДЖКХ/11 на выполнение работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москва в ЮАО города Москвы.

С учетом изменений, внесенных Дополнительным соглашением N 1 к Государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г., п. 2.1. определена твердая цена в размере 1 849 379 499 руб. 60 коп., рассчитанная в соответствии с проектно-сметной документацией, составленной в соответствии с Московскими сметными нормами МТСН 91-98.

В соответствии с Государственным контрактом N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. работы подлежат выполнению в соответствии с проектно-сметной документацией, разработанной ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС" (ОГРН 1027728001289), согласованной с Московской государственной вневедомственной экспертизой (ОГРН 1037739491790) и утвержденной Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы, ГУП "Дирекция Заказчика "Гидромост" (ОГРН 1027700575286) и ГУП "ГОРМОСТ".

Выполнение функций заказчика, в том числе осуществление функций технадзора, при выполнении работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москва в ЮАО города Москвы Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы (государственный заказчик) на основании Государственного контракта N 770-ДЖКХ/11 от 01.08.2011 г. передано ООО "Управление капитального строительства "СИТИ" (Заказчик).

20.09.2011 г. между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Подрядчик) и ЗАО ПФК "Полихрон" (Субподрядчик) заключен Договор подряда N 779-ДЖКХ/11 (суб 1.), предметом исполнения которого являлись все предусмотренные Государственным контрактом N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. работы по ремонту Нагатинского моста через реку Москва (Далее - Договор подряда).

20.10.2011 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО ПФК "Полихрон" заключили к Договору подряда Дополнительное соглашение N 1, которым стороны увеличили стоимость работ по Договору подряда на 419 446 897 руб. 35 коп. до 1 849 379 499 руб. 60 коп. оставив при этом объем работ неизменным в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной при заключении Договора подряда. Кроме того Дополнительным соглашением N 1 стороны исключили из Договора подряда п.п. 8.7. и 8.9., а также внесли изменения в содержание п.п. 2.1., 4.5., 4.6., 8.5., 8.6., 8.8., 8.10., 8.11., 9.2., 9.3., 9.4., 9.9. и 9.10. Договора подряда.

В соответствии с п. 1.1. Договора подряда ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Подрядчик) поручило, а ЗАО ПФК "Полихрон" (Субподрядчик) приняло на себя обязательство по выполнению работ по капитальному ремонту Нагатинского моста через реку Москву в ЮАО г. Москвы (1-й пусковой комплекс) в соответствии с являющимся Приложение N 1 к Договору подряда "Техническим заданием" и являющимся Приложение N 3 к Договору подряда "Графиком производства работ".

В соответствии с п. 2.1. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) стоимость работ, определенная на основании проектно-сметной документации, составленной в соответствии с Московскими сметными нормами МТСН 91-98, составляет 1 849 379 499 руб. 60 коп., в том числе НДС 18 % - 282 108 737 руб. 23 коп.

В соответствии с п.п. 2, 5 и 6 "Технического задания" к Договору подряда предметом исполнения Договора подряда являются 100% предусмотренных Государственным контрактом N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. работ, выполняемых в последовательности и объеме в соответствии с разработанным ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС" (ОГРН 1027728001289), согласованным с Московской государственной вневедомственной экспертизой (ОГРН 1037739491790) и утвержденным Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы, ГУП "Дирекция Заказчика "Гидромост" (ОГРН 1027700575286) и ГУП "ГОРМОСТ" Проектом.

Исковое требование встречного иска (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уменьшения размера требования) о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 39 115 654 руб. 10 коп. основано на обстоятельствах ненадлежащего исполнения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязанности по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда работ.

Обосновывая свое требование, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на то, что в период с октября 2011 г. по включительно июнь 2012 г. на основании Договора подряда выполнило для ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" работ на общую сумму 371 595 505 руб. 06 коп., в том числе в октябре-декабре 2011 г. на сумму 77 377 899 руб. 37 коп. и в январе-июне 2012 г. на сумму 294 217 605 руб. 69 коп. При этом ЗАО ПФК "Полихрон" указывало, что ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" на сумму 77 377 899 руб. 37 коп. работы оплатило несвоевременно, а от оплаты работ на сумму 294 217 605 руб. 69 коп. необоснованно уклоняется до настоящего времени.

Возражая против удовлетворения встречного иска, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на обстоятельства невозможности принять и, соответственно, оплатить выполненные работы в связи с нарушениями ЗАО ПФК "Полихрон" условий Договора подряда, а также на наличие у ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" возражений по качеству, объему и стоимости ЗАО ПФК "Полихрон" выполненных работ.

Суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу, что требование встречного иска подлежит удовлетворению в полном объеме.

Согласно ст.ст. 8 и 9 АПК РФ, стороны пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Согласно п. 1 и 2 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства.

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 710 ГК РФ в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Согласно ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1, 3 и 4 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 1 и 4 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно правовой позиции, выраженной в п. 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" требование о признании недействительным одностороннего акта приемки результата работ рассматривается одновременно с иском о взыскании стоимости работ. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что в период с октября по декабрь 2011 г. включительно на основании Договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" были выполнены, а ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" приняты без возражений работы, выполненные на сумму 77 377 899 руб. 37 коп., что подтверждается двусторонне подписанными Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 23 231 954 руб. 28 коп., N 2 от 31.10.2011 г. на сумму 639 070 руб. 42 коп., N 3 от 31.10.2011 г. на сумму 3 132 825 руб. 66 коп., N 4 от 30.11.2011 г. на сумму 26 518 844 руб. 11 коп., N 5 от 30.11.2011 г. на сумму 1 754 890 руб. 12 коп., N 6 от 26.12.2011 г. на сумму 20 186 969 руб. 92 коп., N 7 от 26.12.2011 г. на сумму 1 913 344 руб. 86 коп.; Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 27 003 850 руб. 36 коп., N 2 от 30.11.2011 г. на сумму 28 273 734 руб. 23 коп., N 3 от 26.12.2011 г. на сумму 22 100 314 руб. 78 коп.; а также подписанными без возражений Актами освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций N 1 от 10.10.2011 г. с приложением соответствующих исполнительных схем и паспортов и сертификатов соответствия.

В подтверждение обстоятельств выполнения на основании Договора подряда в январе-июне 2012 г. работ на общую сумму 294 217 605 руб. 69 коп. ЗАО ПФК "Полихрон" в материалы дела представлены подписанные ЗАО ПФК "Полихрон" в одностороннем порядке Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 72 069 723 руб. 52 коп., N 9 от 29.02.2012 г. на сумму 2 847 289 руб. 73 коп., N 11 от 29.02.2012 г. на сумму 759 157 руб. 46 коп., N 12 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 13 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 14 от 31.05.2012 г. на сумму 4 057 114 руб. 24 коп., N 15 от 31.05.2012 г. на сумму 3 193 631 руб. 45 коп., N 16 от 31.05.2012 г. на сумму 4 322 756 руб. 60 коп., N 17 от 31.05.2012 г. на сумму 3 326 990 руб. 43 коп., N 18 от 31.05.2012 г. на сумму 20 301 539 руб. 73 коп. и N 19 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп.; Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г. на сумму 75 676 170 руб. 71 коп., N 5 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 6 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 7 от 31.05.2012 г. на сумму 35 202 032 руб. 46 коп. и N 8 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп.; а также подписанные без возражений Акты освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций с приложением соответствующих исполнительных схем, паспортов, сертификатов соответствия и заключений специалистов по результатам проверки состояния и качества огнезащитной обработки.

В соответствии с п. 5.1. Договора подряда приемка выполненных работ осуществляется до 20-го числа каждого месяца.

В соответствии с п. 6.2.3. Договора необходимая для приемки работ документация предоставляется не позднее 20-го числа каждого месяца.

В соответствии с п. 5.2. Договора выполнение скрытых работ подтверждается подписанными Актами освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций.

В соответствии с п. 5.4. Договора в случае отказа от приемки выполненных работ выявленные недостатки и сроки их устранения фиксируются в двустороннем акте.

В соответствии с п. 5.6. Договора подряда оформление актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат производится по унифицированным формам N КС-2 и КС-3, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 г. N 100.

В соответствии с п. 2.3. Договора подряда указанная в п. 2.1. стоимость работ является твердой и изменению не подлежит за исключением случая принятия органами исполнительной власти города Москвы решения об изменении расценок или объемов работ или лимитов финансирования.

В соответствии с п. 2.4. Договора подряда оплата выполненных работ осуществляется ежемесячно в размере, указанном в пункте 2.1. Договора подряда в соответствии с Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В соответствии с п. 2.5. Договора подряда оказанные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" услуги генерального подряда оплачиваются ЗАО "ПФК "Полихрон" в размере 3% от стоимости подлежащих оплате выполненных работ.

Обстоятельства оказания ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в период с октября по декабрь 2011 г. включительно услуг генерального подряда подтверждаются двухсторонне подписанными Актами приемки оказанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по Договору подряда услуг генерального подряда: N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 810 115 руб. 51 коп., N 2 от 30.11.2011 г. на сумму 848 212 руб. 03 коп. и N 3 от 30.12.2011 г. на сумму 663 009 руб. 44 коп.

Двухсторонними Соглашениями о зачете взаимных денежных требований N 1 от 31.10.2011 г. на сумму 810 115 руб. 51 коп., N 2 от 30.11.2011 г. на сумму 848 212 руб. 03 коп. и N 3 от 30.12.2011 г. на сумму 663 009 руб. 44 коп. стороны Договора подряда в порядке ст. 410 ГК РФ прекратили обязательство ЗАО ПФК "Полихрон" по оплате оказанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" соответственно в октябре, ноябре и декабре 2011 г. генподрядных услуг на общую сумму 2 321 336 руб. 98 коп. путем зачета встречного обязательства ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" за тот же период работ на общую сумму 2 321 336 руб. 98 коп.

С учетом проведенных между сторонами Договора подряда указанных выше зачетов взаимных требований в качестве остатка оплаты выполненных в октябре, ноябре и декабре 2011 г. работ ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" перечислило ЗАО ПФК "Полихрон" денежные средства в совокупном размере 75 056 562 руб. 39 коп., в том числе 10 000 000 руб. 00 коп. платежным поручением N 346 от 07.10.2011 г., 20 000 000 руб. 00 коп. платежным поручением N 430 от 09.12.2011 г., 23 619 257 руб. 05 коп. платежным поручением N 21 от 16.01.2012 г., 5 800 00 руб. 00 коп. платежным поручением N 29 от 19.01.2012 г., 6 300 000 руб. 00 коп. платежным поручением N 33 от 26.01.2012 г. и 9 337 305 руб. 34 коп. платежным поручением N 36 от 27.01.2012 г.

Таким образом, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" полностью оплатило выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" в соответствии с подписанными без возражений Актами о приемке выполненных работ N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г., а также Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г. работы на сумму 77 377 899 руб. 37 коп.

Согласно правовой позиции, выраженной в п.п. 12 и 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", а также Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.03.2011 г. N 13765/10, наличие актов приемки работ, подписанных заказчиком без возражений, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

С учетом наличия в материалах дела подписанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" без возражений Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2011 г., а также данных суду письменных и устных пояснений представителей ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", суд первой инстанции правомерно расценил выраженные в отзыве на встречный иск утверждения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о фактическом выполнении ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ в меньшем объеме, нежели указанном в подписанных без возражений Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2011 г.; о применении ЗАО ПФК "Полихрон" при выполнении работ несогласованных материалов; о завышении стоимости использованных материалов; как заявление ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" суду возражений по объему, качеству и стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. работ.

Вместе с тем, в силу положений п. 3. и п. 4 ст. 720 ГК РФ заказчик, принявший работы по актам о сдаче-приемке выполненных работ без замечаний к их объему и качеству, недостатки в выполнении которых или фактическое невыполнение объективно не могли носить скрытый характер, утрачивает право ссылаться на такие недостатки.

С учетом установленных судом обстоятельств и названных норм права заявленные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" возражения по объему, качеству и стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ могут быть приняты судом во внимание только если недостатки, на которые ссылается ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", не могли быть установлены при обычном способе приемки выполненных в 2011 г. работ.

Между тем, принимая во внимание сведения, имеющиеся в указанных выше доказательствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что такие заявленные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" недостатки как использование несогласованных материалов, а также завышение объемов и стоимости выполненных работ, могли быть установлены при обычном способе приемки выполненных работ, то есть носят явный, а не скрытый характер.

Достаточных доказательств, достоверно свидетельствующих о скрытом характере и/или умышленном сокрытии ЗАО ПФК "Полихрон" указанных недостатков, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" суду не представило.

Суд первой инстанции также правомерно учитывал, что на момент принятия работ у ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" имелась полная информация об использованных ЗАО ПФК "Полихрон" материалах, что подтверждается сведениями, содержащимися в Актах освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций, а также в приложениях к ним.

Из содержания указанных доказательств следует, что каждый Акт освидетельствования скрытых работ и испытания конструкций не только составлен с приложением соответствующих исполнительных схем и указанием примененных при выполнении работ материалов, но и подписан в четырех экземплярах уполномоченными представителями ЗАО ПФК "Полихрон", ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", ООО "УКС "СИТИ" (Третье лицо), ЗАО "ИНСТИТУТ ПРОМОС" (Разработчик проектно-сметной документации) и ГУП "ГОРМОСТ" (Эксплуатирующая организация).

Соответственно, как правильно указал суд в решении, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" утратило право ссылаться на недостатки выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ в виду их явного характера.

В соответствии со сведениями, содержащимися в Письме Исх. N 189 от 08.10.2012 г. (Вх.N 196 от 09.10.2012 г.), подписанные в одностороннем порядке ЗАО ПФК "Полихрон" Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2012 г. были ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" получены 09.10.2012 г.

Письмом N 518 от 22.01.2013 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" сообщило ЗАО ПФК "Полихрон" о наличии замечаний к полученным 09.10.2012 г. Актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2012 г. и предложило Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. исключить в любом случае, Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 9 от 29.02.2012 г. N 11 от 29.02.2012 г. N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г., N 14 от 31.05.2012 г., N 15 от 31.05.2012 г., N 16 от 31.05.2012 г., N 17 от 31.05.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. пересчитать исходя из предложенных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расценок, цен на материалы и коэффициентов, а также представить первичную документацию, подтверждающую понесенные ЗАО ПФК "Полихрон" при выполнении работ расходы.

С учетом того, что Письмо N 518 от 22.01.2013 г. было направлено в адрес ЗАО ПФК "Полихрон" за пределами разумных сроков по принятию работ либо по предъявлению мотивированного отказа от их принятия, исчисляемого с 09.10.2012 г., и принимая во внимание установленные выше обстоятельства суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что полученное ЗАО ПФК "Полихрон" 22.01.2012 г. Письмо ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" N 518 от 22.01.2013 г. не может быть принято за достаточное и надлежащее доказательство заявления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" мотивированного отказа от приемки выполненных в соответствии с полученными от ЗАО ПФК "Полихрон" 09.10.2012 г. Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за 2012 г. поскольку Письмо ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" N 518 от 22.01.2013 г., не содержит достаточных сведений, позволяющих бесспорно установить какие именно выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г. работы и использованные материалы не соответствуют проектно-сметной документации; к каким последствиям для качества выполненных работ привело использование несогласованных материалов; в чем состоят основания для замены цен, расценок и коэффициентов, использованных ЗАО ПФК "Полихрон", на таковые, предложенные ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"; какие работы фактически выполнены в объеме меньшем, чем указано в актах приемки работ; какие работы выполнены с ненадлежащем качеством и в чем заключаются дефекты такового.

При таких обстоятельствах, с учетом подлежащих применению указанных выше норм права, отсутствия надлежащего сообщения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о конкретных замечаниях по объему, стоимости и качеству выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в январе-июне 2012 г. работ, не подписание ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" полученных от ЗАО ПФК "Полихрон" 09.10.2012 г. Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 72 069 723 руб. 52 коп., N 9 от 29.02.2012 г. на сумму 2 847 289 руб. 73 коп., N 11 от 29.02.2012 г. на сумму 759 157 руб. 46 коп., N 12 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 13 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 14 от 31.05.2012 г. на сумму 4 057 114 руб. 24 коп., N 15 от 31.05.2012 г. на сумму 3 193 631 руб. 45 коп., N 16 от 31.05.2012 г. на сумму 4 322 756 руб. 60 коп., N 17 от 31.05.2012 г. на сумму 3 326 990 руб. 43 коп., N 18 от 31.05.2012 г. на сумму 20 301 539 руб. 73 коп. и N 19 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп., а также Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г. на сумму 75 676 170 руб. 71 коп., N 5 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 6 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 7 от 31.05.2012 г. на сумму 35 202 032 руб. 46 коп. и N 8 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп. правомерно признано судом первой инстанции не обоснованным.

Доказательства предъявления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предусмотренного ст. 723 ГК РФ требования о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок, соразмерном уменьшении установленной за работу цены или о возмещении расходов заказчика на устранение недостатков, в материалах дела отсутствуют.

Довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что оплата выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда работ должна производиться исходя из фактических расходов ЗАО ПФК "Полихрон", которые, по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", в связи с использованием ЗАО ПФК "Полихрон" не предусмотренных проектом или более дешевых материалов, составили сумму меньшую, чем рассчитанная в соответствии с проектно-сметной документацией, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в обстоятельствах отсутствия в материалах дела допустимых и достаточных доказательств ухудшения качества работ, выполненных в соответствующем проектно-сметной документации объеме, в силу ст. 710 ГК РФ ЗАО ПФК "Полихрон" сохраняет право на оплату работ по твердой цене, предусмотренной Договором подряда.

Довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" об отсутствии возможности своевременно принять выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы в связи с отсутствием Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за 2012 г., а также связанной с ними иной исполнительной документации, основанный на сведениях, содержащихся в Письмах N 091 от 19.03.2012 г., N 100 от 20.03.2012 г., N 216 от 19.06.2012 г. и N 381 от 16.10.2012 г., как правильно указал суд в решении, противоречит соответствующим датам составления и подписания без возражений, в том числе и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за 2012 г. с приложенной к ним исполнительной документаций.

Довод ООО ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что непредставлением по требованию ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" товарно-транспортных накладных и иных первичных документов ЗАО ПФК "Полихрон" неоднократно нарушало условия п. 6.2.16. Договора подряда суд отклоняет, поскольку условиями п. 6.2.16. Договора подряда ни конкретный список документов, ни порядок его определения необходимости таковых (например, указанием проверяющего лица) не предусмотрен. В этой связи и с учетом других установленных обстоятельств судом первой инстанции также правомерно отклонен основанный на расширительном толковании условия п. 6.2.16. довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о невозможности принять работы, выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. и 2012 г.

Довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что недостатки, выраженные в выполнении ЗАО ПФК "Полихрон" фактически работ в меньшем, чем в указанном в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 объеме, в использовании несогласованных материалов и в завышении стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г. Работ, не могли быть обнаружены при обычном способе приемки, правомерно отклонен судом первой инстанции по мотивам, которые привел суд, отклоняя тождественный доводов ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" относительно работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г.

Ссылки ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" на установленные при рассмотрении Дела N А40-136100/12-8-343 обстоятельства, которые не подтверждены материалами настоящего дела, суд первой инстанции правомерно признал несостоятельными в связи с отменой судом вышестоящей инстанцией Решения Арбитражного суда города Москвы от 30 декабря 2012 года по делу N А40-136100/12-8-343.

Согласно правовой позиции, выраженной в п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

С учетом положений указанных выше норм права, подлежащих применению исходя из выше установленных судом обстоятельств, а также недоказанности утверждений ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о наличии недостатков выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г. работ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленные в материалы дела подписанные ЗАО ПФК "Полихрон" в одностороннем порядке Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10 от 29.02.2012 г. на сумму 72 069 723 руб. 52 коп., N 9 от 29.02.2012 г. на сумму 2 847 289 руб. 73 коп., N 11 от 29.02.2012 г. на сумму 759 157 руб. 46 коп., N 12 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 13 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 14 от 31.05.2012 г. на сумму 4 057 114 руб. 24 коп., N 15 от 31.05.2012 г. на сумму 3 193 631 руб. 45 коп., N 16 от 31.05.2012 г. на сумму 4 322 756 руб. 60 коп., N 17 от 31.05.2012 г. на сумму 3 326 990 руб. 43 коп., N 18 от 31.05.2012 г. на сумму 20 301 539 руб. 73 коп. и N 19 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп., и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г. на сумму 75 676 170 руб. 71 коп., N 5 от 31.03.2012 г. на сумму 17 418 006 руб. 85 коп., N 6 от 30.04.2012 г. на сумму 165 251 092 руб. 41 коп., N 7 от 31.05.2012 г. на сумму 35 202 032 руб. 46 коп. и N 8 от 30.06.2012 г. на сумму 670 303 руб. 26 коп., достаточным образом подтверждают факт выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" в январе-июне 2012 г. по Договору подряда работ на общую сумму 294 217 605 руб. 69 коп. являются основанием для возникновения у ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязанности по их оплате в указанном в них размере.

При этом учитывая установленное судом соотношения перечня и объема работ, подлежащих выполнению ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по Государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г., а также представленные ЗАО "ПФК "Полихрон" в материалы дела доказательства обращения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в рамках Дела N А40-116-358/13-59-952 к Департаменту жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы о взыскании оплаты за выполненные по Государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. работы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии для ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" потребительной стоимости выполненных ЗАО "ПФК "Полихрон" для ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" работ по Договору подряда.

Порядок оплаты выполненных работ установлен в п. 2.4. Договора подряда. При этом конкретный срок, в течении которого обязанность по оплате выполненных работ подлежит исполнению, Договором подряда не предусмотрен. При таких условиях упомянутый п. 1 ст. 314 ГК РФ срок исполнения обязательства подлежит определению исходя из положений п. 2 ст. 314 ГК РФ.

Как следует из представленного ЗАО ПФК "Полихрон" расчета процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом внесенных в порядке ст. 49 АПК РФ уточнений), ЗАО ПФК "Полихрон" исходит из срока в 10 рабочих дней. При этом разумность и приемлемость для ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" именно такого срока ЗАО ПФК "Полихрон" основывает на том, что в соответствии с п. 2.4. Государственного контракта N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" согласилось на оплату выполненных по нему работ также в срок в 10 банковских дней.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ЗАО ПФК "Полихрон" о разумности установления срока в 10 рабочих дней, считая его от дат двустороннего подписания Актов о приемке выполненных работ N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г. на общую сумму 77 377 899 руб. 37 коп. выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда в октябре-декабре 2011 г.

Суд первой инстанции правомерно согласился с доводом ЗАО ПФК "Полихрон" о разумности установления срока в 10 рабочих дней считая его от даты (09.10.2012 г.) получения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 8/10, N 9 и N 11 от 29.02.2012 г., N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г., N 14, N 15, N 16, N 17 м N 18 от 31.05.2012 г., N 19 от 30.06.2012 г., а также Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 4 от 29.02.2012 г., N 5 от 31.03.2012 г.., N 6 от 30.04.2012 г., N 7 от 31.05.2012 г. и N 8 от 30.06.2012 г. на общую сумму 294 217 605 руб. 69 коп. выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда в январе-июне 2012 г.

Согласно п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 г. "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" исходя из пункта 1 статьи 395 Кодекса в случаях, когда сумма долга уплачена должником с просрочкой, судом при взыскании процентов применяется учетная ставка банковского процента на день фактического исполнения денежного обязательства (уплаты долга), если договором не установлен иной порядок определения процентной ставки.

В то время как доказательства, подтверждающие оплату выполненных работ в ином, чем ЗАО ПФК "Полихрон" указано в расчете процентов, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела не дела не представлено, проверенный судом расчет ЗАО ПФК "Полихрон" процентов за пользование согласуется с установленными судом обстоятельствами и соответствует требованиям подлежащих применению норм права, в связи с чем, правомерно признан судом первой инстанции методически и арифметически верным.

Таким образом, принимая во внимание установленные судом обстоятельства суд первой инстанции правомерно посчитал, что в силу положений ст.ст. 307-310, 395, 709, 711, 720, 721, 723, 746 и 753 ГК РФ ГК РФ, ввиду допущенной ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" просрочки выполнения денежного обязательства по оплате выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда в период с октября 2011 г. по включительно июнь 2012 г. работ на общую сумму 371 595 505 руб. 06 коп. исковое требования встречного иска ЗАО ПФК "Полихрон" о взыскании 39 115 654 руб. 10 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами подлежит удовлетворению в полном объеме.

Требования первоначального иска об обязании предоставить обеспечение гарантийных обязательств на объем выполненных работ в соответствии с п.п. 8.5. и 8.6. Договора форме банковской гарантии на сумму 8 262 151 руб. 76 коп. основано на обстоятельствах выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ по Договору подряда в отсутствии предоставления гарантийного обеспечения.

Обосновывая свое требование ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", указывало, что в нарушение п. 8.5. и п. 8.6. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) ЗАО ПФК "Полихрон" гарантийное обеспечение в виде банковских гарантий на сумму 8 262 151 руб. 76 коп. не представило. При этом, рассчитывая размер обеспечения, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" исходило из суммы стоимостей 39 795 482 руб. 62 коп. и 125 447 552 руб. 52 коп. выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" работ соответственно в октябре-декабре 2011 г. и в январе-июне 2012 г.

Возражая против удовлетворения этого требования, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало, что в соответствии с Договором подряда представляло ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" для согласования проект условий банковской гарантии, однако до настоящего времени соответствующего требованиям Договора подряда согласования от ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не получило.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска об обязании предоставить обеспечение в форме банковских гарантий удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Согласно п. 2 ст. 408 ГК РФ кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части.

В соответствии с п.п. 8.5., 8.6., 8.10 и 8.11 Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) в качестве обеспечения исполнения Договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" предоставляет банковские гарантии на сумму 5% от стоимости выполненных работ сроком действия до истечения гарантийного срока. При этом условия банковских гарантий подлежат обязательному согласованию с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ". В случае предоставления ЗАО ПФК "Полихрон" банковских гарантий на несогласованных условиях ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" получает право расторгнуть Договор подряда в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела, 31.01.2012 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Вх.N 007 от 31.01.2012 г.) было получено Письмо ЗАО АКБ "НАШ ДОМ" Исх.N 32-2нд/12 от 31.01.2012 г., в котором банком выражена готовность в целях обеспечения исполнения обязательств Договору подряда предоставить ЗАО ПФК "Полихрон" банковские гарантии на общую сумму в 92 469 000 руб. 00 коп. сроком до 4 лет на условиях после согласования с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ".

С сопроводительным Письмом Исх.N 027 от 08.02.2012 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" (Вх. N 012 от 09.02.2012 г.) был получен проект банковской гарантии по Договору подряда для согласования.

Письмом Исх.N -32 от 13.02.2012 г. (Вх.N 017 от 22.02.2012 г.) ЗАО ПФК "Полихрон" поставило ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в известность о невозможности исполнить предусмотренные п.п. 8.5. и 8.6. Договора подряда обязательство по предоставлению обеспечения ввиду непредставления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" согласования условий банковских гарантий.

Достаточные доказательства соответствующего условиям Договора подряда согласования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предложенных ЗАО ПФК "Полихрон" условий банковских гарантий либо отказа от такового в материалах дела отсутствуют.

Выраженное в Письме N 1 от 14.01.2014 г. требование о предоставлении гарантий также правомерно не принято судом первой инстанции за таковое, поскольку оно не содержит сведений ни о согласовании ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" представленных ранее условий банковских гарантий, ни о предложении иных условий таковых.

При таких установленных судом обстоятельствах и учитывая, что ЗАО "ПФК "Полихрон" приняло все меры для надлежащего исполнения возложенного установленного п.п. 8.5. и 8.6. Договора подряда обязательства, как правильно указал суд в решении, в силу положений ст.ст. 401, 405, 406 и 408 ГК РФ ЗАО ПФК "Полихрон" не может быть признано просрочившим исполнение обязательства по предоставлению обеспечения в форме банковских гарантий.

Таким образом, учитывая, что и при рассмотрении настоящего дела ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не представило суду надлежащим образом выраженное согласование ранее предложенных ЗАО ПФК "Полихрон" условий банковских гарантий, ЗАО ПФК "Полихрон" не может быть судом понуждено к исполнению установленного в п.п. 8.5. и 8.6. Договора подряда обязательства в связи с не совершением ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предусмотренных с п. 8.11. Договора подряда действий, до совершения которых ЗАО ПФК "Полихрон" не может исполнить своего обязательства.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что представленный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расчет размера необходимого к предоставлению обеспечения в форме банковских гарантий является неверным, поскольку противоречит установленной судом стоимости выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в период с октября 2011 г. по включительно июнь 2012 г. работ по Договору подряда. Ссылка же ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" на Письмо N 1 от 14.01.2014 г. как на требование к ЗАО ПФК "Полихрон" предоставить банковские гарантии с учетом условий п.п. 8.5., 8.6., 8.10 и 8.11 Договора подряда (В редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) не имеет правового значения, поскольку действий, в том числе необходимых для их надлежащего предоставления, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не осуществляло, при том, что за представление ЗАО ПФК "Полихрон" банковских гарантий на условиях, не согласованных с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", Договором подряда установлена ответственность.

Исковое требование ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о взыскании договорной неустойки в размере 29 561 927 руб. 98 коп. основано на утверждении ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о нарушении ЗАО ПФК "Полихрон" промежуточных сроков выполнения в октябре-декабре 2011 г. и январе-июне 2012 г. работ, ответственность за которые установлена в виде договорной неустойки в п 9.2. Договора подряда.

В обоснование своего требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на необходимость применения положений п. 2 статьи 69 АПК РФ относительно обстоятельств просрочки выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ по Договору подряда, установленных при рассмотрении Дела N А40-136100/12-8-343. При этом ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" утверждало, что промежуточные сроки выполнения этапов работ определены в являющемся Приложением N 3 к Договору подряда "Графике производства работ". В представленном суду "Расчете пени за нарушение сроков выполнения работ по пункту 9.2. Договора" ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" применяло размер неустойки, равный 0,1% от стоимости своевременно не выполненных работ за каждый день просрочки.

Возражая против удовлетворения искового требования о взыскания договорной неустойки, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на то, что в Договоре подряда определены только начальный и конечный сроки выполнения работ, сроки же завершения отдельных этапов работ не предусмотрены. В обоснование своих возражений ЗАО ПФК "Полихрон" ссылалось на обстоятельства, установленные рамках Дела N 102974/12-56-957 и Дела N 1544/13-43-15, а также на то, что условия п. 9.2. Договора подряда о размере договорной неустойки, рассчитываемом от общей стоимости договора, свидетельствуют о договоренности сторон об ответственности за нарушение конечного срока выполнения работ. По мнению ЗАО ПФК "Полихрон", об отсутствии соглашения о промежуточных срока также свидетельствует несовпадение условий п. 2.1. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) и условий "Графика производства работ". При этом ЗАО ПФК "Полихрон" утверждает, что целью согласования и подписания между сторонами "Графика производства работ" являлось не определение сроков окончания промежуточных этапов, а согласование графика освоения средств, относительно которого ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" должно было планировать оплату работ. Представленный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расчет договорной неустойки ЗАО ПФК "Полихрон" оспаривало по мотивам его несоответствия условиям Договора подряда. Собственный расчет договорной неустойки ЗАО ПФК "Полихрон" не представляло, мотивировав это отсутствием оснований для ее взыскания.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска о взыскании договорной неустойки в размере 29 561 927 руб. 98 коп. удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п. 2. ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно п. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 1 ст. 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Согласно ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Согласно ст. 431 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В соответствии с п. 6.2.1. Договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" обязалось выполнить работы качественно и в срок, предусмотренный п. 1.1. Договора подряда.

В соответствии с п. 1.1. Договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" приняло на себя обязательство по выполнению работ в соответствии с "Техническим заданием", являющимся Приложение N 1 к Договору подряда, и "Графиком производства работ", являющимся Приложение N 3 к Договору подряда.

В соответствии с п. 3.1. "Сроки выполнения работ" Договора подряда работы проводятся в соответствии с "Графиком производства работ". При этом началом срока выполнения работ определен момент подписания Договора подряда, а срок окончания работ - 01.02.2013 г.

В соответствии с п. 4 "Технического задания" сроки (периоды) выполнения работ определены с началом от момента подписания Договора подряда и окончанием 1.02.2013 г. При этом как ссылка на "График производства работ", так и указание на конкретные сроки завершения этапов, в "Техническом задании" отсутствуют.

Имеющаяся в материалах дела проектно-сметная документация, в том числе поименованная как "Рабочий проект", "Технологический регламент" и "Сводный сметный расчет", также не содержит сведений ни сроках выполнения отдельных этапов работ, ни о календарном распределения перечня конкретных работ относительно их объема.

При этом указанная в графе "Освоение средств (тыс. руб)" "Графика производства работ" общая стоимость работ - 1 849 405 000 руб. 00 коп., не совпадает как со значением в графе "Итого, тыс. руб.", так и с общей стоимость работ, указанной в п. 2.1. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.), равной 1 849 379 499 руб. 60 коп. При этом календарное распределение указанной в "Графике производства работ" общей стоимости - 98 405 000 руб. коп. в 2011 г., 1 705 000 000 руб. 00 коп. в 2012 г. и 46 000 000 руб. 00 коп. в 2013 г. противоречит таковому, выраженному в пункте п. 2.1. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) - 267 383 руб. 60 коп. в 2001 г., 716 279 124 руб. 40 коп. в 2012 г. и 865 859 991 руб. 60 коп. в 2013 г.

В "Графике производства работ", на который в Договоре подряда имеются ссылки как на неотъемлемую часть, содержатся сведения о календарном распределении общей стоимости подлежащих выполнению по Договору подряда работ относительно арифметически последовательно установленных п. 1 "Получение разрешения на строительство", п. 2 Подготовительный период", п. 3 "Основной период", п. 4 "Благоустройство территории" и п. 5 "Получение разрешения на ввод". При этом сведения о конкретных работах и их объемах, подлежащих выполнению в каждый из указанных пунктов в "Графике производства работ" отсутствуют. Поименованные в п. 3 "Основной период" 1-й, 2-й, 3-й и 4-й этапы расположены последовательно арифметически, но не календарно, что исключает применение содержащихся в соответствующих графах сведений для определения сроков окончания одного этапа и начала другого, следующего за ним этапа. Не содержит "График производства работ" и отсылок к проектно-сметной или иной документации по Договору подряда, во взаимосвязи с которой возможно было бы достоверно установить обязательные для ЗАО ПФК "Полихрон" промежуточные этапы выполнения работ.

При таких обстоятельствах, отсутствие в "Графике производства работ", а также в иных доказательствах по делу, достаточных сведений о том, какие именно работы и в каком именно объеме подлежат выполнению к определенным в соответствии с положениями ст. 190 ГК РФ промежуточным срокам, "График выполнения работ" как в отдельности, так и во взаимосвязи с другими имеющимися в деле доказательствами, как правильно указал суд в решении, не является достаточным доказательством установления сторонами Договора подряда промежуточных сроков выполнения работ.

Согласно разъяснениям п. 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 г. N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными" при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 ГК РФ. Если стороны не согласовали какое-либо условие договора, относящееся к существенным, но затем совместными действиями по исполнению договора и его принятию устранили необходимость согласования такого условия, то договор считается заключенным.

Принимая во внимание, что ЗАО ПФК "Полихрон" оспаривает наличие между сторонами Договора подряда договоренности о промежуточных сроках выполнения работ, в нарушение требований ст. 65 АПК РФ, подтверждающих наличие такой договоренности доказательства, в том числе и возможная переписка между сторонами Договора подряда, на основании которых возможно было бы с достаточной достоверностью установить обстоятельство того, что в процессе исполнения Договора подряда стороны согласовали конкретные, соответствующие требованиям ст. 190 ГК РФ сроки завершения последовательных промежуточных этапов выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела не представило. При этом представленный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" график выполнения работ по замене девшвов, в котором не содержатся ссылки на Договора подряда, а также объема и стоимости работ, за достаточное доказательство указанных выше обстоятельств принят быть не может.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, поскольку из буквального значения содержащихся в п. 9.2. Договора подряда (в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.11.2011 г.) в части соглашения сторон о договорной неустойке слов и выражений следует, что за нарушение сроков выполнения работ за каждый день просрочки предусмотрена уплата неустойки (пени) в размере 0,1% от общей стоимости Договора подряда, предусмотренное Договором подряда условие исчисление неустойки от стоимости Договора подряда в целом, а не от стоимости невыполненных к промежуточному сроку отдельных частей работ, также свидетельствует в пользу того, что действуя исходя из установленного законодательством принципа свободы договора, стороны Договора подряда кроме начального и конечного сроков промежуточных сроков выполнения работ не предусмотрели.

С учетом указанного выше утверждение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что Договором подряда предусмотрены промежуточные сроки выполнения работ, не подтверждается материалами дела.

Представленный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" "Расчет пени за нарушение сроков выполнения работ по пункту 9.2. Договора", как правильно указал суд в решении, противоречит буквальному значению слов и выражений, содержащихся п. 9.2. Договора подряда, на положениях которого основано исковое требование о взыскании неустойки.

Так, непосредственно из содержания "Расчета пени за нарушение сроков выполнения работ по пункту 9.2. Договора", а также данных суду устных пояснений представителей ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" следует, что за стоимостные базы начисления договорной неустойки приняты положительные разницы между стоимостями работ, указанными за определенные месяцы в графе "Освоение средств", и соответствующими стоимостями, по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", фактически выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" работ в тех же месяцах. При этом за срок начисления неустойки приняты периоды между окончаниями соответствующих месяцев и единым днем, 06.07.2012 г., а ежедневный размер договорной неустойки в 0,1% поставлен в зависимость от стоимостной базы начисления.

Вместе с тем, поскольку из установленного судом содержания соглашения сторон о договорной неустойке следует, что стоимостной базой начисления договорной неустойки является установленная в п. 2.1. Договора подряда общая стоимость работ, равная 1 849 379 499 руб. 60 коп., представленный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расчет неустойки, как правильно указал суд в решении, не соответствует условиям п. 9.2. Договора подряда в части размера договорной неустойки за каждый день просрочки.

Расчет неустойки также является неверным, поскольку противоречит установленным судом ранее обстоятельствам того, что выполнение по Договору подряда ЗАО "ПФК "Полихрон" с октября 2011 г. по включительно июнь 2012 г. работ общей стоимостью 371 595 505 руб. 06 коп. подтверждается имеющимися в дела доказательствами, в связи с чем применение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" иной стоимости выполненных работ в указанный период является необоснованным.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования первоначального иска о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" договорной неустойки в размере 29 561 927 руб. 98 коп. судом первой инстанции правомерно отказано, в связи с отсутствием правовых оснований для привлечения ЗАО ПФК "Полихрон" к установленной в п. 9.2. Договора подряда материально-правовой ответственности.

Исковое требование первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения основано на положениях ст. 1102 ГК РФ и обстоятельствах получения ЗАО ПФК "Полихрон" 37 582 416 руб. 75 коп. в качестве оплаты работ, которые ЗАО ПФК "Полихрон" по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" фактически не выполнило.

В обоснование своего требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" привело "Расчет неосновательного обогащения ЗАО ПФК "Полихрон" за 2011 г., подлежащего удержанию в пользу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", в котором за денежный размер неосновательного обогащения взята рассчитанная во взаимосвязи со стоимостью фактически использованных материалов стоимостная разница между объемом выполненных работ, указанном в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г., и объемом работ, по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", выполненных фактически.

Обосновывая наличие переплаты, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" также утверждало, что в соответствии с п. 2.4. Договора выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы подлежат оплате в размере затрат, фактически понесенных ЗАО ПФК "Полихрон" при выполнении работ.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании неосновательного обогащения, ЗАО ПФК "Полихрон" привело доводы, аналогичные доводам встречного иска, в том числе о твердой цене Договора подряда, об отсутствии недостатков, на которые ссылается ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", а также сослалось на имеющиеся в материалах дела доказательства, подтверждающие наличие у ЗАО ПФК "Полихрон" оснований для получения оплаты в соответствии с Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска о взыскании неосновательного обогащения 37 582 416 руб. 75 коп. удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Обстоятельство наличия у ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" обязанности оплатить выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. по Договору подряда работы в соответствии Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г. установлено судом при рассмотрении требования встречного иска о взыскании процентов за пользование в связи с просрочкой ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оплаты этих работ.

При этом суд отклонил как несостоятельный довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о скрытом характере недостатков выполненных в 2011 г. работ.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, Акт проверки от 27.08.2012 г., составленный не являющимся стороной Договора подряда Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы, не может являться достаточным доказательством наличия недостатков выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ.

Непосредственно из содержания Акт проверки от 27.08.2012 г. следует, что Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы проводил камеральную проверку не подписанных между ЗАО ПФК "Полихрон" и ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в результате исполнения Договора подряда Актов о приемке выполненных работ N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г., а одноименных Актов о приемке выполненных работ, подписанных в исполнение Государственного контракта N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы.

Кроме того, на основании содержащихся в Акте проверки от 27.08.2012 г. сведений нельзя сделать однозначный вывод о том, что иные поименованные в нем документы, по которым проводилась проверка, в том числе товарно-транспортные накладные, счета фактуры, договоры, акты сверки, заключения специалистов, непосредственно связаны с выполнением работ по Договору подряда, а не Государственного контракта N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. Достаточные доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Акт проверки от 27.08.2012 г. в отдельности нельзя признать в достаточной степени относимым, допустимым и достоверным доказательством наличия недостатков у выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в октябре-декабре 2011 г. работ. При этом оценка судом Акта проверки от 27.08.2012 г. во взаимосвязи с установленном судом обстоятельство того, что по условиям Договора подряда ЗАО ПФК "Полихрон" выполняет 100% объема работ, которые на основании Государственного контракта N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г. обязался выполнить ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", не устраняет указанный дефект Акта проверки от 27.08.2012 г., поскольку не исключает не тождественность сведений об объемах и стоимости работ, а также использованных материалов, в Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 по Договору подряда и Государственному контракту N 779-ДЖКХ/11 от 09.08.2011 г.

Утверждение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что подписанные между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства г. Москвы Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. были составлены на основе таковых, подписанных между ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО ПФК "Полихрон", правомерно признано судом первой инстанции несостоятельным, поскольку оно в свою очередь не основано на объективных и достаточных доказательствах, имеющихся в материалы дела.

Утверждая, что недостаток в форме фактического невыполнения в 2011 г. работ на общую сумму 37 582 416 руб. 75 коп. мог быть выявлен только после преставления всей исполнительной документации, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не указало сопоставление какой именно полученной в разное время от ЗАО ПФК "Полихрон" исполнительной документации с подписанными ранее без возражений Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. позволило бы ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" прийти к выводу о том, что в указанных актах приемки работ содержатся сведения о работах, которые фактически ЗАО ПФК "Полихрон" выполнены не были. Вместе с тем, учитывая установленное судом ранее обстоятельство того, на момент подписания без возражений Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, N 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г в распоряжении ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" соответствующая исполнительная документация имелась, суд первой инстанции правомерно признал указанный довод ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" необоснованным

Выраженные в "Расчете неосновательного обогащения ЗАО ПФК "Полихрон" за 2011 г., подлежащего удержанию в пользу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", возражения по объему и стоимости указанных в двусторонне подписанных Актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, N 2, N 3, N 4, N 5, N 6 и N 7 работ суд первой инстанции также правомерно признал не основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах, а также противоречащими ранее установленным судом обстоятельствам выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ октябре-декабре 2011 г.

Ссылки ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" на Письма N 1069 от 09.07.2012 г., N 1642 от 25.10.2012 г. и N 05-04-9689/2 от 15.10.2012 г. и N 518 от 22.01.2013 г., как правильно указал суд в решении, являются несостоятельными, поскольку изложенные в указанных письмах требования обращены к ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и не основаны на условиях Договора подряда, в связи с чем их не исполнение ЗАО ПФК "Полихрон" не может считаться нарушением ЗАО ПФК "Полихрон" договорных обязательств.

Таким образом, учитывая несостоятельность указанных выше доводов ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о ненадлежащем выполнении ЗАО ПФК "Полихрон" в 2011 г. работ и установленную судом ранее обязанность ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оплатить выполненные ЗАО "ПФК "Полихрон" работы именно в соответствии с Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г., суд первой инстанции правомерно не усмотрел предусмотренных ст. 1102 ГК РФ оснований для взыскания с ЗАО ПФК "Полихрон" неосновательного обогащения в размере 37 582 416 руб. 75 коп., поскольку у ЗАО ПФК "Полихрон" имелись установленные законом и Договором подряда основания для получения от ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оплаты в размере 77 377 899 руб. 37 коп в соответствии с подписанными без возражений Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 и N 3 от 31.10.2011 г., N 4 и N 5 от 30.11.2011 г., N 6 и N 7 от 26.12.2011 г. и Справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 26.12.2011 г.

Исковое требование ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 37 541 549 руб. 00 коп. основано на обстоятельствах утраты ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" возможности получения дохода от оказания ЗАО ПФК "Полихрон" услуг генерального подряда.

В обоснование своего требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на обстоятельства нарушения ЗАО ПФК "Полихрон" промежуточных сроков выполнения работ по Договору подряда и непредставление необходимой документации, необходимой для приемки результатов выполненных работ, в связи с которыми в порядке п. 2 ст. 715 ГК РФ и п.п. 7.1.3., 8.11., 9.2. и 9.10. Договора подряда Уведомлением N 218 от 21.06.2012 г. ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в одностороннем порядке расторгло Договор подряда с 06.07.2012 г. При этом ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" указывало на то, что если бы Договор подряда был ЗАО ПФК "Полихрон" надлежащим образом исполнен полностью, то ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в силу п. 2.5. Договора подряда причиталась бы оплата за оказанные услуги генерального подряда в размере 3% от стоимости Договора подряда, равной 1 849 379 499 руб. 60 коп.

Возражая против удовлетворения указанного требования, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на то, что Договором подряда промежуточные сроки выполнения работ не предусмотрены, а требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о предоставлении иных, чем установленных Договором подряда, как необходимых для приемки работ, документов, не основаны на Договоре подряда. Кроме того ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на то, что необходимая для взыскания убытков в форме упущенной выгоды совокупность обстоятельств ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не доказана.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 37 541 549 руб. 00 коп. удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п. 2. ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.п. 1, 2 и 4 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Поскольку возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, в силу указанных норм права на лице, требующем возмещения убытков, лежит обязанность доказать факт нарушения права, наличие и размер убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками. Отсутствие или недоказанность заинтересованным лицом наличия этих квалифицирующих признаков для взыскания убытков или одного из этих признаков влечет за собой отказ в защите соответствующего права. Кроме того, лицо, требующее возмещение убытков в виде упущенной выгоды, должно доказать, что при обычных условиях гражданского оборота допущенное нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду, а все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

В соответствии с п. 2.5. Договора подряда ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оказывает ЗАО ПФК "Полихрон" услуги генерального подряда, которые подлежат оплате путем удержания ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" 3% от стоимости оплачиваемых выполненных работ. При этом конкретный перечень оказываемых ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" генподрядных услуг непосредственно Договором подряда не предусмотрен.

Вместе с тем, как следует из содержания Актов приемки оказанных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" по Договору подряда услуг генерального подряда N 1 от 31.10.2011 г., N 2 от 30.11.2011 г. и N 3 от 30.12.2011 г., при установлении факта оказания генподрядных услуг стороны Договора подряда ссылаются на п. 33 разд. 4 совместного Постановления Государственного строительного комитета СССР и Государственного планового комитета СССР N 132/109 от 03.07.1987 г. "Об утверждении положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями", в соответствии с которым услуги генерального подряда включают в себя услуги, связанные с обеспечением технической документацией и координацией работ, выполняемых субподрядчиком, приемкой от субподрядчика и сдачей заказчику работ, выполненных субподрядчиком, разрешением вопросов материально-технического снабжения, обеспечением пожарно-сторожевой охраны, осуществлением мероприятий по технике безопасности и охране труда, обеспечением субподрядчика нетитульными временными зданиями и сооружениями, благоустройством строительной площадки, оказанием дополнительной медицинской помощи, пользованием частично в течение рабочего дня подъемными механизмами генподрядчика.

Как правильно указал суд в решении, содержащиеся в представленной ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела "Справки расчета упущенной выгоды" сведения о разумности и размере затрат, которые ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" должен был бы понести при оказании услуг генерального подряда, в свою очередь не подтверждены достаточными допустимыми доказательствами, без которых обоснованно признать размер понесенных ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" убытков суду не представляется возможным.

Кроме того, с учетом формы требуемых к возмещению убытков (упущенной выгоды), а также сути упущенного, по мнению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" дохода, коей является не вознаграждение, зависящее только от факта выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ по Договору подряда на сумму 1 849 379 499 руб. 60 коп., а вознаграждение за оказание ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" услуг генерального подряда при выполнении ЗАО ПФК "Полихрон" работ, суд первой инстанции правомерно посчитал, что в нарушение требований ст. 65 АПК РФ и указанных выше норм материального права ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не представило достаточных доказательств обстоятельств того, что ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" предприняло все необходимые приготовления для обеспечения возможности надлежащего оказания услуг генерального подряда, неисполнение которых в свою очередь могло стать причиной невозможности выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" работ, а также обстоятельств того, что односторонний отказ ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" от Договора подряда явился именно тем единственным обстоятельством, не позволившим ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" получить упущенную выгоду в заявленном в первоначальном иске размере. Поскольку утверждения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о размере упущенной выгоды носят вероятностный характер, их нельзя признать обоснованными и состоятельными.

Таким образом, исходя из изложенного выше, требование ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" убытков в форме упущенной выгоды в размере 37 541 549 руб. 00 коп. правомерно признано судом первой инстанции не подлежащим удовлетворению в связи с недоказанностью всей совокупности необходимых для этого условий.

Исковое требование первоначального иска о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 1 530 649 руб. 02 коп. основано на обстоятельствах несения ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" затрат на восстановление пожарной сигнализации.

Обосновывая свое требование, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" указывало на то, что в результате ненадлежащего выполнения ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда работ имуществу ГУП г. Москвы "Мосгортранс" был причинен ущерб. При этом размер нанесенного ЗАО ПФК "Полихрон" ущерба третьему лицу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" оценило в сумму 1 530 649 руб. 02 коп.

Возражая против удовлетворения требования о взыскании убытков в виде реального ущерба, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на недоказанность всех обстоятельств, установление которых необходимо для привлечения ЗАО ПФК "Полихрон" к материально-правовой ответственности в форме взыскания убытков.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска о взыскании убытков в виде реального ущерба в размере 1 530 649 руб. 02 коп. удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Для правомерного взыскания судом с ЗАО ПФК "Полихрон" убытков в виде реального ущерба суду на основании имеющихся в материалах дела доказательств необходимо установить наличие совокупности обстоятельств причинения ущерба (вреда) и его размера, неправомерных действий ЗАО ПФК "Полихрон", а также наличие причинно-следственной связи между установленным неправомерными действиями и негативными последствиями в виде реального ущерба имуществу третьего лица.

В качестве доказательства обстоятельства наличия ущерба ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на имеющееся в материалах дела адресованное ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" и ЗАО ПФК "Полихрон" Письмо ГУП г. Москвы "Мосгортранс" N 13-04-1514 от 14.08.2012 г., в котором содержатся сведения о том, что 23.07.2012 г. Управлением ЮАО ГУ МЧС России по г. Москве было установлено отсутствие надлежащего функционирования пожарной сигнализации второго этажа и системе спринклерного водяного пожаротушения первого этажа Нагатинского авто-метромоста, а также вывод ГУП г. Москвы "Мосгортранс" о том, что указанные системы не функционируют из-за проведения ЗАО ПФК "Полихрон" ремонтных работ.

Учитывая отсутствие в материалах дела иных доказательств обстоятельств нанесения ущерба имуществу третьего лица, Письмо ГУП г. Москвы "Мосгортранс" N 13-04-1514 от 14.08.2012 г. правомерно не принято судом первой инстанции как достаточное доказательство наличия ущерба, поскольку не содержит в себе сведения, необходимые для бесспорного установления факта нанесения ущерба, в том числе подтвержденного допустимыми доказательствами, содержащими сведения об изначальном (исправном) состоянии системы пожаротушения (проектно-сметная документация, акты приемки в эксплуатацию, результаты предшествующих обследований системы пожаротушения Управлением ЮАО ГУ МЧС России, Акт приема-передачи строительной площадки для производства работ и т.д.). Кроме того, приведенные в указанном письме описание ущерба и вывод ГУП г. Москвы "Мосгортранс" о причинах его появления также не могут быть положены в основание обоснованного вывода о наличии ущерба, поскольку являются лишь субъективным мнением ГУП г. Москвы "Мосгортранс", не основанным на допустимых объективных доказательствах, которыми могли бы являться зафиксированные надлежащим образом результаты комиссионного осмотра системы пожаротушения и соответствующей закону экспертизы.

В качестве доказательства размера понесенного ущерба ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на Договор строительного подряда N 1-30/08 от 30.08.2012 г., Акт о приемке выполненных работ N 1 от 19.09.2012 г., Справку о стоимости выполненных работ и затрат N 42 от 19.09.2012 г., Акт приемки выполненных работ и Платежное поручение N 330 от 31.08.2012 г. на сумму 500 000 руб. 00 коп. Однако названные доказательства по отдельности, а также в их взаимосвязи, правомерно не приняты судом первой инстанции в качестве достаточных доказательств размера понесенного ущерба, поскольку содержащиеся в них сведения основаны ничем не доказанных предположениях о том, в каком именно состоянии находилась система пожаротушения до нанесения ей ущерба.

В качестве неправомерных действий ЗАО ПФК "Полихрон", которыми и был нанесен ущерб системе пожаротушения, ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" указывало ненадлежащее исполнение ЗАО ПФК "Полихрон" требований п.п. 6.2.11. и 6.2.8., в соответствии с которыми ЗАО ПФК "Полихрон" обязано выполнять работы качественно и в установленный срок, а также содержать строительную площадку в соответствии с требованиями технической безопасности, пожарной и производственной санитарии.

Однако, как это следует из проектно-сметной документации и подтверждено ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в судебном заседании, ремонт или создание системы пожаротушения не входил в перечень работ, подлежащих выполнению ЗАО ПФК "Полихрон" по Договору подряда. В качестве дополнительных работ ЗАО ПФК "Полихрон" ремонт системы пожаротушения также не заявляло. В связи с выполнением ЗАО ПФК "Полихрон" каких работ и в какое время был нанесен ущерб системе пожаротушения, достоверно установить суду не представляется возможным в виду непредставления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" допустимых и достаточных доказательств указанных обстоятельств. При этом суд первой инстанции правомерно учитывал, что в исполнение предусмотренной п. 6.1.5. Договора подряда обязанности контролировать выполнение работ на объекте ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" должно был не только незамедлительно узнать об обстоятельствах причинения ЗАО ПФК "Полихрон" ущерба системе пожаротушения, но и зафиксировать этот факт комиссионным образом. Тем не менее, достаточных и достоверных доказательства того, что ущерб системе пожаротушения был нанесен именно действиями ЗАО ПФК "Полихрон", в нарушение требований ст. 65 АПК РФ ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела не представило.

Ссылка ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" на Письмо N 173 от 04.09.2012 г. в качестве достаточного доказательства нанесения ущерба именно ЗАО ПФК "Полихрон", правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной, поскольку в обстоятельствах оспаривания ЗАО "ПФК "Полихрон" заявленного искового требования в полном объеме имеющиеся в Письме N 173 от 04.09.2012 г. сведения о том, что на основании Письма Исх.N 13-04-ЗАО ПФК "Полихрон" обязалось оплатить 170 шт. спринкерных датчиков, исходя из буквально значения слов и выражений указанных доказательств, не может быть достаточным основанием для правомерного вывода о наличии добровольного признания ЗАО "ПФК "Полихрон" как факта нанесения ущерба, так и его размера в 42 500 руб. 00 коп.

Суд первой инстанции также правомерно учитывал, что ни из одного из имеющихся в деле доказательств не следует, что для составления комиссионного акта о выявлении нанесенного системе пожаротушения ущерба как ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", так и ГУП г. Москвы "Мосгортранс" уполномоченный представитель ЗАО ПФК "Полихрон" вызывался. Доказательства обратно в материалы дела не представлены.

Таким образом, поскольку достаточных надлежащих доказательств совокупности всех условий, необходимых для удовлетворения требования о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" убытков в виде реального ущерба в размере 1 530 649 руб. 02 коп., ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в материалы дела представлены не были, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что правовые основания для привлечения ЗАО "ПФК "Полихрон" к материально-правовой ответственности в форме взыскания убытков в размере 1 530 649 руб. 02 коп. полностью отсутствуют.

Исковое требование первоначального иска о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" договорной неустойки в размере 386 269 руб. 44 коп. основано на обстоятельствах неисполнения ЗАО ПФК "Полихрон" требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" об освобождении строительной площадки.

В обоснование своего требования ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" ссылалось на обстоятельства совершения Уведомлением N 218 от 21.06.2012 г. одностороннего отказа от исполнения Договора подряда с 06.07.2012 г., на основании которого ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" потребовало от ЗАО ПФК "Полихрон" освободить строительную площадку в срок до 05.07.2012 г. При этом ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" указывало на то, что стоимость освобождения площадки является расчетной и составляет 1 775 770 руб. 17 коп., а просрочка составляет 220 дней, поскольку фактически строительная площадка была освобождена только 06.02.2013.

Возражая против удовлетворения заявленного требования, ЗАО ПФК "Полихрон" указывало на то, что не может считаться просрочившим исполнение обязательства по освобождению строительной площадки поскольку срок исполнения этого обязательств не наступил.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование первоначального иска о взыскании договорной неустойки в размере 386 269 руб. 44 коп. удовлетворению не подлежит в полном объеме.

Согласно п. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно п.п. 1 и 2 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствии с п. 6.2.11. строительная площадка подлежит освобождению в срок не более, чем 5 рабочих дней с момента утверждения Акта приемки объекта приемочной комиссией.

В соответствии с п. 9.4. Договора подряда (В редакции Дополнительного соглашения N 1 от 20.10.2011 г.) за несвоевременное освобождение строительной площадки установлена ответственность в виде неустойки в размере 0,1% от стоимости работ по ее освобождению за каждый день просрочки.

Как следует из содержания Договора подряда, иных условий, при которых у ЗАО ПФК "Полихрон" возникает обязанность по освобождению строительной площадки от строительного мусора и принадлежащего ЗАО ПФК "Полихрон" имущества, Договором подряда не предусмотрено.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При этом, исходя из буквального содержания пункта 9.4. договора, размер договорной неустойки поставлен в зависимость от стоимости работ по ее освобождению. Вместе с тем, сторонами стоимость таких работ не согласована.

В этой связи, как правильно указал суд в решении, выраженное в представленном "Расчете неустойки в связи с несвоевременным освобождением строительной площадки" утверждение ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о том, что стоимость освобождения строительной площадки в любом случае должна была составить не меньше 1 775 770 руб. 17 коп., не основано на достаточных допустимых доказательствах, в связи с чем приведенный ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" расчет неустойки не может быть признан методологически верным и обоснованным.

При этом неоспариваемые сторонами обстоятельства фактического освобождения ЗАО ПФК "Полихрон" строительной площадки 06.02.2012 г. судом не учитываются, поскольку основания для совершения ЗАО ПФК "Полихрон" действий по освобождению строительной площадки не имеют правового значения применительно к установленным при рассмотрении указанного требования судом обстоятельствам.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что требование первоначального иска о взыскании с ЗАО ПФК "Полихрон" договорной неустойки в размере 386 269 руб. 44 коп. удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием правовых оснований для привлечения ЗАО ПФК "Полихрон" к установленной в п. 9.4. Договора подряда материально-правовой ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом первой инстанции не принят во внимание факт досрочного расторжения истцом договора уведомлением от 21.06.2012 г. N 218, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для отмены либо изменения решения.

Из указанного уведомления следует, что в качестве оснований для расторжения договора истец указал на нарушение сроков выполнения работ, не предоставление банковских гарантий.

Между тем, учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, несогласование сторонами промежуточных сроков выполнения работ, не предоставление ответчиком банковских гарантий по вине истца, указанные в уведомлении о расторжении договора основания не могут быть признаны правомерными.

Кроме того, учитывая отсутствие мотивированного отказа от приемки выполненных ответчиком работ в разумные сроки, отсутствие конкретных замечаний по выполненным работам, отсутствие доказательств существенности и неустранимости имеющихся, по мнению истца, недостатков, наличие потребительской ценности для истца спорных работ, подтверждаемой обращением истца с требованием о взыскании стоимости работ в рамках государственного контракта, ссылка заявителя жалобы на уведомление о расторжении договора не может являться основанием для освобождения истца от оплаты работ и от ответственности за ее просрочку.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 48, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Ходатайство ЗАО Производственно-финансовая компания "Полихрон" о процессуальном правопреемстве удовлетворить.

Произвести процессуальную замену.

Заменить истца по встречному иску ЗАО Производственно-финансовая компания "Полихрон":

в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 12 000 000 руб. - на ПО "Союз Кредит";

в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 000 000 руб. - на ЗАО "ВЕЛЕС";

в части требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15 000 000 руб. - на ЗАО "ПЕРКОН".

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 июля 2014 года по делу N А40-18278/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич