Определение Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2014 г. N 17АП-14592/13

г. Пермь

17 декабря 2014 г.

Дело N А71-3125/2013

Резолютивная часть определения объявлена 11 декабря 2014 года.

Определение в полном объеме изготовлено 17 декабря 2014 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Балдина Р.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сажиной К.С.,

при участии:

от истца (индивидуальный предприниматель Караваев Дмитрий Андреевич): Караваев Д.А. (лично, паспорт), Караваева Е.Д. (доверенность от 08.07.2013, паспорт),

от ответчика (садоводческое некоммерческое товарищество "Ижсталь-1,2"): не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Караваева Дмитрия Андреевича,

о пересмотре постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2014 года по вновь открывшимся обстоятельствам

по делу N А71-3125/2013

по иску индивидуального предпринимателя Караваева Дмитрия Андреевича (ОГРНИП 311183217900025, ИНН 182301210714)

к Садоводческому некоммерческому товариществу "Ижсталь-1,2" (ОГРН 1021800646966, ИНН 1808351202)

о взыскании долга по договору подряда, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами,

установил:

индивидуальный предприниматель Караваев Дмитрий Андреевич (далее - ИП Караваев Д.А., истец) обратился в Арбитражный суд Удмуртской Республики с иском к садоводческому некоммерческому товариществу "Ижсталь-1,2" (далее - ответчик) о взыскании 138 610 руб. долга, 4 471 руб. 25 коп. неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору на выполнение строительных работ от 23.06.2012, а также 6 032 руб. 17 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ, рассчитанными на день вынесения решения, 50 000 руб. в возмещение расходов на оплату услуг представителя.

В ходе подготовки дела к судебному разбирательству истец в порядке ст.49 АПК РФ увеличил исковые требования до 149 569 руб. 21 коп., из которых: 138 610 руб. - долг, 4 471 руб. 25 коп. - пени, 6 487 руб. 96 коп. - проценты.

Впоследствии истец в порядке ст. 49 АПК РФ заявил письменное ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания неустойки.

Определением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 16.07.2013 по ходатайству истца была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту некоммерческого партнерства "Межрегиональное партнерство независимых экспертов "ЗАТО ЭКСПЕРТ" в лице обособленного подразделения, Удмуртского филиала Крамчаниновой М.В.; производство по делу было приостановлено до получения соответствующего экспертного заключения.

Определением суда от 26.12.2013 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.01.2014 принят отказ от иска в части взыскания 4 471 руб. 25 коп. неустойки. Производство по делу в этой части прекращено. С садоводческого некоммерческого товарищества "Ижсталь-1,2" в пользу ИП Караваева Д.А. взыскано 145 097 руб. 96 коп., из которых: 138 610 руб. - долг, 6 487 руб. 96 коп. - проценты; в доход федерального бюджета 5 352 руб. 94 коп. государственной пошлины.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.01.2014 по делу N А71-3125/2013 изменено в части взыскания задолженности и процентов. Резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: "Принять отказ от иска в части взыскания 4 471 руб. 25 коп. неустойки. Производство по делу в этой части прекратить. Исковые требования удовлетворить частично. Взыскать с садоводческого некоммерческого товарищества "Ижсталь-1,2" в пользу ИП Караваева Д.А. 13 956 руб. 98 коп., из которых 12 692 руб. - долг, 1 264 руб. 98 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать. Взыскать с садоводческого некоммерческого товарищества "Ижсталь-1,2" в доход федерального бюджета 514 руб. 90 коп. государственной пошлины за рассмотрение иска. Взыскать с ИП Караваева Д.А. в доход федерального бюджета 4 838 руб. 04 коп. государственной пошлины за рассмотрение иска". Взыскать с ИП Караваева Д.А. в пользу Садоводческого некоммерческого товарищества "Ижсталь-1,2" 18 076 руб. 20 коп. в возмещение расходов на оплату судебной экспертизы, а также 2 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. Возвратить Садоводческому некоммерческому товариществу "Ижсталь-1,2" из федерального бюджета 676 руб. 47 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 7 от 19.02.2014 при подаче апелляционной жалобы.

Истец, индивидуальный предприниматель Караваев Дмитрий Андреевич, обратился в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд с заявлением о пересмотре постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 рассмотрение заявления назначено на 11.12.2014.

В заседании суда апелляционной инстанции истец и его представитель на доводах заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам настаивали.

Ответчик, письменного отзыва на заявление о пересмотре судебного акта, не направил, явку представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечил.

Апелляционным судом заявление рассмотрено в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, доводы заявления индивидуального предпринимателя Караваева Дмитрия Андреевича, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения заявления по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 АПК РФ арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в настоящей главе.

Согласно ст. 310 АПК РФ вступившие в законную силу решение, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, определение.

Пересмотр по новым или вновь открывшимся обстоятельствам постановлений и определений арбитражного суда апелляционной и кассационной инстанций, принятых в порядке надзора постановлений и определений Верховного Суда Российской Федерации, которыми изменен судебный акт арбитражного суда первой, апелляционной и кассационной инстанций либо принят новый судебный акт, производится тем судом, который изменил судебный акт или принял новый судебный акт.

Статьей 311 АПК РФ предусмотрено, что основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

При этом вновь открывшимися обстоятельствами являются:

1) существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю;

2) установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которые повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Новыми обстоятельствами являются:

1) отмена судебного акта арбитражного суда или суда общей юрисдикции либо постановления другого органа, послуживших основанием для принятия судебного акта по данному делу;

2) признанная вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда или суда общей юрисдикции недействительной сделка, которая повлекла за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по данному делу;

3) признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд РФ;

4) установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека;

5) определение либо изменение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ или в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Содержащийся в ст. 311 АПК РФ перечень обстоятельств, которые являются основанием для пересмотра судебных актов, является исчерпывающим.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений АПК РФ при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" указано, что при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных ст. 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в ст. 312 и 313 АПК РФ.

Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные ст. 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные ст. 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Как указано в п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 обстоятельства, которые согласно п. 1 ст. 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Обстоятельства, возникшие после принятия судебного акта, могут являться основанием для предъявления самостоятельного иска.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Индивидуальный предприниматель Караваев Дмитрий Андреевич, обращаясь с заявлением о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, приводит следующие доводы.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, изменяя решение Арбитражного суда Удмуртской Республики в части взыскания задолженности и процентов, основывал свое решение на выводах экспертного заключения N 1520 от 27.11.2013, как на единственном доказательстве, повлиявшем на вывод суда при принятии судебного акта, исключая другие имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности. Хотя в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" отмечено, что судам следует иметь в виду, что заключение эксперта, равно как и другие доказательства по делу, не является исключительным средством доказывания и должно оцениваться в совокупности со всеми имеющимися доказательствами.

Суд первой инстанции не указал ни в решении, ни в протоколе судебного заседания мотивов принятия или отклонения заявленных истцом ходатайств о проведении повторной экспертизы.

29.08.2014 Караваевым Д.А. получена копия данных экспертом Крамчаниновой М.В. объяснений, содержащиеся в материалах проверки КУСП N 17801 от 30.06.2014 отдела полиции N 5 Управления МВД России по г.Ижевску.

В объяснениях эксперта Крамчаниновой М.В. абз. 2 стр. 2 изложено следующее: "Хочу уточнить, что сметный расчет я осуществляла при помощи программного комплекса "Барс+", какой именно версии на данный момент не помню, необходимо уточниться, но исчисления по двум сметам производились на одной и той же программе. По какой причине на 2 смете указываются разные версии я не знаю", далее "По поводу пункта "Керамзитобетонный блок" во 2-ой смете, поясняю, что возможно произошла опечатка в программе, предполагаю, что итоговая сумма по смете может быть увеличена на определенную сумму, в зависимости от фактической стоимости материала".

Таким образом, из объяснений эксперта Крамчаниновой М.В., содержащихся в материалах проверки КУСП N 17801 от 30.06.2014 стало известно, что в представленных заключениях эксперта N 1220 и N 1520 сметный расчет одним и тем же экспертом произведен в разных версиях сметной программы "Барс+". При заключении договора и согласовании сметы сторонами использовалась сметная программа "Барс+" версии 12.09.

При изготовлении заключения эксперта от 27.11.2013 N 1520 эксперт использовал сметную программу "Барс+" версии 12.051. Хотя в данном заключении стр. 4 (дело стр. N 126) в разделе "Оборудования, инструменты и приспособления" содержится информация, что сметный расчет выполнен при помощи программного комплекса "Барс+", версии 12.095, однако в том же заключении стр.12 (дело стр. N 134) в локально-сметном расчете программа автоматически отразила в верхней строке в преамбуле, что расчет в действительности произведен при помощи программного комплекса "Барс+", версии 12.051.

В сметной программе "Барс+" версии 12.051 нормативная база устаревшая и уже давно не применяется при составлении сметных расчетов, т.к. не принимает обновления.

В соответствии с вынесенным определением суда первой инстанции от 21.10.2013, представленное заключение эксперта от 27.11.2013 N 1520 является дополнением заключения эксперта N 1220 и не может быть расценено как дополнительное или повторное. В пункте 2 стр. 20 заключения эксперта N 1520 в выводах содержится прямая ссылка на заключение эксперта N 1220.

Как выяснилось, из-за того что "возможно произошла опечатка в программе" представленная экспертом итоговая сумма по смете не соответствует фактической. При составлении сметного расчета в заключении эксперта N 1520 от 27.11.2013 применение экспертом устаревшей версии не принимающей обновления стоимости работ за единицу измерения (12.051) сметной программы "Барс+", привело к изменению единицы измерения соответственно и к искажению расчетов величины оставшейся задолженности за выполненные работы.

Сведения о сбоях в программе эксперта при составлении сметного расчета в заключении эксперта N 1520, повлиявших на вывод суда апелляционной инстанции не являлись общеизвестными и доступными суду и Караваеву Д.А., стали известны 29.08.2014 при получении копии объяснений, данных экспертом Крамчаниновой М.В.

С учетом изложенного, заключение эксперта, положенное в основу вынесенного судебного акта, является дефектным, и эта дефектность не могла быть выявлена судом. Результат изложенных сложившихся обстоятельств повлиял на существо принятого судебного постановления, о которых не мог знать заявитель Караваев Д.А. и не мог знать апелляционный суд при вынесении постановления. Сбой в программе эксперта привел к применению разных версий сметной программы "Барс+", вследствие чего изменена стоимость за единицу измерения стоимости работ, что привело к изменению и обнулению цены некоторых строительных материалов, соответственно привело и к принятию незаконного постановления суда.

Процессуальные кодексы и Закон N 73-ФЗ предъявляют к проведению судебной экспертизы ряд обязательных требований, в частности, что выводы эксперта не должны противоречить другим частям заключения и исследовательской части. Доказательственная сила экспертного заключения при равных условиях, определяется обоснованностью и отсутствием противоречий в выводах эксперта. При исключении сбоя программы, произошедшим при выполнении сметного расчета экспертом, не произошло бы изменение индексов, единицы измерения, повлекших к изменению и снижению стоимости работ и обнулению строительного материала, результат мог бы быть иным, соответственно размер задолженности за выполненные работы был бы другим. Если бы о сбое в программе эксперта было бы известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Таким образом, принимая во внимание существование обстоятельств, изложенных в данных объяснениях экспертом Крамчаниновой М.В., существенно повлиявших на представленный итог в ее сметном расчете на момент принятия судебного акта апелляционной инстанцией, ставит под сомнение законность и обоснованность принятого судебного акта, что является основанием для постановки вопроса о пересмотре принятого решения.

Исследовав материалы дела, обстоятельства, на которые ссылается заявитель, а также представленные с заявлением доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вышеперечисленные обстоятельства и доказательства имеют отношение к уже исследованным ранее арбитражным судом обстоятельствам и доказательствам, в связи с чем, повторному исследованию судом не подлежат. Перечисленные обстоятельства могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела. По существу заявителем приведены новые доводы и доказательства в отношении заключения судебной экспертизы, выводы которой при рассмотрении дела судом не были опровергнуты истцом документально.

Как уже отмечено ранее, в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, в частности, что судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу п. 1 ч. 2 ст. 311 Кодекса основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю, поэтому при рассмотрении заявлений, поданных в порядке 37 главы Кодекса, суду следует проверить, не свидетельствуют ли факты, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для такого пересмотра. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Доводы ИП Караваева Д.А. по существу сводятся с несогласием с выводами суда апелляционной инстанции в части оценки обстоятельств и доказательств, в частности, с несогласием с выводами, изложенными в экспертном заключении от 27.11.2013 N 1520, и их оценкой судом апелляционной инстанции.

При этом, ИП Караваев Д.А. не доказал, что изложенные им в заявлении обстоятельства являются существенными, и в соответствии со ст. 311 АПК РФ могут быть расценены как вновь открывшиеся обстоятельства, поскольку наличие упомянутых в заявлении пороков экспертного заключения само по себе не означает недействительности данного экспертного заключения, как не означает и необоснованности либо заведомой ложности заключения, а также не свидетельствует неоспоримо о том, что при наличии сведений, отраженных Караваевым Д.А. в заявлении о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, суд пришел бы к иным выводам по данному делу и принял другое решение.

Караваев Д.А. не представил и доказательств, что у него не было возможности представить доказательства, опровергающие выводы экспертного заключения от 27.11.2013 N 1520.

Таким образом, приведенные ИП Караваевым Д.А. в заявлении о пересмотре судебного акта обстоятельства, не являются вновь открывшимися, сводятся к несогласию с выводами апелляционного суда, и с оценкой исследованных ранее доказательств (в том числе экспертного заключения), следовательно, законные основания, указанные в ст. 311 АПК РФ, для пересмотра постановления от 23.05.2014 по вновь открывшимся обстоятельствам, отсутствуют.

В соответствии со ст. 317 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о пересмотре вступивших в законную силу решения, постановления, определения по вновь открывшимся обстоятельствам арбитражный суд или принимает решение, постановление об удовлетворении заявления и отмене ранее принятого им судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, или выносит определение об отказе в удовлетворении заявления.

Таким образом, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ для пересмотра постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.05.2014 по вновь открывшимся обстоятельствам, в удовлетворении заявления следует отказать.

В силу п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" заявление о пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, а также жалобы на определения судов о возвращении заявлений и на определения об отказе в удовлетворении заявлений не облагаются государственной пошлиной.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 184, 185, 310, 317 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Караваева Дмитрия Андреевича о пересмотре постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2014 по делу N А71-3125/2013 года по вновь открывшимся обстоятельствам отказать.

Определение может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня его вынесения через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.П. Григорьева