Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 08АП-8762/13

город Омск

23 декабря 2014 г.

Дело N А46-14887/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Миковой Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-8762/2013) общества с ограниченной ответственностью "Алгоритм-БТЛ", (регистрационный номер 08АП-8765/2013) общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Алгоритм" на решение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2013 года по делу N А46-14887/2011 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску Кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (ОГРН 1055511045897, ИНН 5506060966) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Алгоритм" (ОГРН 1055507033119, ИНН 5504103332), обществу с ограниченной ответственностью "Алгоритм-БТЛ" (ОГРН 1065506044394, ИНН 5506068958) при участии в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - Семененко Юрия Александровича, общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1095543009979, ИНН 5503212850), Аксенова Алексея Валентиновича, Вахапова Юсуфджана Александровича, Чайка Анжелики Юрьевны о признании сделки недействительной,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Алгоритм-БТЛ" - Амренов Х.Ф. по доверенности от 22.11.2011 сроком на 3 года; после перерыва - Любарец Е.В. по доверенности от 10.12.2012 сроком на 3 года, представитель Амренов Х.Ф. (по доверенности от 20.02.2013 сроком действия на 3 года);

от Кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев - Кайзер Ю.В. по доверенности от 19.11.2012 сроком на 1 год,

установил:

Кооператив "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев (далее - Кооператив "Восток-93", истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском о признании заявления общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Алгоритм" (далее - ООО Строительная Компания "Алгоритм"), направленного в адрес Кооператива "Восток-93" 25.04.2011, о прекращении однородных денежных обязательств зачётом в размере 27 386 521 руб. недействительной сделкой.

Определением от 13.06.2013 по ходатайству ООО "Алгоритм-БТЛ" в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Семененко Юрий Александрович, ООО "Стройсервис", Аксенов Алексей Валентинович, Вахапов Юсуфджан Александрович, Чайка Анжелика Юрьевна.

Решением Арбитражного суда омской области от 09.08.2013 по делу N А46-14887/2011 заявление ООО Строительная Компания "Алгоритм", направленное в адрес кооператива "Восток-93 по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев" 25.04.2011 о прекращении однородных денежных обязательств зачетом в размере 27 386 521 руб. 00 коп., признано недействительной сделкой. Суд взыскал с ООО Строительная Компания "Алгоритм" в пользу кооператива "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев 4 000 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Алгоритм-БТЛ" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Алгоритм-БТЛ" указывает, что суд не исследовал факт наличия взаимных обязательств сторон, явившихся основанием для зачета. По мнению подателя жалобы, статья 410 ГК РФ не предусматривает бесспорность требований как обязательное основание для зачета встречных однородных требований. Полагает, что суд необоснованно не привлек к участию в дело ООО "СтройАлгоритм".

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ООО Строительная Компания "Алгоритм" подана апелляционная жалоба, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО Строительная Компания "Алгоритм" указывает, что материалами дела подтверждено наличие встречных обязательств сторон, указанных в оспариваемом заявлении о зачете. Податель жалобы полагает недопустимым расширительное толкование статьи 410 ГК РФ и включение в нее новых положений о бесспорности встречных обязательств, осуществленное судом первой инстанции.

От Кооператив "Восток-93" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Семененко Ю.А., ООО "Стройсервис", Аксенов А.В., Вахапов Ю.А., Чайка А.Ю., надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствие со статьей 123 АПК РФ, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие неявившихся участников процесса.

В рамках рассмотрения жалобы представитель Кооператива "Восток-93" заявил ходатайство об объявлении перерыва в связи с неполучением копий апелляционных жалоб.

Представитель ООО "Алгоритм-БТЛ" относительно удовлетворения ходатайства об объявлении перерыва не возражал.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 31.10.2013, в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 06.11.2013. Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей Семененко Ю.А., ООО "Стройсервис", Аксенова А.В., Вахапова Ю.А., Чайки А.Ю. ООО Строительная Компания "Алгоритм", надлежащим образом извещённых в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб.

По существу заявленных требований представитель ООО "Алгоритм-БТЛ" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ООО "Алгоритм-БТЛ" заявил устное ходатайство о привлечении в качестве третьего лица общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм". Также представитель ООО "Алгоритм-БТЛ" заявил ходатайство о проведении строительной экспертизы с целью определения объема выполненных работ. Представитель пояснил, что данное ходатайство было заявлено в суде первой инстанции, но в его удовлетворении отказано.

Представитель лица, не участвующего в деле, - общества с ограниченной ответственностью "СтройАлгоритм" поддержал доводы, изложенные в апелляционных жалобах ответчиков.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционные жалобы. Относительно удовлетворения ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "СтройАлгоритм", возражал.

Отказывая в удовлетворении ходатайства о привлечении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "СтройАлгоритм", суд апелляционной инстанции обращает внимание на положения части 1 статьи 51 АПК РФ, согласно которым третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Часть 3 статьи 266 АПК РФ устанавливает, что в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

По смыслу указанных норм возможность вступления третьих лиц в дело ограничена законом определенным периодом - до принятия судом соответствующего судебного акта по результатам рассмотрения исковых требований по существу. Таким образом, вопрос о привлечении к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть рассмотрен только в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

С учетом изложенного, рассмотрев заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "СтройАлгоритм", суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013 (резолютивная часть объявлена 06.11.2013) производство по настоящему делу N А46-14887/2011 приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12011/2011.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.11.2014 производство по делу N А46-14887/2011 возобновлено, судебное заседание назначено на 16.12.2014.

После возобновления производства по делу N А46-14887/2011 апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей Семененко Ю.А., ООО "Стройсервис", Аксенова А.В., Вахапова Ю.А., Чайки А.Ю. ООО Строительная Компания "Алгоритм", надлежащим образом извещённых в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб.

В судебном заседании представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно копии решения суда и заключения эксперта.

Представитель ответчика не возражал, пояснил, что оставляет разрешение вопроса о приобщении указанных документов к материалам дела на усмотрение суда.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, учитывая позицию ответчика, не возражавшего относительно удовлетворения ходатайства истца, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 суд апелляционной инстанции приобщил дополнительные документы (решение и заключение) к материалам дела в качестве возражений на доводы жалобы.

По существу заявленных требований представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзыва на них, выслушав мнение представителей лиц, принявших участие в судебном заседании, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением от 23.01.2007 N 144-р "О предоставлении кооперативу "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев в аренду земельного участка для строительства двухэтажного гаража с овощехранилищем" 13 марта 2007 года между Главным управлением по земельным ресурсам Омской области и Кооперативом "Восток-93" по строительству и эксплуатации коллективных гаражей-стоянок для транспортных средств индивидуальных владельцев заключен договор аренды N ДГУ-О-34-121 земельного участка с кадастровым номером 55:36:12 03 01: 1032, местоположение которого установлено в 54 м севернее жилого дома, имеющего почтовый адрес: г. Омск, ул.Масленникова, 167 в Октябрьском административном округе. Целевое назначение аренды земельного участка - для строительства двухэтажного гаража с овощехранилищем.

Департаментом архитектуры и градостроительства администрации г. Омска 19.11.2008 истцу выдано разрешение N 55-226 на строительство двухэтажного гаража с овощехранилищем.

28.10.2008 между Кооперативом "Восток-93" (застройщик) и ООО "Строительная компания "Алгоритм" (участником долевого строительства) заключены договоры об участии в долевом строительстве N 3/2008 от 28.10.2008, N 4/2008 от 28.10.2008, N 5/2008 от 28.10.2008, N 6/2008 от 28.10.2008, N7/2008 от 28.10.2008, N 8/2008 от 28.10.2008, N 10/2008 от 28.10.2008, N 11/2008 от 28.10.2008, N 12/2008 от 28.10.2008, N 13/2008 от 28.10.2008, N 14/2008 от 28.10.2008, N 15/2008 от 28.10.2008, N 16/2008 от 28.10.2008, N 17/2008 от 28.10.2008, N 18/2008 от 28.10.2008, N 19/2008 от 28.10.2008, N 20/2008 от 28.10.2008, N 21/2008 от 28.10.2008, N 22/2008 от 28.10.2008, N 23/2008 от 28.10.2008, N 24/2008 от 28.10.2008, N 25/2008 от 28.10.2008, N 26/2008 от 28.10.2008, N 27/2008 от 28.10.2008, N 28/2008 от 28.10.2008, N 31/2008 от 28.10.2008, N 32/2008 от 28.10.2008, N 33/2008 от 28.10.2008, N 34/2008 от 28.10.2008, N 35/2008 от 28.10.2008, N 36/2008 от 28.10.2008, N 37/2008 от 28.10.2008, N 40/2008 от 28.10.2008.

Согласно условиям данных договоров объектами долевого строительства явились гаражные боксы N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22,. 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29,30,31, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 47, входящие в состав 2-х этажного гаража с овощехранилищем по строительному адресу: г. Омск, ул. Масленикова - ул.Шебалдина.

Цена каждого объекта долевого строительства была определена сторонами договоров 800 000 руб. Общая стоимость по указанным договорам об участии в долевом строительстве составила 26 400 000 руб.

Как следует из пунктов 3.2. договоров об участии в долевом строительстве, ООО "Строительная компания "Алгоритм" приняло обязательство уплатить застройщику денежные средства в срок до 31.12.2008.

Также истцом и ответчиком подписан договор генерального строительного подряда от 11.05.2007, по условиям которого ООО "Строительная компания "Алгоритм" приняло на себя обязательства по строительству объекта - капитальные гаражи - стоянки для транспортных средств индивидуальных владельцев, расположенных по ул. Шебалдина - ул. Масленникова в Октябрьском административном округе г. Омска.

ООО "Строительная компания "Алгоритм", посчитав, что выполнило работы договору генерального строительного подряда от 11.05.2007 на сумму 27 386 521 руб., направило в адрес истца заявление в порядке статьи 410 ГК РФ о проведении зачета взаимных требований на сумму 27 386 521 руб.

В дальнейшем ООО "Строительная компания "Алгоритм" передало права по указанным договорам ООО "Алгоритм-БТЛ".

По утверждению истца, у него отсутствовали перед ООО "Строительная компания "Алгоритм" обязательства по оплате за выполненные работы на сумму 27386521 руб. указанную в заявлении о зачете, поскольку доказательства выполнения ООО "Строительная компания "Алгоритм" на момент направления уведомления о зачете работ на сумму 27 386 521 руб. не представлено.

В связи с чем, истец, считая, что направленное в его адрес заявление о зачете от 25.04.2011, не отвечает условиям прекращения обязательств зачетом, обратился с настоящими требованиями в Арбитражный суд Омской области.

Удовлетворение исковых требований явилось поводом для подачи ответчиками апелляционных жалоб, при оценке доводов которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу статей 8, 307 ГК РФ обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В соответствии со статьей 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

При этом для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

При осуществлении зачета сторонами должны быть соблюдены правила, определенные в статьях 410, 411 ГК РФ, в частности: на момент проведения зачета требования, предъявляемые к зачету, должны реально существовать; требования должны носить встречный характер, то есть кредитор по одному требованию должен быть должником по другому; требования должны быть однородными, то есть иметь один и тот же предмет; срок реализации встречного требования, предъявляемого к зачету, должен наступить к моменту проведения зачета.

Проведение зачета встречных требований, согласно статье 410 ГК РФ, оформляется двухсторонним соглашением либо по заявлению одной стороны, в которых должны быть конкретизированы прекращающиеся обязательства.

Предметом договора о зачете является указание обязательств, прекращающихся зачетом. Зачет может происходить между двумя требованиями, которые одинаково имеют своим предметом денежную сумму или определенное количество заменимых вещей одного рода. При этом зачет встречных требований может быть осуществлен только по наступившим обязательствам, когда эти требования уже возникли (пункт 3 Информационного письма от 29.12.2001 N 65).

В рассматриваемом деле в качестве формы проведения взаимозачета ООО "Строительная компания "Алгоритм" избрало письменное заявление о зачете в порядке статьи 410 ГК РФ на сумму 27 386 521 руб.

В качестве основания для осуществления взаимозачета общество, с одной стороны, ссылается на договор генерального строительного подряда от 11.05.2007, доп. соглашение от 31.10.2010 к договору генерального строительного подряда от 11.05.2007, акцептованное соглашение о порядке взаимодействии и распределении объектов недвижимости от 10.03.2010 (п. 1.2), с другой стороны - на договоры об участии в долевом строительстве, акты КС-2, справки КС-3 от 31.01.2009, от 30.11.2009 на общую сумму 27 386 521 руб.

Между тем, истец, высказывая возражения относительно наличия на его стороне неисполненного обязательства перед обществом, отсутствия достаточных доказательств выполнения обществом работ на сумму 27 386 521 руб. в рамках договора подряда, которые заявлены последним в качестве встречных требований к зачету, предъявил к ответчикам требование о признании зачета как односторонней сделки недействительным.

Сложившаяся судебная практика допускает право кредитора по денежному обязательству, не согласного с полученным им заявлением о зачете, оспорить это заявление как сделку путем подачи иска о признании его недействительным либо предъявить имущественное требование о взыскании долга по обязательству.

О возможности признания судом зачета как односторонней сделки недействительным по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством указано в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65.

Согласно части 1 статьи 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 07.02.2012 N 12990/11 указал, что основанием для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным может являться нарушение запретов, ограничивающих проведение зачета или несоблюдение условий, характеризующих зачитываемые требования (отсутствие встречности, однородности, ненаступление срока исполнения).

Бесспорность зачитываемых требований и отсутствие возражений сторон относительно как наличия, так и размера требований не определены ГК РФ в качестве условий зачета. Следовательно, наличие спора в отношении одного из зачитываемых требований не препятствует подаче заявления о зачете.

Оспаривание лицом, получившим заявление о зачете, наличия неисполненного им обязательства, требование из которого было предъявлено к зачету, не может рассматриваться в качестве основания для признания заявления о зачете как односторонней сделки недействительным. Данное обстоятельство при его установлении означает, что заявление о зачете не повлекло правового эффекта и соответствующее обязательство лица, сделавшего такое заявление, не прекратилось.

Заявление о зачете не связывает контрагента, и он, полагая, что сделанное заявление не повлекло правового эффекта в виде прекращения его требования к лицу, заявившему о зачете, вправе обратиться в арбитражный суд с иском о взыскании соответствующей задолженности.

Исходя из указанной правовой позиции Президиума ВАС РФ, зачет, о заявлении которого заявлено одной стороной, может быть признан действительным при условии наличия у другой стороны неисполненного встречного обязательства, поскольку в силу статьи 410 ГК РФ прекращение обязательств сторон друг перед другом возможно при наличии у них встречных однородных обязательств, то есть такие неисполненные обязательства должны иметь место у каждой стороны зачета.

Поскольку зачет возможен при условии наличия у истца неисполненного встречного обязательства перед ответчиком, то в заявлении ответчика о зачете должны быть четко и ясно обозначены встречные обязательства сторон друг к другу, чтобы считать, что зачет встречных однородных требований между сторонами действительно состоялся.

В обоснование своих доводов об осуществлении зачета встречных однородных требований ООО "Строительная компания "Алгоритм" ссылается на наличие между ним и истцом подрядных отношений, оформленных договором от 11.05.2007 в редакции доп. соглашения от 31.10.2010, в рамках которого, как полагает общество, у кооператива имеются неисполненные встречные обязательства по оплате выполненных работ на сумму 27 386 521 руб.

В подтверждение наличия у кооператива (истца) неисполненного денежного обязательства перед обществом в рамках сложившихся подрядных отношений ООО "Строительная компания "Алгоритм" представило в материалы дела акты КС-2, справки КС-3 от 31.01.2009 и от 30.11.2009, относящиеся в силу статьи 753 ГК РФ к числу документов, выступающих доказательствами сдачи-приемки работ.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьей 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Как усматривается из материалов дела, акт о приемке выполненных работ за январь 2009 года от 31.01.2009 N 1 на сумму 13 455 290 руб. носит двусторонний характер, содержит подписи полномочных представителей обеих сторон, акт о приемке выполненных работ за ноябрь 2009 года от 30.11.2009 N 2 на сумму 13 931 231 руб. со стороны кооператива не подписан.

Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пунктах 2,8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При этом доказательством, подтверждающим сдачу-приемку работ, является двусторонний документ, подписанный полномочными представителями обоих контрагентов. Акт формы КС-2, подписанным обеими сторонами, в силу статьи 753 ГК РФ относится к числу таких доказательств.

Возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки работ предусмотрена положениями пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, в целях защиты интересов подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

При этом удовлетворение требований, основанных на одностороннем акте приемки выполненных работ, возможно лишь в случае установления необоснованного отказа заказчика (ответчика) от подписания акта, который можно констатировать лишь в случае, если представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

Коллегией суда установлено, что надлежащих доказательств исполнения обществом обязанности по предъявлению акта КС-2 от 30.11.2009 к приемке истцу не представлено, факт получения указанного акта кооператив "Восток-93" отрицает и из материалов дела обратное не следует.

Поскольку доказательств получения истцом акта (формы КС-2) от 30.11.2009 ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ не представлено, коллегия суда оснований для признания указанного акта надлежащим доказательством, удостоверяющим сдачу-приемку работ, не имеет, учитывая, что возможность применения пункта 4 статьи 753 ГК РФ обусловлена наличием доказательств получения контрагентом соответствующего акта для реализации своего права на проверку объемов работ и составления мотивированных возражений в случае их наличия.

При повторном рассмотрении настоящего дела, суд апелляционной инстанции полагает, что представленные обществом документы обстоятельства об осуществлении зачета на заявленные 27 386 521 руб. в порядке статьи 410 ГК РФ не подтверждают. ООО "Строительная компания "Алгоритм" наличие у истца перед ним неисполненного обязательства по оплате работ, выполненных обществом в рамках договора от 11.05.2007 в редакции доп. соглашения от 31.10.2010 на сумму 27 386 521 руб. не доказало.

Об этом также свидетельствуют и материалы дела N А46-12011/2011 в совокупности с заключением эксперта N 01Э/2012, в рамках которого судом установлен факт выполнения ООО "Строительная компания", привлеченным к делу N А46-12011/2011 в качестве третьего лица без самостоятельных требований, подрядных работ на спорном объекте ненадлежащим образом, с отступлением от проектной документации. Более того, экспертом А.А. Железновым установлено несоответствие фактическим выполненных объемов работ по акту о приемке выполненных работ ООО "Строительная компания "Алгоритм" за январь 2009 года на сумму 13 455 290 руб. и факт завышения стоимости в объемах работ (том 2 л.96-102).

Основания для удовлетворения ходатайства представителя ООО "Алгоритм-БТЛ" о проведении строительной экспертизы с целью определения объема выполненных работ, коллегия суда с учетом выше установленных обстоятельств не усматривает, обращая внимание, что по смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10. Если необходимость или возможность проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, принимая во внимание, что обстоятельства в части определения объемов выполненных работ уже были предметом экспертных исследований в рамках дела N А46-12011/2011, а также учитывая, что ООО "Алгоритм-БТЛ", исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, невозможность самостоятельного проведения экспертизы до судебного разбирательства, не обосновало, основания для назначения судебной экспертизы отсутствуют. Возложение на суд бремени сбора доказательств в обоснование требований либо возражений на иск, в том числе путем назначения судебной экспертизы, противоречит нормам процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах, вследствие отсутствия встречного обязательства и несоблюдения ответчиком условия, которое характеризует его именно как зачет (отсутствие встречности), зачет, оформленный им на общую сумму 27 386 521 руб., в соответствии с разъяснениями Президиума ВАС РФ является недействительным, то есть ничтожным на основании статьи 168 ГК РФ.

В связи с этим, удовлетворив требования истца в полном объеме, суд первой инстанции принял правильное решение.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционных жалобам распределению в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 09 августа 2013 года по делу N А46-14887/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич