Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. N 10АП-12649/14

г. Москва

23 декабря 2014 г.

Дело N А41-19071/14

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2014 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Епифанцевой С.Ю.,

судей Коновалова С.А., Огурцова Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Оськиным П.П.,

при участии в заседании:

от ОАО "МОЭСК" (ИНН 5036065113, ОГРН 1057746555811): Тюрин Ю.С., доверенность от 03.07.2014 г., Самарина И.И., доверенность от 03.07.2014 г.,

от ЗАО "Масштаб" (ИНН 5003097374, ОГРН 1115003009000): Дистель Е.Ю., доверенность от 05.11.2014 г., Горбунова С.Р., доверенность от 04.12.2014 г.,

от ОАО "Мосэнергосбыт": не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Московская объединенная электросетевая компания" на решение Арбитражного суда Московской области от 04 сентября 2014 года по делу N А41-19071/14, принятое судьей Кочергиной Е.В., по исковому заявлению ОАО "МОЭСК" к ЗАО "Масштаб", с участием в деле в качестве третьего лица ОАО "Мосэнергосбыт", о взыскании 255986820 руб. 71 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Московская объединенная электросетевая компания" (далее - ОАО "МОЭСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Масштаб" (далее - ЗАО "Масштаб", ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости бездоговорного потребления электрической энергии в период с 22 февраля 2011 года по 21 февраля 2014 года в размере 255986820 руб. 71 коп.

В деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, участвует открытое акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - ОАО "Мосэнергосбыт", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Московской области от 04 сентября 2014 года в удовлетворении исковых требований отказано (том 5, л.д. 80-83).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "МОЭСК" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права (том 5, л.д. 86-90).

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика в соответствии со статьей 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сообщил суду об изменении наименования - с ЗАО "Масштаб" на Акционерное общество "А101ДЕВЕЛОПМЕНТ" (далее - АО "А101ДЕВЕЛОПМЕНТ").

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель АО "А101ДЕВЕЛОПМЕНТ" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 153, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.10aas.arbitr.ru.

Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как указано истцом, 21 февраля 2014 года в ходе проверки, проведенной ОАО "МОЭСК", был выявлен факт потребления ЗАО "Масштаб", электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора электроснабжения.

Потребление осуществлялось путем присоединения энергопринимающих устройств к линии освещения расположенной по адресу: г. Москва, с/п Воскресенское, д. Губкино, участок 44.

21 февраля 2014 года представителями ОАО "МОЭСК" был выявлен факт неучтенного потребления электрической энергии, который является нарушением порядка подключения к присоединенной сети, установленного Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

В соответствии с пунктом 152 Основных положений, по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии представителем ОАО "МОЭСК" электромонтером ПУЮУЭ Щенниковой А.Ф. был составлен акт N 2/П-ЮУЭ-ю о бездоговорном потреблении электрической энергии в период с 22.02.2011 г. по 21.02.2014 г.

По расчету истца за указанный период объем бездоговорного потребления электроэнергии составил 53500,824 МВтч на общую сумму 255986820 руб. 71 коп.

Акт о бездоговорном потреблении электрической энергии составлен в присутствии двух незаинтересованных свидетелей в соответствии с пунктом 193 Правил N 442 и направлен ответчику почтовым отправлением вместе со счетом на оплату N 255986820 от 21.02.2014 г.

Ссылаясь на то обстоятельство, что задолженность ЗАО "Масштаб" перед ОАО "МОЭСК" на основании вышеуказанного акта составила 255986820 руб. 71 коп., и ответчиком в добровольном порядке не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Оценив содержащиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом доводов заявителя апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд полагает выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований законными и обоснованными по следующим основаниям.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии.

В силу пункта 2 Основных положений под точкой поставки электрической энергии понимается место в электрической сети, находящееся на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств покупателя (продавца) электрической энергии (внутри границ балансовой принадлежности объектов электросетевого хозяйства в случаях, предусмотренных правилами оптового рынка электрической энергии и мощности) либо лица, в интересах которого он приобретает (продает) электрическую энергию, и являющееся местом исполнения обязательства по поставке электрической энергии и (или) оказанию услуг, используемым для определения объема взаимных обязательств субъектов розничного рынка по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии, энергоснабжения, оказания услуг по передаче электрической энергии и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей.

Пунктом 151 названных Основных положений установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии. При выявлении фактов потребления электрической энергии, осуществляемого юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, сетевая организация вводит в установленном порядке полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, под бездоговорным потреблением электрической энергии признается как отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения в отношении конкретной точки поставки, так и использование энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения.

В соответствии с пунктом 2 Основных Положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 года N 422 (далее - Положения), бездоговорное потребление электрической энергии - самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Пунктом 192 указанных Положений определено, что по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Пунктом 193 Положений, установлено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В акте должны содержаться сведения: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 - х незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 196 Положений, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 Приложения N 3 к настоящему документу, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

При этом период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, определяется с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где позже был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии, до даты выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме бездоговорного потребления определяется исходя из цен (тарифов), указанных в разделе IV настоящего документа.

Пунктом 85 Положений N 442 установлено, что стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с Разделом 10 данного документа.

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления электроэнергии для обращения в суд за взысканием неосновательного обогащения вследствие бездоговорного потребления является акт о неучтенном потреблении электрической энергии, составленный в соответствии с положениями Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 422, подтверждающий факт бездоговорного потребления, устанавливающий способ такого потребления, содержащий объяснения лица (уполномоченного представителя) по факту бездоговорного потребления.

Буквальное следование данной норме позволяет соблюсти баланс интересов как сетевой организации, так и потребителя.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального законодательства Российской Федерации каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование заявленных требований и возражений.

В обоснование заявленных требований истец ссылался на акт N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года.

Указанный акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года составлен с участием представителей ОАО "МОЭСК", проводивших проверку, - электромонтер ПУЮУЭ Щенниковой Н.Ф. (при участии Калашникова С.В, и Пильковатых А.В., как указано в акте). Также в акте имеется запись о представителе потребителя, который от подписи отказался.

Однако должность, какое-либо документальное подтверждение его полномочий, наличие доверенности, в акте не отражены.

Доказательств того, что данный представитель являлся на момент составления акта N 2/П-70УЭ-70 работником ответчика ОАО "МОЭСК" в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу о том, что акт N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года, составлен с существенными нарушениями, в связи с чем не может служить доказательством бездоговорного потребления электрической энергии.

Доказательств того, что в порядке, установленном пунктом 193 Положений, на проведение проверки и составления акта вызывался представитель ЗАО "Масштаб", в материалы дела также не представлено.

Как обоснованно указано судом области, запись в акте "извещенного о времени и месте составления акта по телефону 20.02.2014 Щенникова Н.Ф." не является доказательством надлежащего уведомления ответчика о месте и времени проведения проверки и составления акта.

В нарушение пункта 193 Положений функционирования розничных рынков электрической энергии в акте отсутствует информация об уполномоченном представителе потребителя ЗАО "Масштаб", о документе, подтверждающем полномочия лица, присутствующего при проверке.

Акт N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года не содержит подписи потребителя/уполномоченного представителя потребителя.

Запись в акте "от подписи отказался" не является действительной, поскольку установить, кто присутствовал, и чем подтверждены полномочия данного представителя, не представляется возможным, а соответственно, и установить, кто отказался от подписи и при каких обстоятельствах.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что акт N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года, в нарушение норм действующего законодательства составлен в одностороннем порядке, что является нарушением законодательства Российской Федерации и законных интересов ответчика, а, следовательно, не может служить безусловным основанием к проведению расчета и взысканию стоимости бездоговорного потребления электроэнергии в заявленной ко взысканию сумме.

Иных доказательств бездоговорного потребления ЗАО "Масштаб" электроэнергии в материалы дела не представлено.

Кроме того, в материалы дела представлены доказательства того, что проверка и составление акта не могло осуществляться в присутствии представителя ответчика, поскольку в соответствии с Приказом N 9 от 19.02.2014 года, 21 февраля 2014 года объявлена в ЗАО "Масштаб" дополнительным нерабочим выходным днем.

Судом также принято во внимание, что из акта N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года, следует, что при расчетах указан период бездоговорного потребления с 22 февраля 2011 года по 21 февраля 2014 года.

Согласно статье 210 Гражданского кодекса Российской Федерации собственник несет бремя содержания имущества.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела доказательств, следует, что с 22 декабря 2004 года собственником земельного участка N 44 с кадастровым номером 50:21:130205:0209, площадью 73400 кв.м., расположенного по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, сельское поселение Воскресенское, д. Губкино, уч. 44, является ООО "Возвышенность", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 50-НВ N 386108 от 27.03.2008 года.

01 сентября 2011 года, в соответствии с договором N 625/2011-ФЗ на выполнение функции технического заказчика, ООО "Возвышенность" передало ЗАО "СУ-111" функции технического заказчика по организации проектирования и строительства объекта(ов), осуществлению строительного контроля, созданию объектов инфраструктуры квартала таунхаусов на земельном участке с кадастровым номером 50:21:130205:0209, расположенного по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, сельское поселение Воскресенское, деревня Губкино, участок 44.

30 декабря 2011 года между ЗАО "СУ-111" (Технический заказчик) и ООО "ГК ЖИЛИЩЕ" (Генеральный подрядчик) был заключен договор генерального подряда N 999/2011, во исполнение которого 15 января 2012 года, ООО "ГК ЖИЛИЩЕ" была передана строительная площадка для строительства квартала таунхаусов "Кронбург".

Таким образом, поскольку строительная площадка (земельный участок N 44) под строительство квартала таунхаусов "Кронбург" была передана генеральному подрядчику для строительства лишь 15 января 2012 года, до этого момента земельный участок под строительство не осваивался.

Собственником земельного участка N 44 с кадастровым номером 50:21:130205:0209, площадью 73400 кв.м., расположенного по адресу: Московская область, Ленинский муниципальный район, сельское поселение Воскресенское, д. Губкино, уч. 44 с 21.02.2012 является ООО "Развитие", что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права сери 50-АГ N 412784 от 21.02.2012. Указанный земельный участок внесен в оплату инвестиционных паев ЗПИФН "Аметист" 05.03.2012, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 50-АГ N 415708 от 05.03.2012.

Приказом N 08 от 19.03.2012 года ЗАО УК "АЛЫТИНА" - доверительного управляющего ЗПИФН "Аметист", земельный участок N 44 с кадастровым номером 50:21:130205:0209 был разделен путем образования на 39 обособленных участков, что подтверждается Приказом N 08 от 19.03.2012 года и свидетельствами о государственной регистрации права.

24 апреля 2012 года ЗАО "Масштаб" приобрело вышеуказанные земельные участки во временное владение и пользование с правом выкупа на основании договора N 24/04/2012 аренды в целях жилищного строительства с правом выкупа земельного участка и договора N 2012/04/24 аренды земельного участка с правом выкупа.

Соглашением от 04.05.2012 года об уступке прав и переводе долга по договору на выполнение функций заказчика по строительству объектов общей инфраструктуры по проекту "Кронбург" N 625/2011-ФЗ от 01.09.2011 года, ЗАО "Масштаб" переданы функции застройщика и функции по реализации проекта "Кронбург".

Функции технического застройщика продолжало осуществлять ЗАО "СУ-111" уже в отношении разделенных земельных участков, что подтверждается дополнительным соглашением N 2 от 29.04.2013 к договору генерального подряда N 999/2011 от 30.12.2011 года.

Земельный участок передан ответчику по акту приема-передачи 04.05.2012 года.

Следовательно, материалами дела подтверждается факт того, что только с 04 мая 2012 года ЗАО "Масштаб" стало правообладателем земельных участков, на которых осуществляется строительство квартала таунхаусов "Кронбург", а соответственно ответчик не мог осуществлять потребление электроэнергии ранее указанной даты, то есть с 22.02.2011 года, как указано в акте и в расчете, в связи с чем суд не может согласиться с периодом расчета потребленной электроэнергии, указанным в акте, а именно с 22.02.2011 года по 21.02.2014 года. Следовательно, расчет суммы бездоговорного электропотребления произведен истцом неверно.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ссылка заявителя жалобы на нарушение норм процессуального права, выразившееся в том, что судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства истца о вызове в судебное заседание свидетелей Калашникова Сергея Владимировича и Пильноватых Александра Викторовича, которые могли бы подтвердить факт присоединения, а также отказ от подписания акта о неучтенном потреблении, признается судом апелляционной инстанции необоснованной, поскольку из содержания статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. Не усмотрев оснований для вызова свидетелей, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Кроме того, поскольку акт N 2/П-70УЭ-70 о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии юридическим лицом от 21.02.2014 года был составлен с существенными нарушениями, указанные заявителем апелляционной жалобы обстоятельства не могут подтверждаться свидетельскими показаниями.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе на решение, не опровергают выводы суда, сделанные с учетом установленных фактических обстоятельств, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 04 сентября 2014 года по делу N А41-19071/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

С.Ю. Епифанцева

Судьи

С.А. Коновалов Н.А. Огурцов