Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. N 09АП-52777/14

г. Москва

24 декабря 2014 г.

Дело N А40-187852/13

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Чепик О.Б., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ХК "Главмостстрой", ЗАО "Мосстроймеханизация-5" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" октября 2014 г. по делу N А40-187852/13, принятое судьей Григорьевым А. Н. (шифр судьи 52-1668)

по иску ЗАО "Мосстроймеханизация-5"

к ОАО "ХК "Главмостстрой"

о взыскании 3 685 631 653 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Чимрова С.Н. по доверенности от 04.08.2014 г., Лямичев И.В. по доверенности от 08.09.2014 г.

от ответчика: Селенов Л.Г. по доверенности от 04.02.2014 г., Алексеева О.В. по доверенности от 18.12.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Мосстроймеханизация-5" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" о взыскании неустойки в размере 3.522.485.756 руб. 98 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от "10" октября 2014 г. по делу N А40-187852/13 исковые требования удовлетворены в размере 1 100 000 000 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе просит решение суда изменить, удовлетворив иск в полном объеме. Полагает, что суд первой инстанции необоснованно применил ст. 333 ГК РФ.

Ответчик в жалобы просит решение суда изменить, удовлетворив иск в размере 38 841уб. 17 коп. Указывает, что спорный договор не предусматривает расчет неустойки, исходя из общей стоимости работ по каждому пусковому комплексу, ссылается на ст. 405 ГК РФ, полагает неустойку подлежащей большему уменьшению в порядке ст. 333 ГК РФ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы своей апелляционной жалобе поддержал, просил ее удовлетворить. Против доводов жалобы ответчика возразил, просил в ее удовлетворении отказать.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал, просил ее удовлетворить. Против доводов жалобы истца возразил, просил в ее удовлетворении отказать.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходи к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 28 августа 2009 года между ЗАО "Мосстроймеханизация-5" (в качестве Генподрядчика) и ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" (в качестве Подрядчика) заключен договор N 158-П на выполнение работ по строительству объектов капитального строительства и оказания услуг по адресу: Московская область, городской округ Подольск и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики" (далее по тексту -"Договор").

Согласно п.3.1. Договора Подрядчик по заданию Генподрядчика обязуется выполнить работы по строительству каждого Пускового комплекса, входящего в состав Объекта, на условиях под "ключ", по адресу: Московская область, городской округ Подольск и Подольский муниципальный район, военный городок "Кузнечики", и совместно с Генподрядчиком и Заказчиком обеспечить его ввод в эксплуатацию и передачу эксплуатирующей организации, а Генподрядчик обязуется принять выполненные работы и обеспечить их оплату в соответствии с условиями, установленными настоящим Договором.

Пунктом 2.14 договора определено, что Объект - это совокупность Пусковых комплексов (зданий), указанных в Приложении N 2, подлежащих строительству Подрядчиком.

В п. 5.2 договора сторонами установлено, что подрядчик обязуется выполнить работы по Договору в сроки, предусмотренные Графиком производства работ (Приложение N 2 к Договору).

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, подрядчиком были нарушены сроки строительства, указанные в Графике производств работ. Подрядчик продолжал выполнять работы по строительству жилых домов за пределами сроков.

Названное обстоятельство подтверждено следующими доказательствами:

Акты о приемки выполненных работ по форме КС-2 (далее по тексту- "Акт КС-2") N 1, N 8,от 15.12.2011 г. в отношении корп. 2 - срок выполнения работ -декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1, N 9 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 3 - срок выполнения работ -декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1, N 11, N 8, N 9. N 10 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 5- срок выполнения работ - декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1, N 10 от15.12.2011 г. в отношении корп. 6- срок выполнения работ -декабрь 2010 г.

Акты КС-2 N 11 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 7 - срок выполнения работ -ноябрь 2011 г.,

Акты КС-2 N 10 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 8 - срок выполнения работ -ноябрь 2011 г.,

Акты КС-2 N 13 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 9 - срок выполнения работ -ноябрь 2011 г.,

Акт КС-2 N 1, N11, N12от 31.03.2013 г. в отношении корп. 10 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.

Акты КС-2 N 1, N 12 от 31.03.2013 г. в отношении корп. 11 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.,

Акты КС-2 N 1, N14, N15от 31.03.2013 г. в отношении корп. 13 - срок выполнения работ - декабрь 2011 г.,

Акты КС-2 N 7 от 31. 01. 2011 г.. N8 от 28.02.2011 г., N9 от 31.10.2011 г.в отношении корн. 14 - срок выполнения работ -декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1 от 15.12.2011 г., N 7 от 31.01.2011 г. в отношении корп.17- срок выполнения работ - ноябрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1, N 14 от 15.06.2013 г. в отношении корп.24 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.,

Акты КС-2 N 1, N 13 от 15.06.2013 г. в отношении корп. 25 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.

Акты КС-2 N 1, N 12 от 15.06.2013 в отношении корп. 26 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.

Акты КС-2 N 14, N1от 15.06.2013 г. в отношении корп. 27 - срок выполнения работ -сентябрь 2012 г.

Акты КС-2 N 7 от 31.01.2011 г. в отношении корп. 52- срок выполнения работ -декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8 от 31.01.2011 г., N1 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 53 - срок выполнения работ - декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8 от 31.01.2011 г., N 1 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 54 - срок выполнения работ - декабрь 2010 г..,

Акты КС-2 N 1, N 7 от 15.12.2011 г., N 9 от 31.01.2011 г. в отношении корп. 55 -срок выполнения работ - ноябрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8, N 1 от 15.12.2010 г., N 9 от 31.01.2011 г. в отношении корп. 56 -срок выполнения работ - ноябрь 2010.,

АктыКС-2N 8, N1 от 15.12.2010 г. в отношении корп. 57 - срок выполнения работ -ноябрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 10, N1 от15.12.2010 г., N11 от 31.01.2011 г.в отношении корп. 58 - срок выполнения работ -ноябрь 2010 г.

Акты КС-2 N 9 от 28.02.2011 г., N10 от 31.10.2011 г" N1 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 59 - срок выполнение работ - декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 1, N 5 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 60- срок выполнения работ декабрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8 от 31.01.2011 г. в отношении корп. 64 - срок выполнения работ ноябрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8от31.01.2011 г., N1, N7 от 15.12.2011 г. в отношении корп. 65 - срок выполнение работ - ноябрь 2010 г.,

Акты КС-2 N 8 от 31.01.2011 г. в отношении корп. 66 - срок выполнение работ -ноябрь 2010 г.

В соответствии с п. 12.3 Договора за невыполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств по срокам выполнения работ (этапов работ) в соответствии с Графиком производства работ Подрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,1% от стоимости вида работ за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ (этапов работ).

Согласно Договору Акт о приемки выполненных работ (форма N КС-2), Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) - документы, оформленные Подрядчиком, проверенные и подписанные Генподрядчиком, подтверждающие выполнение работ Подрядчика за отчетный месяц. Формы N КС-2 и N КС-3 составляются на основании выполненных в соответствии с утвержденным проектом фактических объемов работ за отчетный месяц.

Пункт 2.31. Договора предусматривает, что этап работ - это оговоренный Сторонами объем работ одного вида в пределах конкретного Пускового комплекса и/или Объекта в целом, выделяемый в Графике производства работ, для промежуточного контроля за исполнением сроков производства работ. Согласно Графику производства работ (Приложение N 1 к Договору в редакции дополнительного соглашения N 2) этапы работ предусмотрены сторонами в виде производства работ по каждому жилому дому (Пусковому комплексу).

Дополнительным соглашением N 1 к Договору предусмотрено Приложение "Цена договора подряда на жилую застройку микрорайона в г.о. Подольск и Подольский муниципальный район, Московской области с разбивкой по объектам", в котором указана общая стоимость работ по каждому жилому дому (Пусковому комплексу).

Согласно расчету истца размер начисленной неустойки составляет 3 522 485 756 руб. 98 коп.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несостоятельности довода ответчика о том, что в Графике производства работ (Приложение N 1 в редакции дополнительного соглашения N 2 к Договору) не обозначены сроки выполнения видов работ, а в п. 12.3.Договора не предусмотрен расчет неустойки исходя из стоимости работ по каждому Пусковому комплексу противоречат условиям Договора.

Так, п.2.6. Договора определяет, что График производства работ - документ, подписанный уполномоченными представителями Сторон, в котором определен срок выполнения работ по Договору, в том числе определены сроки выполнения отдельных видов (этапов) работ. То есть в Графике производства работ могут быть определены как сроки выполнения вида работ, так и сроки выполнения этапа работ.

Этап работ - оговоренный Сторонами объем работ одного вида в пределах конкретного Пускового комплекса и/или Объекта в целом, выделяемый в Графике производства работ для целей промежуточного контроля за исполнением сроков производства работ (п.2.31.Договора).

28 мая 2010 года, подписав дополнительное соглашение N 1,и 17 августа 2010 года, подписав дополнительное соглашение N2,Стороны оформили новую редакцию Графика производства работ исключив из него разделение работ на виды и определив сроки выполнения работ по каждому Пусковому комплексу. Учитывая, что в Графике производства работ для целей промежуточного контроля за исполнением сроков производства работ выделяется этап работ, Стороны предусмотрели строительство каждого Пускового комплекса, как этап работ.

Этап работ - оговоренный Сторонами объем работ одного вида в пределах каждого Пускового комплекса и/или Объекта в целом. Таким образом, в новой редакции Графика производства работ (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 2) объем работ одного вида в пределах Объекта в целом, то есть этапом работ, является строительство каждого Пускового комплекса.

Согласно ст. 12.3. Договора за невыполнение или ненадлежащее исполнение Ответчиком обязательств по срокам выполнения работ (этапов работ) в соответствии с графиком производства работ Ответчик уплачивает Истцу неустойку в размере 0,1 % от стоимости вида работ за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ (этапов работ). Этап работ - это каждый Пусковой комплекс, объем работ одного вида - это строительство каждого Пускового комплекса.

Оформляя График производства работ в новой редакции, Стороны исключили понятие вида работ, но не исключили ответственность Ответчика за нарушение сроков выполнения работ.

Учитывая, что сроки выполнения отдельных видов работ (земляные работы, нулевой цикл и т.д.) в новой редакции графика не указаны, но ответственность за нарушение сроков работ не исключена дополнительным соглашением N 2, суд считает, что неустойка подлежит начислению за нарушения срока строительства каждого пускового комплекса. Как минимального этапа в соответствии с измененным графиком.

Определенное сторонами Договора условие, определяющее дату окончания работ как "дату получения Разрешения на ввод в эксплуатацию последнего Пускового комплекса, входящего в состав Объекта" является недействительным (ничтожным) на основании п.1 ст.168,ст. 180 Гражданского кодекса РФ, поскольку данное условие не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить. Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в органы государственной власти с заявлением о выдаче Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (ч. 2 ст.55 Градостроительного кодекса РФ). Ни истец, ни ответчик не являются застройщиком строительства Объекта, таким образом, получение Разрешения на ввод объекта в эксплуатацию зависит от действий заказчика - Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", которое не является стороной Договора, и не зависит от волеизъявления сторон по Договору.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о несостоятельности довода ответчика об отсутствии просрочки выполнения работ в связи получением Заказчиком - Федеральным казенным предприятием "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" Заключений о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиях технических регламентов (норм и правил), иных нормативно правовых актов и проектной документации (далее по тексту - "ЗОС") в отношении Пусковых комплексов в пределах сроков, указанных вГрафике производства работ, поскольку ЗОС подтверждает окончание строительства объекта капитального строительства, тогда как согласно условиям Договора Ответчик обязан выполнить работы по строительству каждого Пускового комплекса, входящего в состав Объекта, на условиях "под ключ" (п.3.1.Договора), обеспечить совместно с Ответчиком и Заказчиком ввод каждого пускового комплекса в эксплуатацию (п.3.1.Договора) и обеспечить совместно с Ответчиком и Заказчиком передачу каждого законченного строительством Пускового комплекса эксплуатирующей организации (п.7.2.19 Договора).

Пункт 2.17. Договора определяет возведение Объекта "под ключ" как возведение Объекта (Пусковых комплексов) и выполнение всех работ, предусмотренных рабочей документацией до состояния полной готовности к эксплуатации.

Ответчик за пределами сроков выполнения работ, установленных Графиком производства работ (в редакции Дополнительного соглашения N 2 Приложение N 1) продолжал выполнять работы на Объекте, предъявляя к приемке и оплате Истцу Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3, что свидетельствует о просрочке выполнения Ответчиком всех работ, предусмотренных рабочей документацией и как следствие невозможности исполнения совместного обязательства Истца и Ответчика по Договору о передаче Объекта эксплуатирующей организации.

Как правильно указано судом первой инстанции, данное обстоятельство подтверждается Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, из анализа которых видно, что без выполнения указанных в них работ признать Объект возведенным "под ключ", а следовательно передать Объект эксплуатирующей организации, в сроки выполнения работ, определенные Графиком производства работ, было невозможно.

Представленный истцом расчет неустойки судом проверен, признан правильным.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для применения ст. 333 ГК РФ, согласно которой, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика, при этом право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства.

Как видно из материалов дела, ответчиком в суде первой инстанции заявлялось об уменьшении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.2 названного Постановления также указал, что разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения.

Однако, с учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что размер неустойки подлежит уменьшению исходя из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, что составляет 1 408 994 410 руб. 62 коп.

Доводы апелляционной жалобы ответчика были предметом исследования в суде первой инстанции им дана соответствующая правовая оценка. Поскольку апелляционная коллегия не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, то доводы жалобы ответчика подлежат отклонению.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 п. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2014 г. по делу N А40-187852/13 изменить. Взыскать с ОАО "Холдинговая компания "Главмостстрой" в пользу ЗАО "Мосстроймеханизация-5" 1 408 994 410 руб. 62 коп. неустойки.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик