Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2016 г. N 08АП-9085/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании пени по договору строительного подряда

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции изменено

город Омск

15 октября 2016 г.

Дело N А46-14068/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-9085/2016) акционерного общества "ТАНДЕР" и (регистрационный номер 8АП-9087/2016) общества с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" на решение Арбитражного суда Омской области от 09 июня 2016 года по делу N А46-14068/2015 (судья Погосткина Е.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" (ОГРН 1075503003180, ИНН 5503108031) к акционерному обществу "ТАНДЕР" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) о взыскании задолженности и неустойки,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" - представитель Кожевникова В.В. по доверенности б/н от 16.10.2015, сроком действия 1 год;

от акционерного общества "ТАНДЕР" - представитель Кононова Д.В. по доверенности N 2-4/912 от 08.10.2016 сроком действия 1 год.

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" (далее - ООО "Омскстройпроект", истец) обратилось в арбитражный суд с иском к акционерному обществу "ТАНДЕР" (далее - АО "ТАНДЕР", ответчик) о взыскании задолженности и пени за просрочку оплаты выполненных работ по договорам строительного подряда от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 и от 03.08.2012 N ОмФ/329/12.

В ходе рассмотрения дела до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец уточнял размер исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), с учетом последнего уточнения просил взыскать с ответчика:

- задолженность за выполненные работы по договору строительного подряда от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 в сумме 206 068 руб., 273 456 руб. 24 коп. пени за период с 29.09.2014 по 28.03.2016;

- задолженность за выполненные работы по договору строительного подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 в сумме 500 000 руб., 569 500 руб. пени за период с 14.02.2013 по 28.03.2016.

Исковые требования рассмотрены судом с учетом данных уточнений.

Решением Арбитражного суда Омской области от 09.06.2016 по делу N А46-14068/2015 с АО "ТАНДЕР" в пользу ООО "Омскстройпроект" взыскано 206 068 руб. основного долга, 91 152 руб. 08 коп. неустойки за просрочку платежа, а также 4 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины, в удовлетворении остальной части иска отказано. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с истца в размере 19 670 руб., с ответчика - в размере 4 820 руб. пропорционально удовлетворённым исковым требованиям.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, АО "ТАНДЕР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что вывод суда первой инстанции о завершении работ и направлении актов выполненных работ не подтвержден надлежащими доказательствами. По мнению заявителя, работы по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 выполнены истцом не в полном объеме, в связи с чем не подлежат оплате. Кроме того, ответчик полагает, что судом первой инстанции не оценены представленным им доказательства, а также не разрешены ходатайства о назначении экспертиз, в то время как выводы суда первой инстанции основаны на документах, имеющих признаки фальсификации. АО "ТАНДЕР" ссылается на отсутствие оснований для начисления неустойки ввиду неисполнения истцом принятых на себя обязательств и полагает, что у истца не могло возникнуть право требования неустойки за период до 06.02.2015.

ООО "Омскстройпроект" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности и пени по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12, удовлетворив данные исковые требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что установленные ООО "Омскстройпроект" электрические котлы являлись энергетической установкой, снабжающей тепловой энергией здание магазина, установленными в соответствии с проектной документацией, что свидетельствует о выполнении работ по договору, и, как следствие, влечет обязанность заказчика произвести оплату работ по договору в полном объеме. По мнению заявителя, демонтаж котлов, произведённый в дальнейшем, обусловлен пожеланиями заказчика, а не наличием замечаний к выполненным истцом работам.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы истца, ответчик представил отзыв, в котором просил решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности и пени по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 оставить без изменения, жалобу истца - без удовлетворения, апелляционную жалобу ответчика удовлетворить, отказать в удовлетворении исковых требований истца в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу истца ответчик указывает на то, что монтаж котлов, на который истец ссылается как на доказательство выполнения работ по ИТП, выполнен в рамках заключенного сторонами договора от 18.02.2014 N ОмФ/31/14, а также на то, что установка электрических котлов является альтернативным способом отопления здания и не является тепловым узлом ИТП, который истец должен был смонтировать по условиям договора от 03.08.2012 N ОмФ/329/12.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: разрешения на допуск в эксплуатацию энергоустановок от 06.06.2016 N 36-6/Р-Дэу-33, справки АО "Омск РТС" от18.07.2016 N 24-22т/382 о выполнении технических условий от 09.12.2015 N 24-22т/847, акта выполненных работ от 17.06.2016 N 1 об оказанных услугах по договору от 12.01.2016 N ОмФ/1054/16.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, не усматривает уважительности причин непредставления документов суду первой инстанции применительно к вышеуказанным разъяснениям.

Представленные ответчиком документы являются новыми доказательствами, изготовленными и полученными после принятия обжалуемого решения.

Исходя из полномочий суда апелляционной инстанции, рассматривающего дело повторно, не усматривается процессуальной возможности оценивать дополнительные доказательства, которые имеют отношение к обстоятельствам, возникшим после вынесения обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, данные документы не подлежат приобщению к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "ТАНДЕР" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, пояснил, что считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в части удовлетворения исковых требований ООО "Омскстройпроект", просил его отменить в указанной части, свою апелляционную жалобу удовлетворить, а апелляционную жалобу ООО "Омскстройпроект" - оставить без удовлетворения.

Представитель ООО "Омскстройпроект" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным в части отказа в удовлетворении исковых требований, просил его отменить, свою апелляционную жалобу удовлетворить, а апелляционную жалобу АО "ТАНДЕР" - оставить без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Между ООО "Омскстройпроект" (генподрядчик) и ЗАО "Тандер" (заказчик) заключен договор строительного подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12, по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить работы по строительству - одноэтажный магазин товаров первой необходимости площадью 508 кв. м с внутренними инженерными сетями, на земельном участке площадью 559 кв. м, кадастровый номер 55:36:090203:2018, категория земель- земли населенных пунктов, разрешенное использование- для общественно-деловых целей для строительства магазинов промышленных товаров, расположенном по адресу: г. Омск, ул. Маяковского-Куйбышева, предусмотренные техническим заданием; проектно-сметной документацией (проект N 8-04.2012, разработанный ООО "Омскстройпроект", Свидетельство о допуске N СРОСП-П-01124.1 -20042012); прочими приложениями к договору.

Стоимость работ по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 согласно пункту 4.1 составляет 15 240 000 руб.

Календарным графиком производства работ по объекту: одноэтажный магазин товаров первой необходимости, расположенный по адресу: г. Омск, ул. Маяковского-Куйбышева, предусмотрены сроки выполнения работ с 03.08.2012 по 30.11.2012.

Дополнением от 30.11.2012 N ОмФ/329/12-1-1 к дополнительному соглашению N ОмФ/329/12-1-1 к договору подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 срок выполнения работ по благоустройству прилегающей территории на объекте продлен до 30.06.2013.

Между АО "ТАНДЕР" (заказчик) и ООО "Омскстройпроект" (подрядчик) заключен договор строительного подряда N от 16.01.2014 N ОмФ/869/13, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в установленный настоящим договором срок и в соответствии с проектом N 08-04.2012-ТС выполнить работы по устройству и вводу в эксплуатацию наружных сетей теплоснабжения (получить справку о выполнении Технических условий по монтажу и врезке тепловой сети, устройству узла учета индивидуального теплового пункта) для объекта - одноэтажный магазин товаров повседневного спроса по адресу: г. Омск. ул. Маяковского, 52 /ул. Куйбышева, 134, корпус 2.

Заказчик обязуется принять и оплатить работы, выполненные подрядчиком, указанные в пункте 2.1, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 2.2 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13).

Согласно пункту 4.1 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 стоимость работ определена локальным сметным расчетом (Приложение N 1) и составляет 412 136 руб.

Пунктом 4.2 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 определено, что заказчик в течение 10 банковских дней от даты подписания настоящего договора производит авансовый платеж в сумме 206 068 руб., необходимый для начала производства работ.

Платежным поручением от 24.01.2014 N 878 ЗАО "Тандер" перечислило ООО "Омскстройпроект" 206 068 руб. аванса.

Согласно пункту 4.3 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 окончательный расчет за выполнение работ заказчик производит подрядчику в течение 10 (десяти) банковских дней на основании фактически выполненных объемов работ, в соответствии с подписанными сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, предоставленных подрядчиком.

В подтверждение выполнения работ представлен акт о приемке в эксплуатацию теплопровода от 2014 года, согласно которому разрешено ввести в эксплуатацию теплопровод к одноэтажному магазину "Магнит", расположенному по адресу: ул. Маяковского-Куйбышева в ЦАО г. Омска.

Полагая, что предусмотренные договорами обязательства ООО "Омскстройпроект" выполнило надлежащим образом, истец направил ответчику претензию от 30.06.2015 N 16 с требованием об оплате стоимости выполненных работ по двум перечисленным договорам подряда.

Неисполнение ответчиком требования в добровольном порядке повлекло обращение истца в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения истцом работ по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 и сдачи их результата заказчику. Отказывая в удовлетворении исковых требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности факта выполнения работ по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что иск подлежит удовлетворению частично.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 2 статьи 740 ГК РФ договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы (статья 711 ГК РФ).

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору строительного подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ.

Согласно пункту 4.10 договора строительного подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 гарантийная сумма, составляющая 10% от стоимости договора, или 1 524 000 руб., оплачивается заказчиком после устранения генподрядчиком недоделок и дефектов и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и является окончательным расчетом за завершенный строительством объект.

В случае полного или частичного неисполнения и/или ненадлежащего исполнение генподрядчиком своих обязанностей по устранению недоработок, гарантийная сумма может быть использована заказчиком для возмещения понесенных им убытков.

По платежному поручению от 19.12.2013 N 616 произведена оплата части гарантийной суммы - 1 024 000 руб.

Исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 в сумме 500 000 руб., 569 500 руб. пени за период с 14.02.2013 по 28.03.2016 подлежат удовлетворению частично.

Предъявленная истцом к взысканию задолженность по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 в размере 500 000 руб. составляет сумму гарантийного платежа, удержанного ответчиком со ссылкой на невыполнение истцом обязательств по договору в полном объеме, а именно, по монтажу теплового узла (ИТП).

Пунктом 17 укрупненного сметного расчета стоимости строительства одноэтажного магазина товаров первой необходимости, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Маяковского-Куйбышева (приложение N 3 к договору подряда от 03.08.2012 N ОмФ/329/12; т. 1, л.д. 83) предусмотрено выполнение ООО "Омскстройпроект" монтажа комплексного оборудования теплоснабжения (котельная или ИТП), стоимость которого определена в размере 400 000 руб.

Обращаясь в суд с настоящим иском, истец ссылается на выполнение работ по договору в полном объёме, в подтверждение представлен акт о приемке работ от 30.11.2012 N 15 и справка о стоимости выполненных работ от 30.11.2012 N 15 (т. 1, л.д. 119 - 120), подписанные ответчиком без замечаний.

В соответствии с указанными документами ООО "Омскстройпроект" выполнило работы по монтажу комплексного оборудования теплоснабжения на общую сумму 400000 руб.

Согласно акту N 15 в стоимость работ на указанную суммы включены: установка котлов - 59000 руб., монтаж ИТП - 341000 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пунктах 12 и 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает последнего права предъявить возражения по объему, стоимости и качеству выполненных работ.

Возражая против исковых требований, ответчик ссылается на то обстоятельство, что фактически работы по монтажу индивидуального теплового пункта истцом выполнены не были.

Указанные возражения нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

Индивидуальный тепловой пункт (ИТП) - это комплекс устройств, расположенный в обособленном помещении, состоящий из элементов тепловых энергоустановок, обеспечивающих присоединение этих установок к тепловой сети, их работоспособность, управление режимами теплопотребления, преобразование, регулирование параметров теплоносителя и используется для обслуживания одного потребителя (здания или его части).

Таким образом, ИТП является комплексом оборудования, обеспечивающим процесс теплоснабжения путем подключения внутренних сетей к тепловой сети через внешние сети.

Сторонами не оспаривается, что на момент подписания акта в 2012 году и ввода объекта в эксплуатацию согласно распоряжению Администрации г. Омска N 14-рв от 14.02.2013 внешних тепловых сетей для подключения объекта к централизованной системе теплоснабжения, еще не было. Равно как и не оспаривается то, что после ввода объекта в эксплуатацию отопление магазина осуществлялось посредством установленных котлов, что также подтверждается письмом департамента строительства от 02.06.2016 (л.д. 26 т.5).

Технические условия на подключение к тепловым сетям были выданы 19.06.2013 (л.д. 51 т.4), а договор на устройство внешних тепловых сетей для подключения к централизованной систем теплоснабжения был заключен сторонами позднее, в 2014 году.

Без устройства внешних тепловых сетей сомнительным является факт устройства ИТП.

Кроме этого, из материалов дела следует, что после подписания акта ООО "Омскстройпроект" в ответе от 06.12.2013 N 19 на претензию АО "ТАНДЕР" от 04.12.2013 N 2080 подтвердило факт возникновения проблем с выполнением теплоснабжения объекта и монтажа комплексного оборудования ИТП, гарантировало выполнение работ после получения специальных технических условий на проектирование ИТП и узла учета (л.д. 27 т.3).

Далее, письмом от 18.12.2013 N 21 ООО "Омскстройпроект" просило выплатить сумму гарантийной оплаты в размере 1 024 000 руб., остаток гарантийного платежа в размере 500 000 руб. просило уплатить после устранения замечаний (монтаж теплового узла, предоставление ИПЛ), л.д. 25 т.3.

Данные обстоятельства свидетельствуют о невыполнении истцом работ по устройству ИТП, указанных в акте выполненных работ от 30.11.2012, на сумму 341000 руб.

Каких-либо доказательств выполнения работ по монтажу индивидуального теплового узла после указанной даты истцом не представлено.

Из материалов дела и пояснений сторон следует, что в связи с возникновением проблем с теплоснабжением объекта и необходимости в отоплении помещений магазина стороны, исходя из необходимости установки дополнительного оборудования котельной, заключили договор строительного подряда от 18.02.2014 N ОмФ/31/14 по монтажу электрических котлов с обвязкой на объекте.

Факт выполнения истцом работ по договору от 18.02.2014 N ОмФ/31/14 и их сдача заказчику подтверждается подписанной Омским филиалом ЗАО "Тандер" справкой о стоимости выполненных работ от 28.02.2014 N 1, актом о приемке выполненных работ от 28.02.2014 N 1.

Оплата ответчиком работ по указанному договору сторонами не оспаривается.

Доводы ООО "Омскстройпроект" о том, что заключение указанного договора обусловлено исключительно желанием заказчика установить иное оборудование для отопления магазина, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Заключение сторонами договора от 18.02.2014 N ОмФ/31/14, мотивированное, по мнению истца, усмотрением заказчика по смене оборудования, а именно электрокотлов, может свидетельствовать лишь о факте установки истцом котлов отопления по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12, но не о выполнении обязательств по монтажу индивидуального теплового узла в полном объеме.

В то же время истцом не оспаривается факт заключения ответчиком с ООО "Велес и К" договора строительного подряда от 16.02.2016 N ОмФ/9000/16, согласно которому последнее приняло на себя обязательства по монтажу теплового узла, проведению гидравлических испытаний теплопровода систем отопления согласно ТУ от 29.12.2015 N 24-22т/847.

Из акта приемки-передачи объекта в работу от 16.02.2016, подписанного представителями АО "Тандер" и ООО "Велес и К", следует, что на дату осмотра тепловой узел или ИТП на объекте не смонтированы, в помещении установлен котел, от которого отапливается помещение магазина (л.д. 63 т.4).

Согласно письму Департамента строительства от 02.06.2016 (л.д. 26 т.5) до ввода объекта в эксплуатацию при осмотре здания магазина 06.02.2013 было установлено, что в целях теплоснабжения выполнен монтаж электрических отопительных котлов (один рабочий, второй - резервный).

Таким образом, представленные в дело в доказательства в совокупности не подтверждают выполнение истцом работ по акту N 15 от 30.11.2012 на сумму 341000 руб. (устройство ИТП).

Указание истца на то, что работы по договору были выполнены в соответствии с проектной документацией, согласно которой для отопления предусмотрено устройство двух котлов, обоснованность исковых требований в соответствующей части не подтверждает. Действительно, проектной документацией предусмотрена установка двух отопительных приборов (котлов).

В то же время, в акте N 15 сумма выполненных работ сформирована как за счет стоимости котлов, так и работ по устройству ИТП, несмотря на то, что стороны не отрицают, что устройство котлов и ИТП являются альтернативными способами обеспечения теплоснабжения задания магазина. При этом, стоимость существенно различается.

Поэтому, поскольку фактически работы по устройству ИТП подрядчиком не выполнены, несмотря на то, что они указаны в акте N 15, истец не вправе претендовать на оплату соответствующей суммы.

В то же время, факт выполнения работ по устройству котлов на сумму 59000 руб. материалами дела подтверждается, в том числе, вышеуказанным письмом департамента строительства.

Доводы АО "ТАНДЕР" о том, что здание магазина отапливается электрическими котлами лишь с 28.02.2014, надлежащими доказательствами не подтверждено.

Само по себе заключение сторонами договора от 18.02.2014 N ОмФ/31/14 не свидетельствует об отсутствии возможности отопления здания магазина установленными по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 котлами.

Доказательств того, что истцом работы по установке котлов, принятые по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12, были выполнены ненадлежащим образом, ответчиком не представлены, пояснения истца о том, что заключение договора от 18.02.2014 N ОмФ/31/14 и демонтаж ранее установленных котлов обусловлены усмотрением заказчика, намеренного заменить установленное на объекте отопительное оборудование, не опровергнуты.

Отсутствие фактической возможности использования установленных истцом в 2012 году электрокотлов для отопления объекта АО "ТАНДЕР" надлежащими доказательствами не подтверждено, опровергается эксплуатацией объекта после получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, поэтому суд приходит к выводу о том, что ответчик не доказал отсутствие потребительской ценности выполненных истцом работ по установке данных котлов.

Сведений о том, что стоимость установленных по договору от 03.08.2012 N ОмФ/329/12 могла быть учтена в стоимости работ и оборудования, предусмотренной договором от 18.02.2014 N ОмФ/31/14, не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что работы по установке котлов отопления, указанные в акте от 30.11.2012 N 15, подлежат оплате ответчиком.

Пояснения ответчика о том, что при установлении новых котлов в 2014 году ранее установленные котлы после демонтажа были возвращены подрядчику, не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами в порядке, предусмотренном статьей 65 АПК РФ. Соответствующие пояснения истцом отрицаются, что материалам дела не противоречит.

Таким образом, истцом необоснованно предъявлена к оплате стоимость работ по монтажу индивидуального теплового узла в размере 341 000 руб.

Поэтому сумма гарантийного платежа за минусом фактически невыполненных работ подлежит возврату подрядчику (500000 - 341000).

Согласно пункту 4.10 договора N ОмФ/329/12 от 03.08.2012 гарантийная сумма платежа, составляющая 10 процентов от стоимости договора, оплачивается заказчиком путем перечисления денежных средств на счет генподрядчика после устранения им недоделок и дефектов и поле получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и является окончательным расчетом за завершенный строительством объект. В случае полного или частичного неисполнения и/или ненадлежащего исполнения генподрядчиком своих обязанностей по устранению недоработок, гарантийная сумма может быть использована заказчиком для возмещения понесенных убытков.

Таким образом, сумма гарантийного удержания является мерой обеспечения подрядчиком своих обязательств по договору, и срок удержания определятся исполнением подрядчиком своих обязательств по договору.

Согласно пояснениям ответчика, в марте 2016 года истцу было направлено заявление об отказе от договора от 03.08.2012 N ОмФ/329/12, в связи с чем, имеются основания полагать, что договор прекратил своей действие ввиду одностороннего отказа заказчика.

Спорные денежные средства до прекращения договора удерживались ответчиком обоснованно в связи с тем, что обязательства по договору подрядчиком не были выполнены в полном объеме, о чем указано выше.

В то же время, в связи с отказом заказчика от договора, подтверждённым также и тем, что 2016 года им был заключен договор с новым подрядчиком, оснований для удержания гарантийного платежа не имеется.

Из материалов дела не следует, что удерживаемая ответчиком сумма обеспечивает устранение недостатков фактически выполненных работ, так как соответствующих требований заказчиком заявлено не было. Равно как и не обосновано наличие у ответчика убытков, которые подлежат возмещению за счет удерживаемой суммы в соответствии с условиями договора.

Учитывая изложенное, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 159 000 руб. (500 000 руб. - 341 000 руб.).

В удовлетворении требования о взыскании неустойки суд отказывает.

Как указано выше, договор прекратил свое действие в марте 2016 года. До указанного времени просрочки со стороны заказчика в оплате всей суммы в счет стоимости фактически выполненных работ не было, поскольку условиями договора предусмотрено право на удержание оплаты в полном объеме. Поэтому суд полагает, что истец не доказал наличие просрочки в оплате выполненных работ за заявленный период.

Исковые требования о взыскании задолженности за выполненные работы по договору строительного подряда от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 в сумме 206 068 руб., 273 456 руб. 24 коп. пени за период с 29.09.2014 по 28.03.2016 подлежат удовлетворению частично.

Как указано выше, по смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В подтверждения факта выполнения истцом работ по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ от 27.08.2015 N 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2015 N 1на сумму 412 136 руб., подписанные истцом в одностороннем порядке, а также акты освидетельствования скрытых работ и акт о приемке в эксплуатацию теплопровода.

Пункт 4 статьи 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. При этом односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, однако, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В обоснование мотивов отказа от подписания акта ответчик ссылается на то, что работы по договора выполнены истцом не в полном объеме.

Договором от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 предусмотрено выполнение истцом работ по устройству и вводу в эксплуатацию наружных сетей теплоснабжения (получить справку о выполнении Технических условий по монтажу и врезке тепловой сети, устройству узла учета индивидуального теплового пункта).

Судом первой инстанции при допросе работников МП г. Омска "Тепловая компания" установлено, что акт освидетельствования скрытых работ от 15.09.2014 "Обратная засыпка траншеи" главным инженером ответчика Урусовой Т.А. не подписывался.

Однако судом первой инстанции также установлена достоверность акта о приемке в эксплуатацию теплопровода (т. 2, л.д. 83 - 84), факт подписания которого работниками МП г. Омска "Тепловая компания" (организации, осуществляющей технический надзор) подтвержден.

Совокупность представленных доказательств подтверждает, что предусмотренные договором работы по устройству внешних тепловых сетей фактически подрядчик выполнил.

Указанный вывод суда подтверждается и подписанным ответчиком актом комиссионного обследования наружных тепловых сетей от 16.02.2016, из которого следует, что наружные сети фактически смонтированы: произведена прокладка трубопроводов от тепловой камеры до здания согласно договору подряда N Омф/869/13 от 16.01.2014 (л.д. 63 т. 4).

При этом, истцом не оспорено, что подключение (врезка) к магистральному трубопроводу не выполнено и не получена справка о выполнении Технических условий по монтажу и врезке тепловой сети, что также было предусмотрено условиями договора.

Между тем, фактически наружные сети тепловые сети смонтированы.

Стоимость договора определена путем согласования сторонами локального сметного расчёта (л.д. 127-145 т.3).

Из представленной в материалы дела документации к договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 не следует, что врезка и получение справки представляют собой отдельный этап работ.

Указанное не позволяют суду апелляционной инстанции установить, что стоимость невыполненных, как указывает ответчик, работ, составляет именно сумму, предъявленную истцом к взысканию в рамках настоящего спора.

Истцом предъявлена к взысканию стоимость фактически выполненных работ по устройству наружных тепловых сетей, которая определена локальным сметным расчетом к договору.

Конкретных возражений в части указанных в акте работ по их видами, объемам и стоимости, ответчиком не заявлено.

Оснований полагать, что результат данных работ не имеет потребительской ценности для ответчика, у апелляционного суда не имеется.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Между тем, надлежащих доказательств того, что ответчик выполнил работы с неустранимыми недостатками, исключающими возможность использования результата работ, АО "ТАНДЕР" в нарушение статьи 65 АПК РФ в ходе рассмотрения дела не представлено.

Напротив, из пояснений АО "ТАНДЕР" следует, что врезка к магистральному трубопроводу осуществлена ООО "Велес и К" на основании договора строительного подряда от 16.02.2016 N ОмФ/9000/16 и с использованием результата выполненных истцом работ.

Таким образом, учитывая, что наружные сети теплоснабжения смонтированы и введены в эксплуатацию, ответчик данными тепловыми сетями пользуется, выполненные истцом по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 работы имеют потребительскую ценность для ответчика, в связи с чем, подлежат оплате.

Доводы ответчика о том, что акты не были направлены в его адрес, об отсутствии оснований для оплаты фактически выполненных работ не свидетельствуют.

Пунктом 1 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на ответчика возложена обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет.

В подтверждение факта направления акта о приемке выполненных работ от 27.08.2015 N 1 на сумму 412 136 руб. и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2015 N 1 в адрес ответчика истцом представлены скриншоты отправки указанных писем по электронному адресу alimova_a@omsk.magnit.ru (т. 3, л.д. 83).

Доводы ответчика о недостоверности указанных доказательств судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются.

Основанием для исключения доказательства по арбитражному делу является лишь установление факта его получения с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ) либо факта его фальсификации на основании письменного заявления лица, участвующего в деле, рассмотренного в порядке статьи 161 АПК РФ.

Доказательств получения данного доказательства с нарушением федерального закона ответчик не представил.

Ссылка АО "ТАНДЕР" на то, что сторонами не была согласована возможность направления актов по электронной почте, факт не извещения заказчика о приемке работ не подтверждает.

Положения пункта 13.6 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 допускают, что предписания, уведомления, подтверждения, обращения между сторонами осуществляются в форме подписанного уполномоченным лицом письма, направленного другой стороне нарочным, по почте, факсу или электронной почте.

Факт допущения сторонами возможности обмена документами посредством использования электронной почты ответчиком не опровергнут, равно как и наличие трудовых отношений с Алымовой Татьяной Александровной, которой используется вышеуказанный адреса электронной почты.

Кроме этого, специфика предъявленных к оплате работ не предполагает, что о возведении наружных сетей не было и не могло известно заказчику, равно как и об окончании выполнения данных работ.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание направление ООО "Омскстройпроект" претензии от 30.06.2015 N 16, в которой указано на наличие задолженности в сумме 206 068 руб. по спорному договору (т.2, л.д. 37), получение которой ответчиком не оспаривается.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что обязательство АО "ТАНДЕР" по оплате выполненных ООО "Омскстройпроект" работ не возникло.

Поскольку основания для отказа в оплате выполненных истцом работ не установлены, расчет их стоимости ответчиком не оспорен, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования о взыскании задолженности по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 в сумме 206 068 руб. Требование в указанной части подлежит удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по договору от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 за период с 29.09.2014 по 28.03.2016.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 12.2 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 предусмотрено, что при нарушении условий договора заказчиком подрядчик вправе требовать за задержку перечисления аванса, текущих платежей пени в размере 0,1% за каждый день просрочки, в зависимости от размера согласованного аванса или последующих платежей, определенных условиями настоящего договора.

Вместе с тем, период просрочки определён неправильно.

Период просрочки определен истцом с момента приемки сетей в эксплуатацию согласно акту от 2014 года (л.д. 83 т. 2). Между тем, дата в акте не указана. Соответствующие обстоятельства не установлены и путем допроса свидетелей, которые затруднились указать точную дату подписания акта. Подписание акта скрытых работ от 15.09.2014 с участием заказчика также не нашло своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

О необоснованности определения периода просрочки с указанной истцом даты свидетельствует и подписание сторонами дополнительных соглашений к договору о продлении сроков выполнения работ, из которых следует, что истцом признавалась просрочка выполнения работ (л.д. 123-126 т. 3). Очевидно необоснованным является период просрочки заказчика по оплате работ с учетом того, что подписанием дополнительного соглашения от 06.02.2015 (л.д. 126 т.3), согласно которому стороны определили срок выполнения работ по договору до 30.07.2015, истец признал наличие со своей стороны просрочки выполнения работ.

Согласно пункту 4.3 договора от 16.01.2014 N ОмФ/869/13 окончательный расчет за выполнение работ заказчик производит подрядчику в течение 10 (десяти) банковских дней на основании фактически выполненных объемов работ, в соответствии с подписанными сторонами актами сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, предоставленных подрядчиком.

Таким образом, с учетом направления ответчику акта выполненных от 27.08.2015, период просрочки следует определять по истечении 10 банковских дней, то есть, с 10.09.2015. Соответственно, размер неустойки за просрочку исполнения обязательств по оплате с 10.09.2015 по 28.03.2016 составляет 41213,60 руб. (206068 х 0,1% х 200).

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Таким образом, по правилам статьи 65 АПК РФ несоразмерность должна быть доказана именно ответчиком.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для снижения в порядке статьи 333 Кодекса предъявленной ко взысканию неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательства и др.

Между тем, наличия для применения в настоящем деле указанных критериев для уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки судом апелляционной инстанции не усматривается.

Поэтому неустойка подлежит взысканию в определённом судом размере.

Доводы АО "ТАНДЕР" о том, что судом первой инстанции не оценены представленным им доказательства, а также не разрешены ходатайства о назначении экспертиз, в то время как выводы суда первой инстанции основаны на документах, имеющих признаки фальсификации. АО "ТАНДЕР", судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из материалов дела следует, что ответчиком заявлены ходатайства об истребовании у ООО "Омскстройпроект" оригиналов акта освидетельствования скрытых работ от 15.09.2014 "Обратная засыпка траншеи" и акта о приемке в эксплуатацию теплопровода, о фальсификации данных доказательств, о назначении судебно-технической экспертизы указанных документов и о назначении строительно-технической экспертизы завершенного строительством объекта одноэтажный магазин товаров первой необходимости, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Маяковского-Куйбышева.

Вопреки доводам жалобы ответчика, судом первой инстанции осуществлена проверка достоверности акта освидетельствования скрытых работ от 15.09.2014 "Обратная засыпка траншеи" и акта о приемке в эксплуатацию теплопровода.

То обстоятельство, что проверка достоверности указанных документов проводилась путем допроса свидетелей, а не проведения судебно-технической экспертизы, само по себе о нарушении прав ответчика и неправильности выводов суда относительно оценки указанных документов не свидетельствует.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с частью 3 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Существенные для дела обстоятельства установлены судом без проведения строительной экспертизы. Оценка представленным доказательствам дана судом первой инстанции правильно.

К суду апелляционной инстанции ответчик с аналогичным ходатайством о назначении строительно-технической экспертизы завершенного строительством объекта одноэтажный магазин товаров первой необходимости, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Маяковского-Куйбышева, не обратился, самостоятельно распорядившись принадлежащими ему процессуальными правами (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

С учетом изложенного, обжалуемое решение подлежит изменению (пункты 1 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами в соответствии со статьей 110 АПК РФ: на истца в размере, пропорциональном размеру необоснованно предъявленных исковых требований, на ответчика - в размере, пропорциональном удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 09 июня 2016 года по делу N А46-14068/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с акционерного общества "ТАНДЕР" (ОГРН 1022301598549; ИНН 2310031475) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" (ОГРН 1075503003180; ИНН 5503108031) 406281,60 руб., а также судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 780 руб.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Взыскать с акционерного общества "ТАНДЕР" (ОГРН 1022301598549; ИНН 2310031475) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 7473 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Омскстройпроект" (ОГРН 1075503003180; ИНН 5503108031) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 17018 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева