Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2014 г. N 19АП-5657/14

город Воронеж

16 декабря 2014 г.

Дело N А14-2209/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2014 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Донцова П.В.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Синицыной Е.Г.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Связь Разработка": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.08.2014 по делу N А14-2209/2014 (судья Пименова Т.В.) по заявлению открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" (ОГРН 1053600445337, ИНН 3666127502) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568), при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Связь Разработка" (ОГРН

1137746320766 ИНН 7734699096) о признании незаконными решения и предписания по делу N 63-17к от 21.02.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" (далее - ОАО "Концерн "Созвездие", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - УФАС по Воронежской области, антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания по делу N 63-17к от 21.02.2014.

Решением Арбитражного суда Воронежской области, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Концерн "Созвездие" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятый судебный акт отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не исследованы доказательства и не дана оценка фактам, содержащимся в отчете аудиторской фирмы ООО "Светла-Аудит", представленном в материалах дела, в котором указан следующий вывод: установление порогового значения годовой выручки - 1 млрд. руб. снижает риски заказчика при неисполнении малыми предприятиями данной отрасли (и/или предприятиями неполного технологического цикла) контрактов, т.к. вышеуказанные субъекты не способны обеспечить качественный сервис, послепродажное обслуживание, а также проведение необходимых исследований и разработок, что также справедливо при реализации госзаказа в широком диапазоне размеров лота от 7 до 150 млн. руб. Считает, что судом области не были исследованы доказательства, на которые указано в письменных объяснениях Общества, согласно которых, по мнению заявителя, на основании финансово-экономического анализа доказано, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО "Концерн "Созвездие", позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным Обществом за счет бюджетных инвестиций.

Обращает внимание апелляционного суда на то, что УФАС по Воронежской области не доказаны наступление или возможность наступления негативных последствий для конкурентной среды, а равно причинно-следственная связь между действиями заказчика и наступившими (возможными) негативными последствиями. Также не доказано, что действиями ОАО "Концерн "Созвездие" фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка. Антимонопольным органом не определен товарный рынок, не установлены его временные, продуктовые и географические границы, наличие конкурентных отношений на нем.

Антимонопольным органом не приведено доказательств того, что существует только один хозяйствующий субъект, удовлетворяющий требованиям заказа. Напротив, хозяйствующих субъектов с выручкой за 2012 год свыше 1 млрд. рублей очевидно более двух, тем более, что рынок не ограничен Российской Федерацией. Согласно сведениям открытых источников (http://www.forbes.ru/rating/200-krupneishikH-chastnykh-kompanii-rossii 2013/2013), только рынок в Российской Федерации насчитывает более 200 коммерческих организаций с выручкой более 1 млрд. рублей за 2012 год. Согласно данным журнала Defence News (информация в открытом доступе в сети Интернет), в России деятельность ведут не менее 7 оборонных предприятий с размером выручки не менее 206 миллиардов рублей.

Указывает, что включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Настаивает на том, что у УФАС по Воронежской области отсутствовали правовые основания для рассмотрения жалобы ООО "Связь Разработка", поскольку в последней не было указано, какие именно положения ч. 10 ст. 3 ФЗ N 223 "О закупках" были нарушены заказчиком.

Считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в представленном отзыве против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, настаивает на том, что такого условия как: "Размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма N 2) за 2012 год с отметкой налогового органа" не предусмотрено нормами действующего законодательства, не свидетельствует о большем профессионализме лица на рынке именно измерительного оборудования, не позволяет оценить возможность поставки участниками размещения заказа товара, равного по объему максимальной цене контракта.

Обращает внимание апелляционного суда на то, что в соответствии с Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 (в ред. Приказов ФАС РФ от 03.02.2012 N65, от 12.03.2013 N 143/13) проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства возбужденных, в том числе, по признакам нарушения ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" не требуется. Для полного и всестороннего исследования ситуации, сложившейся на рынке измерительного оборудования, Комиссией Воронежского УФАС была изучена закупочная документация об открытых аукционах в электронной форме и запросах цен на поставку измерительного оборудовании, размещение которых осуществлялось ОАО "Концерн "Созвездие" в 2013 году в рамках федеральной целевой программы для выполнения государственного оборонного заказа, в результате чего было установлено, что в документациях отсутствует требование о размере выручки участника размещения заказа.

Считает решение суда области законным и обоснованным.

Общество с ограниченной ответственностью "Связь Разработка" отзыв в суд апелляционной инстанции не представило.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее с учетом дополнений и пояснений, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым обжалуемый судебный акт отменить.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, открытое акционерное общество "Концерн "Созвездие" зарегистрировано в качестве юридического лица в установленном законом порядке и одним из направлений деятельности Общества является работа в области государственного оборонного заказа Российской Федерации.

В соответствии с требованиями действующего законодательства ОАО "Концерн "Созвездие" разработана и утверждена документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-108.

В соответствии с разделом 2 документации спорный аукцион в электронной форме проводится в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положением о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие".

В соответствии с пунктом 5.2 Положения о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие", утвержденного советом директоров (вступил в действие с 01.03.2013) (далее - Положение) предусмотрено, что при проведении процедур закупки заказчик вправе установить квалифицированные требования к участникам закупки, а именно: наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора; положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг; иные квалификационные требования.

При этом в документации процедуры закупки должны быть установлены четкие параметры определения и предельные показатели достаточности и необходимости обладания участниками указанными ресурсами и характеристиками для исполнения предполагаемого договора, позволяющие однозначно определить соответствие или несоответствие участника процедуры закупки установленным требованиям.

В приложении N 1 к Положению определены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе и запросе предложений.

10.01.2014 открытым акционерным обществом "Концерн "Созвездие" (заказчик) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в информационно-телекоммуникационной сети Интернет по адресу www.zakupki.gov.ru размещены извещение о проведении аукциона в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-108, документация об аукционе, проект договора. Начальная (максимальная) цена договора составляет 144 760 000 рублей.

10.02.2014 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Связь разработка" на действия заказчика, при проведении данного аукциона. В жалобе ООО "Связь разработка" указало на неправомерность требования документации об аукционе в части наличия у участника размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг 2012 г. (без НДС) более 1 миллиарда рублей, что, по его мнению, ограничивает конкуренцию.

По итогам рассмотрения жалобы ООО "Связь разработка" УФАС по Воронежской области решением от 21.02.2014 по делу N 63-17к признало факт нарушения ОАО "Концерн "Созвездие" части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования N 30.1-9/12-108, путем утверждения в документации об открытом аукционе в электронной форме требования: "размер выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг за 2012 год (без НДС) составляет более 1 миллиарда рублей. Необходимо представить копию отчета о прибылях и убытках (форма 2) за 2012 год с отметкой налогового органа" (п/п 6 п.7 раздел I "Информационная карта открытого аукциона в электронной форме"), что приводит или может привести к ограничению, устранению, недопущению конкуренции на рынке поставки оборудования.

Открытому акционерному обществу "Концерн "Созвездие" 21.02.2014 выдано предписание об устранении данного нарушения путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования N 30.1-9/12-108.

Не согласившись с решением антимонопольного органа и выданным предписанием, полагая, что нормами действующего законодательства заказчику предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам закупок, указывая, что общество с ограниченной ответственностью "Связь разработка" не являлось участником аукциона, в связи с чем, УФАС по Воронежской области не имело право рассматривать его жалобу, ОАО "Концерн "Созвездие" обратилось в арбитражный суд за защитой прав и законных интересов.

Арбитражный суд области отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что реализация права заказчика на самостоятельное установление требований к участникам закупки и перечню документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, должна осуществляться в системе действующего правового регулирования с учетом установленных Законом N 223-ФЗ принципов, а также запретов, перечисленных в статье 17 Закона N 135-ФЗ.

Кроме того, суд области пришел к выводу о том, что установление требования аукционной документации в части размера выручки от продажи товаров, продукции, работ, услуг объективно влечет за собой нарушение принципа равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку годовой размер выручки участника не может свидетельствовать о большем профессионализме на рынке продажи оборудования, и безусловно, приводит к ограничению конкуренции.

Суд первой инстанции также указал, что требования о размере выручки участника размещения заказа направлены лишь на создание отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе, в связи с чем, суд пришел к выводу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

Апелляционная инстанция не может согласиться с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) юридические лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействия) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Закона N 135-ФЗ) целью данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Предметом настоящего спора является законность решения и предписания УФАС по Воронежской области от 21.02.2014 по делу N 63-17к.

В решении и предписании антимонопольного органа указано, что ОАО "Концерн "Созвездие" были нарушены положения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключения договора на поставку измерительного оборудования N 30.1-9/12-108.

Оспариваемым предписанием на заявителя возложена обязанность по устранению факта нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ путем аннулирования открытого аукциона в электронной форме на поставку измерительного оборудования N 30.1-9/12-108.

В соответствие с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении аукциона, запроса котировок цен на товары, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Согласно части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ положения части 1 данной статьи распространяются, в том числе, на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Закон N 135-ФЗ с 01.01.2014 распространяет свое действие на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом N 223-ФЗ.

Материалами дела установлено, что заявителем 10.01.2014 на официальном сайте www.zakupki.gom.ru опубликовано извещение N 31400806101 и документация об открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования N 30.1-9/12-108 (далее - документация об открытом аукционе в электронной форме).

Дата окончания рассмотрения заявок установлена 07.02.2014.

ООО "Связь разработка" обратилось с жалобой в УФАС по Воронежской области 10.02.2014.

Оспариваемое решение УФАС по Воронежской области вынесено 21.02.2014.

Спорные отношения возникли в январе 2014 года.

Таким образом, действие пункта 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ суд обоснованно распространил на Закон N 223-ФЗ, как действующий на момент возникновения спорных отношений.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ).

Частью 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ установлено, что Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ устанавливает, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Гражданский кодекс РФ, Закон N 223-ФЗ не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам закупки, либо прямого запрета на применение какого-либо требования. Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ целями регулирования закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Следовательно, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько

физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9, 12, 13 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны определенные Положением о закупке требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В силу части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Поскольку организатор аукциона может устанавливать в аукционной документации требования к претендентам, которые определены Положением о закупках, то только установление организатором аукциона в аукционной документации квалификационных требований, не соответствующих требованиям Положения о закупках, является нарушением части 9 пункта 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что Положением определено право организатора и заказчика на установление в конкурсной или аукционной документации, квалификационных требований в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия претендента требованиям, предъявляемым законодательством, нормативными документами заявителя к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Таким образом, из системного толкования приведенным норм в их взаимосвязи следует, что нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ имеет место лишь в том случае, когда аукционная документация не соответствует требованиям не только указанного закона, но Положению о закупках, которое разрабатывает заказчик.

Законодательство РФ и Положение о закупках предоставляют заказчику право самостоятельно определять требования к участникам закупки.

Как отмечалось выше, решением совета директоров заявителя утверждено Положение о закупочной деятельности ОАО "Концерн "Созвездие", пунктом 5.2 которого предусмотрено право заказчика установить в качестве одного из квалифицированных требований к участнику закупки наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий договора.

С учётом изложенного, Заказчик имел право включить в документацию об открытом аукционе в электронной форме спорные квалификационные требования.

Что касается вывода УФАС по Воронежской области о нарушении заявителем части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, выразившемся в создании отдельным хозяйствующим субъектам преимущественного условия участия в открытом аукционе в электронной форме на право заключить договор на поставку комплектов измерительного оборудования с реестровым номером N 30.1-9/12-64, апелляционная коллегия находит следующее.

Задачей проведения аукциона является выявление лица, исполнение договора которым будет отвечать целям эффективного использования средств заказчика, поэтому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих этой цели, само по себе не является нарушением Закона N 135-ФЗ.

Установление заявителем в аукционной документации спорного критерия при проведении открытого аукциона может рассматриваться как нарушение статьи 17 Закона N 135-ФЗ только в том случае, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

Сделанный вывод согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

Апелляционная коллегия находит, что антимонопольным органом не доказано, что действиями заказчика фактически созданы преимущества конкретным субъектам рынка, также последним не приведено сведений, свидетельствующих, что существует исключительно единственный хозяйствующий субъект, удовлетворяющий требованиям заказа. Само по себе стремление заказчика торгов определить победителем конкурса более профессионального и конкурентоспособного участника (учитывая ценовой размер заказа и его направленность) не свидетельствует об ограничении доступа к участию в торгах, созданию преимущественных условий.

Апелляционный суд принимает во внимание, что в материалах дела представлен отчет ООО "Светла-Аудит" 2014/333-01к, в соответствии с которым независимой аудиторской организацией сделан вывод о том, что размер выручки, предъявляемой к участникам торгов ОАО "Концерн "Созвездие" как дополнительное требование к участнику торгов - поставщику, должен составлять не менее 1 млрд. руб., что также подтверждает позицию Общества.

Обществом представлены письменные объяснения, из которых на основании финансово-экономического анализа усматривается, что проведение мероприятий по снижению кредитного риска, связанного с невыполнением контрагентами (размер выручки которых за год ниже 1 млрд. руб.) обязательств по договорам с ОАО "Концерн "Созвездие", позволит минимизировать величину вероятных потерь в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств поставщиками по договорам, заключенным обществом за счет бюджетных инвестиций.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (ч.1 ст. 65 АПК РФ).

В силу ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не доказан факт того, что аукционная документация Общества противоречит нормам действующего законодательства и нарушает чьи-либо права, в связи с чем, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа подлежат отмене, поскольку являются незаконными и создают препятствие для осуществления предпринимательской деятельности ОАО "Концерн "Созвездие" (так как возлагают обязанность по аннулированию открытого аукциона в электронной форме на право заключить договор поставки измерительного оборудования).

Таким образом, суд апелляционной инстанции находит, что имеются необходимые в соответствии с положениями ст.198 АПК РФ основания для удовлетворения заявленных требований.

Доводы, изложенные антимонопольным органом в обоснование своей правовой позиции, отклоняются апелляционным судом за неверным толкованием норм действующего законодательства.

Принимая во внимание все установленные по делу обстоятельства, обжалуемое решение подлежит отмене, а заявленное требование - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, расходы, понесенные заявителем по делу на оплату государственной пошлины, в силу ч. 1 ст. 110 АПК РФ, следует взыскать с антимонопольного органа в пользу Общества в сумме 3000 руб.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.08.2014 по делу N А14-2209/2014 отменить.

Заявленные открытым акционерным обществом "Концерн "Созвездие" требования о признании незаконными решения и предписания по делу N 63-17к от 21.02.2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области удовлетворить.

Признать незаконными и отменить решение и предписание по делу N 63-17к от 21.02.2014 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области в пользу открытого акционерного общества "Концерн "Созвездие" 3000 рублей расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в установленном законом порядке в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

П.В. Донцов А.И. Протасов