Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2014 г. N 15АП-13560/14

город Ростов-на-Дону

30 декабря 2014 г.

дело N А53-26087/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 декабря 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Машневым А.Э.,

от истца: представитель Сахно Е.А. паспорт, доверенность N б/н от 05.11.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг", представитель Соколова И.В. паспорт, доверенность N б/н от 01.12.2013;

от муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго", представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от некоммерческого партнерства саморегулируемая организация "Объединение инженеров строителей" представитель Евкин М.А.паспорт, доверенность N 55 от 05.12.2013;

от страхового открытого акционерного общества "ВСК" представитель Копальченко Д.А. паспорт, доверенность 16.01..2014;

от открытого страхового акционерного общества "РЕСО-Гарантия" представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление N 34400276935940);

от общества с ограниченной ответственностью Управляющая организация "Возрождение" представитель не явился, извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Бейзым Матвея Яковлевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2014 по делу N А53-26087/2013

по иску индивидуального предпринимателя Бейзым Матвея Яковлевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг", муниципальному унитарному предприятию "Теплокоммунэнерго", некоммерческому партнерству саморегулируемая организация "Объединение инженеров строителей",

при участии третьих лиц: страхового открытого акционерного общества "ВСК", открытого страхового акционерного общества "РЕСО-Гарантия", общества с ограниченной ответственностью Управляющая организация "Возрождение"

о взыскании ущерба и упущенной выгоды в общей сумме 686 673 руб. 89 коп.,

принятое в составе судьи Маштаковой Е.А.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Бейзым Матвей Яковлевич (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг", муниципальному унитарному предприятию "Теплокоммунэнерго", некоммерческому партнерству саморегулируемая организация "Объединение инженеров строителей" (далее - ответчики) о взыскании в солидарном порядке ущерба в размере 535 480,34 руб. и упущенной выгоды в размере 151 193,55 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены страховое открытое акционерное общество "ВСК", открытое страховое акционерное общество "РЕСО-Гарантия".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.06.2014 по делу N А53-26087/2013 в удовлетворении иска отказано.

ИП Бейзым Матвей Яковлевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В жалобе предприниматель просит отменить обжалуемый судебный акт и удовлетворить исковые требования.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что решение суда считает необоснованным, поскольку истцом в полном объеме доказан размер убытков, а также факт причинения убытков действиями ООО "Энергосберегающий Союз Юг".

Суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора управляющую компанию жилого дома адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155.

Определением от 07.11.2014 председателя второго судебного состава Величко М.Г. произведена замена судьи Барановой Ю.И. в связи с нахождением в отпуске на судью Еремину О.А. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начато сначала.

Определением от 22.12.2014 в составе суда произведена замена судьи Величко М.Г. на судью Пономареву И.В. в связи с нахождением судьи Величко М.Г. в отпуске. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начато сначала.

В отзыве на апелляционную жалобу управляющая компания "Возрождение" просит суд решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. В отзыве управляющая компания указывает, что в экспертном заключении установлено нарушение подрядчиком - ООО "Энергосберегающий Союз" строительных норм и правил при производстве работ, вместе с тем, подрядчик обязался в соответствии с договором подряда N 844/2-8 от 17.10.2013 соблюдать требования правил, регламентирующих выполнение работ, в том числе строительных норм и правил, правил техники безопасности и нести ответственность за их нарушение. Ответчик нарушил пункт 5.3 СНиП 12-01-2004, пункт 5.1.3. СНиП 12-04-2002, пункт 9.11 СНиП 41-02-2003, указанные обстоятельства не были выяснены судом первой инстанции. Представитель управляющей компании представил суду свидетельство о готовности жилищного фонда в осенне-зимний период 2013/2014 годов (т.3 л.д.165).

В судебное заседание муниципальное унитарное предприятие "Теплокоммунэнерго" и открытое страховое акционерное общество "РЕСО-Гарантия", общества с ограниченной ответственностью Управляющая организация "Возрождение"; надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель общества с ограниченной ответственностью Управляющая организация "Возрождение" изложил пояснения, представил письменный отзыв.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель страхового открытого акционерного общества "ВСК" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке статьи 163 АПК в судебном заседании был объявлен перерыв до 29.12.2014 до 15 час. 30 мин., информация о котором была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда.

После перерыва 29.12.2014 судебное заседание было продолжено без представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом перовой инстанции, индивидуальному предпринимателю Бейзым Матвею Яковлевичу на праве собственности принадлежит нежилое помещение, общей площадью 134,1 кв.м., комнаты N 1, 2, 3, 4, 5, 6, расположенное в подвале 4-х этажного дома литер А по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права серии 61 АБ N 001371 от 24.01.2005 (т. 1, л.д. 12).

В соответствии с договором аренды N БЧ-2013 от 03.01.2013 (т. 1, л.д. 33-36), заключенным между ИП Бейзым М.Я. (арендодателем) и ИП Чекиной Л.М. (арендатором) спорное нежилое помещение передано в аренду; срок действия договора - с 11.01.2013 по 31.12.2013.

Между МУП "Теплокоммунэнерго" (заказчиком) и ООО "Энергосберегающий Союз Юг" (подрядчиком) был заключен договор подряда N 844/2-8 от 18.10.2013 (т. 1, л.д. 20-24), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию заказчика работы, а именно: аварийно-восстановительный ремонт теплового ввода Чехова 72 L = 20 т d = 50 мм (инв. N 00033033). Содержание и объем работ устанавливаются согласованными сторонами сметами. Пунктом 3.1 договора подряда предусмотрены обязанности подрядчика, в том числе:

- незамедлительно (в срок не более 24 часов) известить заказчика о наступлении форс-мажорного обстоятельства и приостановлении выполнения работ, вызванного его наступлением (пункт 3.1.7);

- соблюдать требования правил, регламентирующих ход выполнения работ, в том числе строительных норм и правил, правил техники безопасности, пожарной безопасности, охраны окружающей среды, охраны труда и нести ответственность за их нарушения (пункт 3.1.8).

Некоммерческим партнерством саморегулируемая организация "Объединение инженеров строителей" обществу с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг" выдано свидетельство N С.055.61.697.06.2012 от 20.06.2012 (т. 1, л.д. 25-32) о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (перечень работ указан в Приложении к свидетельству).

12.10.2013 МКУ "Управление благоустройства Кировского района" ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз Юг" было выдано разрешение N 476 на производство работ по устранению аварии на объекте "Чехова, 72; сроки производства работ - с 12.10.2013 по 17.10.2013 (срок продлен с 17.10.2013 по 22.10.2013) - т. 1, л.д. 82.

В соответствии со схемой производства работ (т. 1, л.д. 83), работы производились в период с 12.10.2013 по 24.10.2013 на объекте "пр. Чехова, 72".

В период производства ремонтных работ 19.10.2013 в результате выпадения обильных осадков (дождь) произошло затопление принадлежащего истцу на праве собственности нежилого помещения, о чем 20.10.2013 был составлен соответствующий акт (т. 1 л.д. 15). В указанном акте осмотра подвального помещения, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72, от 20.10.2013 г., составленном и подписанном представителями Администрации Кировского района, ООО "Энергосберегающий Союз Юг", ИП Чекиной Л.М., в результате осмотра помещения установлено, что 19.10.2013 в 17 часов в результате выпавших осадков было затоплено подвальное помещение кафе "Итальянский квартал" (Кулинария). Течь воды произошла из траншеи, вырытой ООО "Энергосберегающий Союз Юг" для аварийного ремонта теплового ввода в жилой дом N 72 по ул. Чехова. В результате затопления подвальному помещению причинен ущерб.

Постановлением ОД отдела полиции N 3 Управления МВД России по г. Ростову-на-Дону от 21.10.2013 (т. 1, л.д. 16) отказано в возбуждении уголовного дела по статье 167 часть 1 Уголовного кодекса Российской Федерации за отсутствием события преступления по основаниям, предусмотренным статьей 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

ИП Чекина Л.М. 21.10.2013 обратилась в страховую компанию ОСАО "РЕСО-Гарантия" с заявлением о выплате страхового возмещения в связи с наступлением страхового случая (страховой полис N 694907984 от 18.06.2013). Представителями ОСАО "РЕСО-Гарантия" (Ростовский филиал) было произведено обследование нежилого помещения по пр. Чехова, 72 в г. Ростове-на-Дону, о чем составлен акт от 21.10.2013 (т. 1, л.д. 72-73), подписанный представителями страховой компании, а также Бейзым М.Я. и Чекиной Л.М. В соответствии с указанным актом доступ воды в подвальное помещение был обеспечен посредством разрушения части кирпичной кладки фундамента вокруг теплового ввода в жилой дом по ул. Чехова, 72 в г. Ростове-на-Дону, а также через отверстия в потолке подвального этажа в результате проведения работ по ремонту теплового ввода, производимого ООО "Энергосберегающий союз Юг".

Письмом N 489 от 20.11.2013 (т. 1, л.д. 17) ОСАО "РЕСО-Гарантия" отказало ИП Чекиной Л.М. в выплате страхового возмещения, ссылаясь на то, что причина повреждения имущества не входит в перечень рисков, застрахованных по страховому полису N 694907984 от 18.06.2013.

С целью определения размера причиненного в результате залития ущерба, истец обратился к независимому эксперту. В соответствии с экспертным заключением N 2012/250 от 20.11.2013 (т. 1, л.д. 56-65), составленным ИП Суриным Геннадием Евгеньевичем, стоимость восстановительного ремонта нежилого помещения, расположенного по адресу: пр. Чехова, 72/ул. Пушкинская, 155 в г. Ростов-на-Дону, пострадавшего в результате произошедшего в октябре 2013 года залития дождевыми водами, на момент проведения исследования составляет 535 480,34 руб. Истец считает данную сумму убытками, подлежащими взысканию с ответчиков в солидарном порядке.

Истец также ссылается на то, что спорное нежилое помещение передано в аренду ИП Чекиной Л.М. по договору N БЧ-2014 от 03.01.2013. Размер арендной платы в соответствии с пунктом 3.2 договора составляет 109 000 руб. в месяц. С учетом степени залития подвального помещения, оно стало непригодным для использования по назначению, в связи с чем на период производства ремонтно-восстановительных работ 20.10.2013 между истцом и ИП Чекиной Л.М. было заключено дополнительное соглашение к договору аренды (т. 1, л.д. 40). В соответствии с пунктом 1 дополнительного соглашения в связи с затоплением и невозможностью использовать нежилое помещение под кафетерий, арендная плата в размере 109 000 руб. арендатору не начисляется и не подлежит оплате арендатором на период с 20.10.2013 по 30.11.2013. Таким образом, по мнению истца неполученная им арендная плата за указанный период в общей сумме 151 193 руб. 55 коп. является упущенной выгодой.

В связи с изложенными обстоятельствами истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, требуя возмещения убытков, лицо, право которого нарушено, обязано доказать размер ущерба, противоправность действий лица, причинившего ущерб, причинную связь между ущербом и действиями правонарушителя.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований либо возражений.

В целях установления причин затопления спорного подвального помещения была проведена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой получено заключение от 17.04.2014 N 04-04/2014 (т. 2, л.д. 125-133). В заключении указано, что при выполнении работ по аварийному ремонту теплового ввода в жилом доме литер "А", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155, ввод трубопроводов теплового ввода, в помещение рамки управления (подсобное N 6), выполнен с нарушением требований СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети", п. 16.50, отсутствует узел проходки; отсутствие на трубопроводах теплового ввода герметичной проходки стало причиной залива помещений: комнат NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, общей площадью 134,1 кв.м., расположенных в подвале 4-х этажного дома литер "А" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155. В экспертном заключении, экспертом отражено, что монтаж трубопроводов систем теплоснабжения и отопления, данный узел выполняется следующим образом.

Трубопроводы, проходящие через стены или перекрытия зданий, заключаются в специальные гильзы, которые жестко заделываются в строительные конструкции. Внутренний диаметр гильзы (минимальный) принимается на 10-12 мм больше наружного диаметра трубопровода. Проходки должны обеспечивать требуемый уровень герметичности по отношению к газам и воде. Узел включает в себя сопряженные элементы ограждающей конструкции (стены, перекрытия) и проходку трубопровода.

Проходка трубопровода представляет собою конструкцию, в состав которой входят трубопроводы, закладные трубы (гильзы) и уплотняющие средства, материалы, готовые изделия или конструкции.

Периодически, при проведении плановых осмотров технологических систем, рекомендуется проверять момент затяжки резьбовых фиксаторов и при необходимости производить их подтяжку для обеспечения параметров герметичности.

Выявленное отсутствие на трубопроводах теплового ввода герметичной проходки стало причиной залива помещений. На момент выпадения атмосферных осадков обратная засыпка теплового ввода не была произведена. Атмосферные осадки стекали по естественному уклону со стороны ул. Горького в сторону ул. Пушкинская, по пр. Чехова, заполняя траншею теплового ввода и через не герметичную проходку (ее отсутствие) попадали в помещение рамки управления (подсобную N 6) и далее в помещения: комнаты NN 1, 2, 3, 4, 5.

Указанное экспертное заключение оценено судом по правилам статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и признано относимым, допустимым и достоверным доказательством.

Вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции сослался на недоказанность факта повреждения стены в результате действий ответчика - ООО "Энергосберегающий Союз Юг". Вместе с тем, суд не учел следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Энергосберегающий Союз Юг" осуществляло замену теплового ввода от ТК "Лукойл-ТТК" до стенки жилого дома по адресу: ул. Чехова, 72, что подтверждается рапортом начальника АРС (т. 2, л.д. 153), схемой производства работ по этому же адресу (т.1, л.д. 83).

Представленными в материалы дела ведомостью объемов работ и актом о приемке выполненных работ за октябрь 2013 от 21.10.2013 подтверждается факт выполнения ответчиком ремонтных работ теплового ввода по адресу: ул. Чехова, 72 в г. Ростове-на-Дону в период с 17.10.2013 по 21.10.2013. Данные работы приняты МУП "Теплокоммунэнерго" без каких-либо замечаний.

В заключении эксперта от 17.04.2014 N 04-04/2014 указано, что ввод трубопроводов теплового ввода в помещение рамки управления (подсобное N 6), выполнен с нарушением требований СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети", п. 16.50, отсутствует узел проходки, что и стало причиной залива помещений: комнат NN 1, 2, 3, 4, 5, 6, общей площадью 134,1 кв.м., расположенных в подвале 4-х этажного дома литер "А" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155.

Истец указал, что кирпичная кладка вокруг теплового ввода в дом была выбита со ссылкой на акт от 21.10.2013, составленный представителем ООО "РЕСО-Гарантия" в присутствии Бейзым М.Я. и Чекиной Л.М., и фотоматериал к нему.

Как следует из ведомости объемов работ (т. 3, л.д. 5-7), являющейся приложением к договору подряда N 844/2-8 от 18.10.2013, поставщику, в том числе, поручено выполнение следующих работ: пробивка проемов в конструкциях из бетона (пункт 14), врезка трубопровода условным давлением 2,5 МПа в действующие магистрали, диаметр наружный врезаемой трубы 57 мм (пункт 31), а также разборка железобетонных конструкций объемом более 1 мi при помощи отбойных молотков из бетона (пункт 39).

Актом о приемке выполненных работ от 21.10.2013 (т. 3, л.д. 8-15) подтверждается, что МУП "Теплокоммунэнерго" приняло от ООО "Энергосберегающий Союз Юг" работы по аварийно-восстановительному ремонту теплового ввода, в том числе: пробивка проемов в конструкциях из бетона (пункт 14), бесканальная прокладка трубопроводов в изоляции из пенополиуретана с изоляцией стыков методом заливки при условном давлении 1,6 МПа, температуре 150є С (пункт 22), муфты термоусаживающиеся полиэтиленовые для стыков, диаметром 140 мм, длиной 500 мм (пункт 26), врезка трубопровода условным давлением 2,5 МПа в действующие магистрали, диаметр наружной врезаемой трубы 57 мм (пункт 31), разборка железобетонных конструкций объемом более 1 мi при помощи отбойных молотков из бетона марки 200 (пункт 39).

Поскольку ООО "Энергосберегающий союз" отрицает свою вину в затоплении подвального помещения, указывая, что им работы производились по договору подряда до стены многоквартирного жилого дома, суд первой инстанции назначил экспертизу по настоящему делу.

Перед экспертом были поставлены два вопроса:

1. Каково качество выполненных работ по аварийному ремонту теплового ввода в жилом доме литер "А", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155?

2. В случае выявления недостатков в выполненной работе, могли ли они стать причиной залива помещений: комнат N N 1-6, общей площадью 134,1 кв.м, расположенных в подвале 4-хэтажного дома литер "А" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155?

По первому вопросу эксперт указал в заключении, что при проведении осмотра объекта исследования установлено, что ввод трубопроводов теплового ввода в помещение рамки управления (подсобное N 6) выполнен с нарушением требований СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети", "16.50 Вводы тепловых сетей в здание следует принимать герметичными", "отсутствует узел проходки (фото 1,2). Эксперт указал, что трубопроводы, проходящие через стены или перекрытия зданий, заключаются в специальные гильзы, которые жестко заделываются в строительные конструкции. Внутренний диаметр гильзы (минимальный) принимается на 10-12 мм больше наружного диаметра трубопровода. Проходки должны обеспечивать требуемый уровень герметичности по отношению к газам и воде. Узел включает в себя сопряженные элементы ограждающей конструкции (стены, перекрытия) и проходку трубопровода (т.2 л.д.171). Проходка трубопровода представляет собой конструкцию, в состав которой входят трубопроводы, закладные трубы (гильзы) и уплотняющие средства, материалы, готовые изделия и конструкции.

По второму вопросу эксперт указал, что выявленное отсутствие на трубопроводах теплового ввода герметичной проходки стало причиной залива помещений: комнат 1-6, общей площадью 134,1 кв.м, расположенных в подвале жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155. На момент выпадения атмосферных осадков обратная засыпка теплового ввода не была произведена. Атмосферные осадки стекали по естественному уклону со стороны улица Горького в сторону ул. Пушкинской по пр. Чехова, заполняя траншею теплового ввода и через не герметичную проходку (ее отсутствие) попадали в помещение рамки управления (подсобную N 6) и далее в помещения комнат N 1,2,3,4,5.

В заключении эксперт пришел к следующим выводам:

При проведении работ по аварийному ремонту теплового ввода в жилой дом адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155, ввод трубопроводов теплового ввода в помещение рамки управления (подсобное N 6) выполнен с нарушением требований СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети", отсутствует узел проходки.

По второму вопросу в выводах эксперт указал: "Отсутствие на трубопроводах герметичной проходки стало причиной залива помещений: комнат 1-6, общей площадью 134,1 кв.м, расположенных в подвале жилого дома по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155.

На запрос суда апелляционной инстанции эксперт Сурин Г.Е. письменно пояснил, что выполнение работ по аварийному ремонту теплового ввода без соприкосновения со стеной многоквартирного жилого дома по ул. Чехова, 72 невозможно.

Поскольку при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "Энергосберегающий союз" заявило ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции вызвал для дачи пояснений по экспертному заключению эксперта Сурина Г.Е.

В судебном заседании эксперт Сурин Г.Е. ответил на вопросы суда и лиц, участвующих в дела, что отражено в протоколе судебного заседания от 11.11.2014-14.11.2014).

Эксперт пояснил суду, что осмотр проводился им из подвала, саму проходку трубопровода через стену теплового ввода была возможность посмотреть через ввод - соединение к магистралям по улице Чехова в камере врезки, и были выявлены следы на асфальте где проходила сама трасса. При исследовании проходки в подвал теплового ввода было установлено, что со стороны подвала вообще отсутствует герметизация, и на глубину порядка 40 см металлическим щупом, щуп уперся в похожее на раствор, проходка через здание или сооружение выполняется в виде футляра с двумя фланцами, в котором существует сальниковая набивка, для предотвращения попадания в подвальные помещения воды, газов выделяющихся из почвы, эта проходка на момент проведения исследования не была выполнена.

Также эксперт пояснил, что по технологии, для того что бы привариться к трубопроводу, и установить муфты (скорлупы) которые есть в смете, т.к. сам метод прокладки труб бесканальный, который заключается в том что сама труба имеет теплоизоляцию заводского изготовления, и по ней выполнен гидроизоляционный слой, предотвращающий намокание тепловой изоляции, в местах стыков трубопроводов, где свариваются плиты и производится сварка с домом, должны быть одеты эти скорлупы и термоусадочная гидроизоляция, указанная в смете, что бы выполнить эти работы, подрядной организации должно было быть необходимо дойти до стены здания земляными работами и выполнить данные работы без взаимодействия со стеной дома невозможно.

Исходя из анализа материалов дела, экспертного заключения и пояснений эксперта следует, что ответчик выполнял работы по аварийно-восстановительному ремонту теплового ввода при непосредственном контакте со стеной жилого дома.

В соответствии с пунктом 5.3 "СНиП 12-01-2004 Организация строительства" (одобрены Постановлением Госстроя РФ от 19.04.2004 N 70) в тех случаях, когда строительная площадка расположена на территории, подверженной воздействию неблагоприятных природных явлений и геологических процессов (сели, лавины, оползни, обвалы, заболоченность, подтопление и др.), до начала выполнения строительных работ по специальным проектам выполняют первоочередные мероприятия и работы по защите территории от указанных процессов.

Согласно пункту 6.12.1. СНиП 12-01-2004 работы, связанные со вскрытием поверхности в местах расположения действующих подземных коммуникаций и сооружений, должны производиться с соблюдением специальных правил, установленных министерствами и ведомствами, эксплуатирующими эти коммуникации, а также следующих дополнительных правил.

Пунктом 6.12.2 СНиП 12-01-2004 предусмотрено, что в соответствии с действующими правилами охраны подземных коммуникаций ответственный производитель работ должен не позже чем за три рабочих дня вызвать на место работ представителей организаций, эксплуатирующих действующие подземные коммуникации и сооружения, а при их отсутствии - представителей организаций, согласовавших проектную документацию.

При отсутствии в указанном месте работ эксплуатируемых ими коммуникаций и сооружений соответствующие организации обязаны официально уведомить об этом лицо, осуществляющее строительство.

Прибывшим на место представителям эксплуатирующих организаций предъявляются проектная и рабочая документация и вынесенные в натуру оси или габариты намеченной выемки. Совместно с эксплуатирующей организацией на месте определяется (шурфованием или иным способом), обозначается на местности и наносится на рабочие чертежи фактическое положение действующих подземных коммуникаций и сооружений. Представители эксплуатирующих организаций вручают лицу, осуществляющему строительство, предписания о мерах по обеспечению сохранности действующих подземных коммуникаций и сооружений и о необходимости вызова их для освидетельствования скрытых работ и на момент обратной засыпки выемок Ответственный производитель работ обязан проинструктировать машиниста землеройной машины о порядке разработки выемки и обозначить ясно различимыми из кабины знаками границы зоны, в пределах которой допускается механизированная разработка грунта. Оставшийся массив грунта, непосредственно примыкающий в подземному сооружению, разрабатывается вручную (пункт 6.12.3).

Согласно разделу 5 СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве "Земляные работы" пункту 5.1.3. с целью исключения размыва грунта, образования оползней, обрушения стенок выемок в местах производства земляных работ до их начала необходимо обеспечить отвод поверхностных и подземных вод.

Принимая во внимание изложенное, подрядчик должен был выполнять работу в соответствии с проектом, осуществлять контроль и надзор за объектом работ, принимать меры по защите территории работ от возможных неблагоприятных погодных условий (дождя и т.п.), производить откачку воды из траншеи во время дождя, обеспечив отвод поверхностных и подземных вод. Как следует из материалов дела, обязательные строительные нормы и правила подрядчиком соблюдены не были, что подтверждается заключением судебной экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11 разъяснено, что требование о возмещении убытков является одним из способов защиты гражданских прав, основанием для удовлетворения которого является совокупность условий (юридический состав): факт их причинения, документально подтвержденный размер убытков и наличие причинно-следственной связи между понесенными убытками и нарушением.

В связи с нарушением ответчиком требований СНиП 41-02-2003 "Тепловые сети", СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве "Земляные работы" истец понес убытки в виде реального ущерба - стоимости восстановительного ремонта.

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы в ООО "Экспертиза-1", впоследствии (после пояснений эксперта в судебном заседании) представитель ответчика от ходатайства о проведении повторной экспертизы отказался, просил суд его не рассматривать.

Размер стоимости восстановительного ремонта определен заключением о результатах исследования от 20.11.2013, в котором указано, что исследование было начато 30.10.2013, окончено 20.11.2013. В материалы дела представлены уведомления, направленные истцом в адрес МУП "Теплокоммунэнерго" и в адрес ООО "Энергосберегающий союз", в соответствии с которыми указанные лица приглашались для осмотра объекта 01.11.2013 с целью определения размера, причиненного ущерба в результате залития помещений вследствие проведения аварийно-восстановительного ремонта теплового ввода в жилой дом, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова,72, а также доказательства вручения указанных уведомлений 30.10.2013 по юридическим адресам обществ. Таким образом, ответчики приглашались для осмотра помещений при исследовании, производимом экспертом Суриным Г.Е., однако, явку представителей не обеспечили. В судебном заседании суда первой инстанции, а также в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции размер причиненного ущерба, определенного по результатам исследования экспертом Суриным Г.Е. не опровергли, иного размера убытков не обосновали. Ходатайств о назначении по делу экспертизы с целью установления фактической стоимости повреждений не заявляли. Поскольку истец доказал размер восстановительного ремонта повреждений, причинную связь между повреждением имущества и действиями ООО "Энергосберегающий союз", экспертным заключением подтверждено нарушение строительных норм и правил ООО "Энергосберегающий союз" при производстве работ по замене теплового ввода в многоквартирный жилой дом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию реальный ущерб в размере 535 480,34 руб.

Истцом также заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в сумме 151 193 руб. 55 коп. Размер упущенной выгоды рассчитан истцом исходя из дохода от сдачи спорного помещения в аренду, который истец мог бы получить за период с 20.10.2013 по 30.11.2013. Из расчета арендной платы 109 000 руб. в месяц упущенная выгода составила 151 193 руб. 55 коп.

Положения статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставляют лицу, право которого нарушено, возможность требовать полного возмещения причиненных ему убытков если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Таким образом, лицо, требующее взыскать неполученные доходы (упущенную выгоду) должно документально подтвердить совершение им конкретных действий, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с нарушением, допущенным иным лицом (нарушителем субъективного гражданского права).

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды, то есть неполученным доходам, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, это лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Поэтому закон предусматривает, что при определении упущенной выгоды должны учитываться предпринятые лицом для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (часть 4 статьи 393 Гражданского кодекса).

Судами установлено, что общество обратилось в суд с настоящим иском, полагая, что действиями ответчиков истцу причинены убытки в виде упущенной выгоды в размере не полученной арендной платы за период, в который производился ремонт помещения.

В подтверждение убытков в виде упущенной выгоды истцом представлено соглашение от 20.10.2013, подписанное между истцом и его арендатором к договору аренды от 03.01.2013 N БЧ-2013, в котором указано, что в связи с затоплением и невозможностью использования под кафетерий нежилого помещения, расположенного г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, 72/155., в цоколе 4-х этажного дома литер А, общей площадью 134,1 кв.м, арендная плата в размере 109 000 рублей в соответствии с п.3.2 договора аренды не начисляется и не подлежит оплате арендатором с даты подписания настоящего соглашения до 30.11.2013 включительно.

Суд апелляционной инстанции затребовал у истца доказательства оплаты до подписания соглашения и после. Представитель истца представил суду дополнительные пояснения относительно требований о взыскании убытков в виде неполученной арендной платы от арендатора за период затопления помещения. В обоснование своих требований истец указал, что требование заявлено в сумме 151 193,55 рублей и основаны на том, что Бейзым является собственником двух нежилых помещений на первой и цокольном этажах четырехэтажного жилого дома литер А по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Чехова, дом 72/155:

Нежилого помещения (бывшей кВ.1) общей площадью 123 кв.м на первом этаже жилого дома литер А, нежилого помещения, комнат N 1-6, общей площадью 134,1 кв.м, расположенного в подвале жилого дома литер А.

Указанные нежилые помещения сдаются истцом в аренду по договору аренды N БЧ-2013 от 03.01.2013, заключенного между ИП Бейзым М.Я. и ИП Чекиной Л.М.

В соответствии с пунктом 1.3 договора указанные нежилые помещения арендатор использует под кафетерий. Срок аренды установлен с 11.01.2013 по 31.12.2013. В соответствии со статьей 651 Гражданского кодекса Российской Федерации договор аренды, заключенный на срок менее года не подлежит государственной регистрации.

В дальнейшем действие договора было продлено на основании дополнительного соглашения от 15.12.2013 до 30.11.2014 и на основании дополнительного соглашения от 07.11.2014 до 31.10.2015.

Стоимость аренды установлена в договоре (п.3.2 договора) и составляет 330 000 рублей, в том числе сумма арендной платы за нежилое помещение общей площадью 123 кв.м на первом этаже жилого дома литер А - 221 000 рублей, за нежилое помещение (бывшей кВ.1) общей площадью 123 кв.м на первом этаже жилого дома литер А, нежилого помещения, комнат N 1-6, общей площадью 134,1 кв.м, расположенного в подвале жилого дома литер А - 109 000 рублей.

Оплата стоимости потребленных коммунальных и эксплуатационных услуг не включена в арендную плату и оплачивается дополнительно (п.п.3.4, 3.5 договора).

20 октября 2013 года между сторонами договора было заключено дополнительное соглашение, согласно которому в связи с затоплением и невозможностью использовать под кафетерий нежилого помещения площадью 134,1 кв.м, арендная плата в размере 109 000 рублей в соответствии с пунктом 3.2 договора аренды не начисляется и не подлежит оплате с дат подписания соглашения до 30.11.2013 включительно.

В соответствии с пунктом 3.2 договора арендная плата оплачивается до 3 числа каждого месяца за текущий месяц аренды.

С учетом этого обстоятельства, арендная плата за октябрь 2013 года в сумме 462 507,30 рублей была оплачена за оба нежилых помещения на основании счета N 52 от 27.09.2013 из расчета 330 000 арендная плата за октябрь 2013 года, 132 507,30 рублей - коммунальные платежи.

Арендная плата за ноябрь 2013 года в сумме 309 792,21 рублей была оплачена на основании счета N 62 от 30.10.2014 из расчета 221 000 рублей - арендная плата (только за нежилое помещение 1 этаж), 88 792,21 рублей - коммунальные платежи.

Арендная плата за декабрь 2013 в сумме 300 004,48 рублей была оплачена на основании счета N 62 от 30.10.2014 из расчета 221 000 рублей (арендная плата (только за нежилое помещение 1 этаж), 60 751, 13 рублей - коммунальные платежи.

В январе 2014 арендная плата оплачивалась за оба помещения в размере 330 000 рублей (221000+109000=330000) на основании счета N 67 от 30.10.2014 и 60 751,13 коммунальные платежи.

Размер недополученной арендной платы за два месяца составил по расчету истца 218 000 рублей, а предъявлена в исковом заявлении сумма в размере 151 193,55 рублей.

Представителем истца представлены суду расчет, счета, платежные поручения об оплате (т.4 л.д., акт сверки задолженности по договору аренды на 31.12.2013 (т.4 л.д.4-5).

Как следует из представленных истцом документов по оплате за аренду помещений, за октябрь 2013 оплата произведена, несмотря на то, что сторонами 20.10.2013 подписано соглашение о приостановлении оплаты и период с 20.10.2013 входит в расчет истца по упущенной выгоде.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что расчет упущенной выгоды за период с 20.10.2013 по 30.11.2013 истцом не доказан (не доказан размер упущенной выгоды, срок ремонта помещений, на который была приостановлена выплата арендной платы по соглашению сторон).

Расчет истца опровергается представленными им же документами о том, что арендная плата за октябрь по спорному помещению, которое было затоплено, производилась в полном объеме, доказательств о том, кем, когда, каким способом производился ремонт и в какие сроки был произведен ремонт в затопленном помещении, когда кафе "Итальянский квартал" перестало работать и возобновило работу не представлено. Документы, подтверждающие закупку истцом материалов в разные периоды времени не могут быть соотнесены с конкретным объектом нежилых помещений. Суд апелляционной инстанции также учитывает, что стороны могли подписать соглашение о неоплате арендной платы на более длительный или на менее длительный период. Поэтому, суд считает, что истцом не доказан заявленный размер упущенной выгоды, а также предпринятые истцом меры для минимизации убытков и получения дохода в виде арендной платы, уменьшения простоя помещения путем проведения ремонта в более короткие сроки. О том, что ремонт длился до 30.11.2013 истцом не доказано. Заявленный истцом размер упущенной выгоды не доказан, так как напрямую зависит от периода ремонта помещения, который также не доказан истцом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для взыскания убытков в виде упущенной выгоды, и, руководствуясь статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 11 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании упущенной выгоды в сумме 151 193,55 рублей за период с 20.10.2013 по 30.11.2013.

В силу пункта 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации солидарная обязанность (ответственность) или солидарное требование возникает, если солидарность обязанности или требования предусмотрена договором или установлена законом, в частности при неделимости предмета обязательства.

Следовательно, солидарная ответственность может применяться только в случаях, прямо установленных законом или договором, в частности при неделимости предмета неисполненного обязательства или при совместном причинении внедоговорного вреда в соответствии с пунктом 1 статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По правилам статьи 1080 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к деликтным обязательствам предусматривает наступление солидарной ответственности во всех случаях совместного причинения вреда. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии совместного причинения вреда истцу действиями ответчиков. Принимая во внимание изложенное, в удовлетворении исковых требований о солидарном взыскании с ответчиков суммы убытков, а также о взыскании суммы убытков с муниципального унитарного предприятия "Теплокоммунэнерго" и некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров строителей" следует отказать.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 июня 2014 по делу N А53-26087/2013 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз "Юг" (ОГРН 1036166002553, ИНН 6166006390) в пользу индивидуального предпринимателя Бейзым Матвея Яковлевича (ОГРНИП 306616508000032, ИНН 616504478150) 535 480 руб. 34 коп. убытков, 13 049 руб. 06 коп. расходов по оплате государственной пошлины по исковому заявлению.

В остальной части иска отказать.

В удовлетворении исковых требований к муниципальному унитарному предприятию "Теплокоммунэнерго" и некоммерческому партнерству саморегулируемой организации "Объединение инженеров строителей" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающий Союз "Юг" (ОГРН 1036166002553, ИНН 6166006390) в пользу индивидуального предпринимателя Бейзым Матвея Яковлевича (ОГРНИП 306616508000032, ИНН 616504478150) 1559 руб.80 коп. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

О.А. Еремина И.В. Пономарева