Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2015 г. N 15АП-20541/14

город Ростов-на-Дону

14 января 2015 г.

дело N А53-18614/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 января 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шаовым Т.Д.,

при участии:

от заявителя: представителя Арутюнян Г.Р. по доверенности от 18.09.2014;

от заинтересованного лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

от третьего лица: представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 01.10.2014 по делу N А53-18614/2014

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Виталек"

о признании незаконным решения,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" (далее - учреждение, ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, УФАС по Ростовской области) N 9620/03 от 29.05.2014.

Решением суда от 01.10.2014 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение антимонопольного органа признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить.

Учреждение представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением суда апелляционной инстанции от 11.12.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Виталек".

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 АПК РФ. В соответствии со статьей 18 АПК РФ в составе суда определением председателя четвертого судебного состава административной коллегии от 29.12.2014 произведена замена судей Филимоновой С.С. и Сурмаляна Г.А. в связи с уходом в отпуск на судей Соловьеву М.В. и Сулименко О.А., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы производится с самого начала.

Антимонопольный орган и ООО "Виталек" своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

Представитель учреждения в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, указанным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя учреждения, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГБУЗ "Южный окружной медицинский центр Федерального медико-биологического агентства" 26.04.2014 было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме N 0358100006214000233, предметом которого являлась "Закупка веществ цитостатических и симптоматических для лечения злокачественных заболеваний". Документацией об аукционе заявлено к поставке: "Адалимумаб" (Хумира), раствор для инъекций (шприцы) 40 мг 0.8 мл N 2.

По результатам размещения заказа, было подана одна заявка - ООО "Виталек", которая содержала указание на согласие поставки "Адалимумаб" (Хумира), раствор подкожного введения (шприцы) 40 мг 0.8 мл N 2.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 08.05.2014, заявка ООО "Виталек" была признана соответствующей требованиям аукционной документации и была допущена.

С целью заключения государственного контракта с единственным поставщиком, заказчиком в адрес антимонопольного органа была направлена аукционная документация с единственной заявкой.

Комиссией УФАС по Ростовской области было вынесено решение от 29.05.2014 N 9620/03 об отказе в согласовании заключения государственного контракта, аукционная комиссия учреждения признана нарушившей часть 4 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) и поставлен вопрос об административной ответственности членов аукционной комиссии учреждения.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Принимая решение об удовлетворении заявленных требований, суд первой пришел к выводу об отсутствии у антимонопольного органа права осуществления проверки в отношении проведенного учреждением аукциона и отсутствии в действиях учреждения нарушений Федерального закона N 44-ФЗ.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признает данные выводы обоснованными, соответствующими действующему законодательству и представленным в материалы дела доказательствам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 25.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, а также государственных внебюджетных фондов, коммерческих и некоммерческих организаций, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.

Частями 2-4 статьи Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для проведения проверок, не подлежащий расширенному толкованию.

В соответствии с частью 3 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок осуществляет контроль в сфере закупок путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с Порядком согласования проведения закрытого конкурса, аукциона, возможности заключения государственного или муниципального контракта с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), утвержденным Приказом Минэкономразвития от 03.05.2006 N 124 (далее - Порядок), орган субъекта осуществляет внеплановую проверку обращения на наличие в таком обращении или в сопроводительных документах нарушений законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации (утвержден приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340, далее - Регламент N 340) урегулированы основания и порядок проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

В силу пункта 3.7 Регламента N 340 внеплановая проверка проводится антимонопольным органом на основании:

- материалов, поступивших из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений и указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- сообщений и заявлений физических лиц, юридических лиц, сообщений средств массовой информации, указывающих на признаки нарушения антимонопольного законодательства;

- истечения срока исполнения предписания, выданного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией в порядке, установленном главой 7 Закона о защите конкуренции;

- поручения Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации;

- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, в случае, если контрольным управлением выявлены нарушения законодательства о размещении заказов при рассмотрении обращений заказчиков о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком по результатам проведения торгов, контрольное управление вправе принять решение о проведении внеплановой проверки в отношении действий заказчика при размещении заказа.

Регламентом N 340 установлены требования к организации проверок, в том числе: пункт 3.22. - подготовка проверки проверяемого лица включает в себя издание распорядительных документов, формирование инспекции, уведомление проверяемого лица о проведении в отношении него проверки.

В силу пункта 3.23. проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа (Приложение N 3 к настоящему Регламенту).

Из материалов дела не усматриваются доказательства того, что такой приказ издавался, сведения о возбуждении дела и создании комиссии в материалы дела не представлены, отсутствует данная информация и в тексте оспариваемого решения.

В соответствии с пунктом 12 Порядка по результатам рассмотрения обращения контрольный орган в пределах своей компетенции принимает решение о согласовании или об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения (заключения) контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Решение оформляется письмом, которое направляется заказчику в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня поступления обращения.

Таким образом, пункт 12 Порядка содержит исчерпывающий перечень действий, которые может осуществлять антимонопольный орган при рассмотрении обращения о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Между тем, как верно установил суд первой инстанции, антимонопольный орган, признавая учреждение нарушившим часть 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ и признавая необходимым рассмотреть вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении, фактически осуществил проверку деятельности учреждения, тогда как в рамках процедуры, указанной в пункте 12 Порядка, такие действия не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 10 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 настоящей статьи, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 настоящей статьи, в сфере осуществления закупок в рамках государственного оборонного заказа, а также в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и осуществляет в установленной сфере контроль в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 22 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе:

1) составлять протоколы об административных правонарушениях, связанных с нарушениями законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, рассматривать дела о таких административных правонарушениях и принимать меры по их предотвращению в соответствии с законодательством об административных правонарушениях;

2) выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

3) обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, основания для проведения антимонопольным органом плановых и внеплановых проверок определены законодательно, при этом законодатель буквально не допускает в качестве самостоятельного основания для плановой или внеплановой проверки обнаружение контролирующим органом признаков нарушения законодательства обращение заказчика о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела судом установлено, что проверка, по результатам которой принято оспариваемое решение, проведена антимонопольным органом по собственной инициативе при рассмотрении вопроса о согласовании возможности заключения контракта с единственным поставщиком по итогам проведения аукциона, т.е. при отсутствии плановой и внеплановой проверок, обращения участника размещения заказа с жалобой и поступления информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вынесение антимонопольным органом решения N 9620/03 от 29.05.2014 по результатам рассмотрения вопроса о согласовании возможности заключения контракта с единственным участником закупки не предусмотрено законодательством, выходит за пределы компетенции территориального антимонопольного органа, предусмотренные Федеральным законом N135-ФЗ и Федеральным законом N 44-ФЗ.

Признавая решение антимонопольного органа N 9620/03 от 29.05.2014 незаконным, суд первой инстанции также правомерно признал ошибочным вывод антимонопольного органа о нарушении учреждением части 4 статьи 67 Федерального закона N44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Как видно из материалов дела, аукционная комиссия учреждения по настоящему делу при рассмотрении первых частей заявок участников, приняла решение о соответствии заявки ООО "Виталек" требованиям документации об электронном аукционе, признав допустимым указание в первой части на способ введения закупаемого лекарственного препарата.

В целях заключения контракта с единственным поставщиком, в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 13.09.2013 года N 537 "О утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков, возможности заключения контракта с единственным поставщиком", учреждением вся аукционная документация и единственная заявка были направлены в УФАС по Ростовской области.

Отказывая в согласовании заключения контракта с ООО "Виталек" комиссия УФАС по Ростовской области указала на неправомерность допуска заявки ООО "Виталек", ссылаясь на то, что участник в своей заявке неверно указал характеристики лекарственного средства с международным непатентованным наименованием "Адалимумаб", а именно форма введения раствора. Антимонопольный орган указывает, что документацией было предусмотрено следующее: "Адалимумаб, раствор для инъекций (шприцы) 40 мг 0.8 мл N 2", а в заявке ООО "Виталек" предложено иное описание лекарственного средства: "Адалимумаб (Хумира), раствор для подкожного введения (шприцы) 40 мг 0.8 мл N 2".

Инъекция - способ введения в организм неких растворов (например, лекарственных средств) с помощью шприца и пустотелой иглы или впрыскиванием под высоким давлением (безыгольная инъекция).

К основным видам инъекций относят следующие:

-внутрикожная (или интрадермальная) - (intracutaneous или intradermal)

-подкожная (subcutaneous)

-внутримышечная (intramuscular)

-внутривенная (intravenous)

-внутриартериальная

-внутрикостная

Оценив и исследовав по правилам статей 65, 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что описание лекарственного средства: "Адалимумаб (Хумира) в заявке ООО "Виталек" соответствует аукционной документации, в связи с чем, оснований для вывода о наличии в действиях учреждения нарушения Федерального закона N 44-ФЗ, выразившегося в допуске единственного участника к аукциону, у антимонопольного органа не имелось.

Согласно имеющейся в материалах дела инструкции по применению препарата Хумира (МНН Адалимумаб), способом его применения является подкожное введение в область бедра или живота. Подкожный способ введения данного препарата указан и в сведениях о препарате Хумира в Главном медицинском справочнике, Каталоге лекарств, в Энциклопедии лекарственных средств.

Исходя из этого, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что иного способа введения данного лекарственного препарата, кроме как подкожного введения, не имеется. Доказательств обратного антимонопольным органом суду представлено не было.

В целях дополнительной проверки повторенного в апелляционной жалобе довода антимонопольного органа о несоответствии информации, указанной в заявке участника аукциона требованиям аукционной документации, суд апелляционной инстанции определением от 11.12.2014 предложил УФАС по Ростовской области представить в материалы дела документально обоснованные пояснения о возможности различных видов инъекций в отношении лекарственного средства "Адалимумаб" (Хумира).

Однако антимонопольный орган не представил апелляционному суду доказательства того, что лекарственный препарат "Адалимумаб" (Хумира) может вводится не только подкожно, но и иными способами инъекции.

Вместе с тем, учреждение в дополнительных пояснениях к отзыву на апелляционную жалобу указывает, что все зарегистрированные на территории РФ лекарственные средства под МНН Адалимумаб, в независимости от страны производителя имеют единственный подкожный способ введения раствора, что подтверждается инструкцией МНН "Адалимумаб", размещенной в энциклопедии лекарственных средств http://www.risnet.ru/.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что в действиях учреждения отсутствуют нарушения части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд исследует доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства дела, а также представленные сторонами доказательства и доводы. Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение об удовлетворении требований учреждения.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, а сводятся лишь к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения по настоящему делу. Апелляционная жалоба антимонопольного органа отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.10.2014 по делу N А53-18614/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьёва О.А. Сулименко